導(dǎo)語：網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法與司法分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)犯罪/立法/司法/價值平衡

內(nèi)容提要:現(xiàn)行刑法在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪時舉步維艱，常陷于過與不及兩種尷尬境地，其根源在于立法背后的價值選擇失衡。只有找到網(wǎng)絡(luò)秩序、網(wǎng)絡(luò)自由與網(wǎng)絡(luò)本身利益的最佳結(jié)合點(diǎn)，諸如網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的確立、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不作為犯罪刑事責(zé)任的承擔(dān)、網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的劃定、網(wǎng)絡(luò)工具犯及對象犯的刑法適用等難題才能迎刃而解。

一、問題的提出——網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法與司法之困惑

信息網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展造就了與真實(shí)的地理空間截然不同的網(wǎng)絡(luò)空間，而這一空間在短時間內(nèi)已成為各種犯罪行為滋生的新土壤。雖然有所謂的技術(shù)樂觀主義者主張“應(yīng)當(dāng)是技術(shù)而不是刑法以及由此確立的道德準(zhǔn)則使網(wǎng)絡(luò)犯罪得以控制”[1]，但是絕大多數(shù)人都認(rèn)為，只要這種具有高技術(shù)含量的專門網(wǎng)絡(luò)規(guī)范還需要以國家強(qiáng)制力為后盾，那么就仍然可以納入原有的法律體系之下，因此刑法仍舊是規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要武器。然而，網(wǎng)絡(luò)犯罪畢竟發(fā)生在具有無國界性和非中心性的虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，其行為由于介入了互聯(lián)網(wǎng)因素在實(shí)施方式上也有所異化，所以傳統(tǒng)刑法在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪之時往往舉步維艱，疑竇叢生，主要表現(xiàn)在：

1.網(wǎng)絡(luò)刑事管轄權(quán)確立的困惑

對刑事犯罪的管轄，我國刑法規(guī)定的是領(lǐng)域主義為主的原則。而對“領(lǐng)域”一詞刑法未作任何說明，故有學(xué)者認(rèn)為傳統(tǒng)刑法的“地域”（即領(lǐng)域），僅含領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空、浮動領(lǐng)土，不包括“第五空間”[2]，也就是網(wǎng)絡(luò)空間。由此看來，傳統(tǒng)刑法似乎存在不能有效管轄因特網(wǎng)上犯罪的立法缺口。雖然這種顧慮并沒有成為事實(shí)上刑法適用于懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的障礙，但是刑法規(guī)定的不明狀況顯然導(dǎo)致了實(shí)踐中的混亂狀態(tài)：一方面，司法者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間既然不能成為“無法空間”，而這一空間在目前仍屬權(quán)屬尚不明確的無邊無界之地，為了今后在網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄問題上不至于陷入被動境地，必須嚴(yán)格監(jiān)管這一領(lǐng)域，將一切網(wǎng)絡(luò)越軌行為都納入到自己刑法調(diào)控的范圍。于是世界各國和地區(qū)的政府對于網(wǎng)絡(luò)刑事管轄權(quán)的擴(kuò)張不遺余力，都意圖將刑事管轄權(quán)從傳統(tǒng)的國家（地區(qū)）領(lǐng)域之內(nèi)，擴(kuò)大到整個虛無空間的網(wǎng)絡(luò)之中。特別是對犯罪結(jié)果地的理解，擴(kuò)大到原告發(fā)現(xiàn)違法犯罪內(nèi)容的計算機(jī)終端等設(shè)備所在地，這樣只要行為人的行為觸及網(wǎng)絡(luò)，他就有可能置于網(wǎng)絡(luò)所能達(dá)到的地區(qū)管轄之下。按照這種觀點(diǎn)，不管存儲淫穢圖片的服務(wù)器在哪個國家，也不管該國是否允許向成年人傳播淫穢圖片，只要能夠下載到這種淫穢圖片的國家就能夠作為犯罪結(jié)果地管轄案件。但另一方面，在行為者那里，犯罪結(jié)果地被認(rèn)為是不重要的，一些賭博公司、淫穢網(wǎng)站往往認(rèn)為某一行為是否具有違法性，只能以行為地的法律為評判的唯一標(biāo)準(zhǔn)，因此他們就將服務(wù)器設(shè)置在不認(rèn)為其行為具有違法性的某地，進(jìn)而放心大膽地為所欲為。正是相左的兩種觀點(diǎn)，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的沖突、異議不斷，嚴(yán)重妨礙了這類案件得到及時、有效的處理。

2.網(wǎng)絡(luò)不作為犯罪認(rèn)定的偏差

根據(jù)我國法律的有關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對于網(wǎng)絡(luò)上的違法犯罪內(nèi)容負(fù)有移除的義務(wù)，如《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第7條規(guī)定，“從事互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的單位要依法開展活動，發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)違法犯罪行為和有害信息時，要采取措施，停止傳輸有害信息，并及時向有關(guān)機(jī)關(guān)報告?！边@意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商若不移除相關(guān)內(nèi)容有可能要負(fù)上不作為犯罪的刑事責(zé)任。但我國這方面的案例并不多見。理論界的質(zhì)疑之聲也很微弱，僅有個別學(xué)者指出：“在互聯(lián)網(wǎng)中每時每刻都有億兆的數(shù)據(jù)在流動，如果要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對這些數(shù)據(jù)進(jìn)行鑒別、控制，必然要犧牲網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的質(zhì)量，甚至無法符合公眾網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的要求?！盵3]而在國外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商被賦予對網(wǎng)絡(luò)使用者所傳播的內(nèi)容擔(dān)任過濾機(jī)制角色的做法則屢見不鮮。例如，在著名的雅虎案中，巴黎法院就作出裁定，認(rèn)為美國雅虎必須尊重法國法律，在3個月內(nèi)采取有效過濾措施禁止法國網(wǎng)民進(jìn)入有關(guān)拍賣納粹物品的網(wǎng)站①。這一裁決激起了美國雅虎的強(qiáng)烈反對。這里姑且不論法國是否有權(quán)對美國雅虎進(jìn)行管轄，不過這一義務(wù)一旦被認(rèn)可，顯然美國雅虎必須以不斷創(chuàng)新的技術(shù)手段來審查網(wǎng)上有關(guān)內(nèi)容，但美國雅虎在技術(shù)上是否真的有能力履行這一義務(wù)呢？對此，雅虎國際合作技術(shù)副主管HeatherKillen說：“就算是最精細(xì)的IP地址追蹤也不讓人們無法訪問某些特定信息?？倳幸恍┞┒春蛦栴}，這是網(wǎng)絡(luò)的性質(zhì)決定的?！雹谀敲醋尣痪邆渎男刑囟x務(wù)能力的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對自己的不作為承擔(dān)刑事責(zé)任是否有強(qiáng)人所難之嫌呢？

3.網(wǎng)絡(luò)犯罪主體范圍劃定的窄小

網(wǎng)絡(luò)犯罪大多數(shù)是由自然人實(shí)施完成的，因此現(xiàn)行刑法基本上是將網(wǎng)絡(luò)犯罪，特別是一些新型的以網(wǎng)絡(luò)為對象的犯罪的主體范圍限定在自然人。但從實(shí)踐情況看，以單位的名義為了單位的利益而實(shí)施嚴(yán)重網(wǎng)絡(luò)危害行為的情況并不少見。如江民公司為了防止盜版“kv300”殺毒軟件的行為，在后推出的“KV300L＋＋”網(wǎng)上升級版中設(shè)置了主動邏輯鎖功能。這樣當(dāng)有人將盜版的“KV300L”升級為“KV300L＋＋”時，就會出現(xiàn)計算機(jī)硬盤被鎖、數(shù)據(jù)丟失、計算機(jī)不能從軟盤或硬盤引導(dǎo)，有物理損壞的跡象[4]。江民公司此舉雖然意在用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段保護(hù)本公司的知識產(chǎn)權(quán)，但其手段卻如同被盜者采用報復(fù)方式損壞他人重要財物一樣，顯然是不合適的?？墒怯捎诰W(wǎng)絡(luò)對象犯的主體規(guī)定，這種行為不得不被排斥在刑法的規(guī)制范圍之外。

4.網(wǎng)絡(luò)工具犯刑法適用的挑戰(zhàn)

如前所述，絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)犯罪都是異化了的傳統(tǒng)犯罪，只是利用了互聯(lián)網(wǎng)而已，但現(xiàn)行刑法分則在適用于懲治此類網(wǎng)絡(luò)工具犯時，很多問題都涌現(xiàn)出來：其一，網(wǎng)絡(luò)上的侮辱、誹謗行為要成立犯罪，根據(jù)現(xiàn)行刑法，必須“情節(jié)嚴(yán)重”，且侮辱罪還要求“公然”實(shí)施。而所謂“公然”一般并不要求當(dāng)著被害人的面進(jìn)行，只要采用使第三者能夠看到或聽到的方式進(jìn)行即可。如此，則“公然”的要件特別容易滿足，因為張貼在網(wǎng)上的意見或言論，是開放給不特定的人閱讀的。同時上網(wǎng)瀏覽的人成千上萬，侮辱誹謗言論傳播速度快，對被害人名譽(yù)的影響更大，即“情節(jié)嚴(yán)重”的要件也容易滿足。由此則網(wǎng)上的侮辱、誹謗行為似乎應(yīng)全部成立犯罪，這對于網(wǎng)絡(luò)的言論自由無疑是一種巨大的沖擊。其二，網(wǎng)上侵犯著作權(quán)的行為日益猖獗，如隨意將他人的音樂作品以MP3格式上傳到網(wǎng)上供人下載，這種未經(jīng)權(quán)利人許可擅自復(fù)制作品的行為，給權(quán)利人造成了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，因此有人支持對音樂網(wǎng)站提起訴訟，認(rèn)為音樂網(wǎng)站擅自向公眾提供音樂作品的行為構(gòu)成了盜版，不利于音樂事業(yè)的健康發(fā)展[5]。但由于刑法典中侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定主觀上附加了營利目的的限制，導(dǎo)致這種嚴(yán)重危害行為逃脫了刑法的調(diào)控。其三，隨著網(wǎng)絡(luò)游戲的興起與風(fēng)靡，隨之而伴生的盜竊、詐騙網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)存在的“貨幣”、“物品”、“武器”等虛擬財產(chǎn)的案件愈來愈多。由于對虛擬財產(chǎn)是否財產(chǎn)還存有懷疑，因此對于侵犯虛擬財產(chǎn)的案件，在定性上存在截然不同的三種觀點(diǎn)，一種意見認(rèn)為可以構(gòu)成犯罪，而多數(shù)人則認(rèn)為不能構(gòu)成犯罪，也有少部分人認(rèn)為，雖然不構(gòu)成犯罪，但是應(yīng)當(dāng)修正法律以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)，將此種行為入罪化[6]。虛擬搶劫行為能否構(gòu)成傳統(tǒng)的搶劫罪亦不無問題，因為它并不侵犯被害人的人身權(quán)利。如果認(rèn)為這些行為應(yīng)一律入罪，則同時還將引發(fā)新的疑問：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商必須在一定時間內(nèi)對虛擬財產(chǎn)的保有或交易情況負(fù)有保存或向有關(guān)機(jī)關(guān)提供相關(guān)電磁記錄的義務(wù)，否則上述案件的取證將成為極大困難，那么這對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商又是否一種過分要求，會否影響網(wǎng)絡(luò)的生存發(fā)展呢？類似的問題不一而足，新興的網(wǎng)絡(luò)危害行為是應(yīng)當(dāng)入罪還是出罪？傳統(tǒng)罪名在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下又如何作順應(yīng)時代的全新解釋？這些都成為亟待解決的問題。

5.網(wǎng)絡(luò)對象犯刑法規(guī)定的缺失

綜觀我國刑法典可知，以網(wǎng)絡(luò)為對象的犯罪是包含在分則第六章“非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”和“破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”這兩個所謂的“計算機(jī)犯罪”中的，而后者并不必然與網(wǎng)絡(luò)發(fā)生關(guān)聯(lián)。立法的粗疏造成實(shí)踐中大量的攻擊網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)等行為不能得到有效規(guī)制：如過失造成的計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)嚴(yán)重?fù)p害的一概不能追究行為人的刑事責(zé)任；對網(wǎng)絡(luò)的盜用和侵占行為也難以被依法治罪；侵入的是國家事務(wù)、國防系統(tǒng)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域以外的如醫(yī)療、金融、能源等重要計算機(jī)信息系統(tǒng)的，哪怕對網(wǎng)絡(luò)安全造成嚴(yán)重威脅，只要沒有修改數(shù)據(jù)就不能定罪，等等。

二、問題的溯源——網(wǎng)絡(luò)空間刑法規(guī)制之價值選擇

由網(wǎng)絡(luò)犯罪之刑事立法與司法現(xiàn)狀可知，刑法在介入網(wǎng)絡(luò)空間之時極易出現(xiàn)過與不及兩種極端現(xiàn)象。而之所以刑法的規(guī)制一時過于嚴(yán)厲與嚴(yán)密，一時又極端保守與粗疏，筆者認(rèn)為，這與隱藏在立法背后的價值選擇是緊密相關(guān)的。

眾所周知，傳統(tǒng)政治社會國家權(quán)力觀念高度發(fā)達(dá)，強(qiáng)調(diào)以社會秩序的穩(wěn)定為最高價值。由于刑法是社會保護(hù)的最后一道防線，必然肩負(fù)著以嚴(yán)厲的刑罰制裁手段來維護(hù)國家和社會利益的重大任務(wù)。可以說，對秩序的追求，是刑法的性質(zhì)所決定的，也是刑法存在的重要價值根據(jù)之一。這種價值導(dǎo)向使得以往國家在制定和適用刑法時，經(jīng)常以犧牲個人自由為代價來實(shí)現(xiàn)刑法的目的。而在未知的網(wǎng)絡(luò)空間里，基于對刑法調(diào)控范圍把握的茫然性，傳統(tǒng)意義上這種國家管理社會安全的思維定式首先就得到了延伸和張揚(yáng)。正因為如此，才有前文提到的各國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的爭奪，才有賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以嚴(yán)苛審查義務(wù)的做法。

而現(xiàn)代市民社會一般認(rèn)為，刑法的機(jī)能是保障人權(quán)與保護(hù)社會的有機(jī)統(tǒng)一。換言之，個人自由與社會秩序一樣，也是刑事立法與司法所要追求的重要價值。這種自由，在網(wǎng)絡(luò)空間更是被行為人張揚(yáng)得無以復(fù)加。例如，在網(wǎng)絡(luò)空間萌動著一種反主流亞文化。深受這一思想影響的群體把網(wǎng)絡(luò)空間視為絕對自由的天國，認(rèn)為憑借銳利的技術(shù)工具，就可以藐視他人的正當(dāng)權(quán)利和法律的威嚴(yán)[7]。又如，在大多數(shù)人看來，網(wǎng)絡(luò)這個虛擬的平臺是人們感情的發(fā)泄口，是一個雅俗共賞的地方，任何人都有發(fā)表自己見解的權(quán)利，如果因為言論不利于自己而鬧到了法庭，會使網(wǎng)絡(luò)自由受到損害，因而，網(wǎng)絡(luò)上不存在侵害名譽(yù)權(quán)的問題。于是乎，網(wǎng)絡(luò)成了一個人人張口就敢罵、肆意宣泄情感的平臺，網(wǎng)絡(luò)色情、網(wǎng)絡(luò)種族主義、網(wǎng)絡(luò)暴力的內(nèi)容也被認(rèn)為是表達(dá)自由的一種體現(xiàn)而要求在網(wǎng)絡(luò)世界中受到保護(hù)。前文提到的隨意將他人的音樂作品上傳到網(wǎng)上供人下載而不被認(rèn)為是犯罪的做法或許也在一定程度上受了這種自由至上的觀念影響。

從某種意義上說，對秩序和自由的保障似乎存在一種反比關(guān)系：一方面，若過分強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)社會的安全、秩序，就有可能剝奪公民對網(wǎng)絡(luò)的信息控制權(quán)乃至剝奪所謂的網(wǎng)絡(luò)自由權(quán)。如從網(wǎng)絡(luò)用戶的角度而言，鑒于對自己在網(wǎng)絡(luò)空間中從事行為的后果的難以預(yù)測性，為避免法律責(zé)任，他會自行在網(wǎng)絡(luò)面前止步，阻止一些事實(shí)上有益的信息進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)空間，從而使網(wǎng)絡(luò)失卻其最寶貴的自由品格；而從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以及網(wǎng)絡(luò)警察的角度而言，它可能會基于其承擔(dān)的義務(wù)或職責(zé)而不得不對其傳輸、存儲的信息采取必要的監(jiān)控措施，進(jìn)而使他人的隱私權(quán)受到嚴(yán)重侵犯。另一方面，若極端崇尚自由，就會反對刑法過多地進(jìn)行干涉。在筆者看來，網(wǎng)絡(luò)空間既然不應(yīng)是無法空間，那么刑法首先應(yīng)以維護(hù)這一空間的秩序為己任。但是人的權(quán)利、自由的保障也應(yīng)置于同等重要的位置，否則刑法就會蛻化為政治鎮(zhèn)壓的工具。因此必須在立法上劃分社會秩序和個人自由的界限。實(shí)際上，自由應(yīng)當(dāng)是有限度的，特別是人們在網(wǎng)絡(luò)空間的道德自律感嚴(yán)重缺失的情況下，如果沒有刑法的適當(dāng)介入，那么這種自由最終是不能得到真正實(shí)現(xiàn)的。即使短期內(nèi)個人的自由得到了表達(dá)的機(jī)會，長期看來，個人的自由仍然是會得到侵犯的。正如今天我在網(wǎng)上誹謗了別人，我的言論自由權(quán)得到了實(shí)現(xiàn)，但是明天我可能就會成為他人誹謗的對象。

因此，刑法對網(wǎng)絡(luò)自由的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)以行為的行使不危及他人的利益為前提。一旦該行為具有了社會危害性，超出了個人自由的范圍，刑法就有理由規(guī)制。而在維護(hù)和空間網(wǎng)絡(luò)空間的秩序時，應(yīng)當(dāng)尊重相關(guān)當(dāng)事方的自由，不得對不涉及他人和自己利益的行為多加干涉，不得給其賦予其無法承擔(dān)的義務(wù)，不得對他人的正當(dāng)權(quán)利和自由的行使造成侵害。顯然，由前文對網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法和司法困惑的論述可知，現(xiàn)行刑法在秩序和自由的價值選擇上存在一定偏差。

網(wǎng)絡(luò)空間中人們除了追求秩序和自由之外，事實(shí)上由于這一虛擬的社會中已經(jīng)形成了獨(dú)特的人文環(huán)境和價值觀念，也有人對技術(shù)推崇備至的。文章最初提到了一種“技術(shù)論”，其倡導(dǎo)者就認(rèn)為只憑技術(shù)而不是政治和道德上的改良就能創(chuàng)造一個和諧安全的網(wǎng)絡(luò)社會。這種技術(shù)主導(dǎo)化的思想促使人們出于對新知識、新技術(shù)的向往和追求，往往把網(wǎng)絡(luò)技術(shù)作為他們挑戰(zhàn)極限、伸張個性的有力工具。如一些“計算機(jī)天才”利用其熟練高超的專業(yè)知識和操作技能，侵入層層設(shè)防的某一計算機(jī)信息系統(tǒng)，修改存取數(shù)據(jù)和信息，竊取對自己毫無用處的各種機(jī)密，以此來滿足獵奇和惡作劇的心理需求[8]。這些行為往往造成特別嚴(yán)重的后果，但其實(shí)施者往往并不認(rèn)為這是犯罪。譬如編寫了禍及全球的“震蕩波”病毒的18歲德國少年斯文就說，他制造這一席卷全球、殺傷力極強(qiáng)的電腦病毒是出于無心，“我不知道事情這么嚴(yán)重，沒想到警方會因為這個程序抓捕我?！雹廴欢淌铝⒎ㄕ卟恢怯幸膺€是無意，對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)價值卻不屑一顧，具體表現(xiàn)為立法者在制定網(wǎng)絡(luò)犯罪的有關(guān)法律法規(guī)時，缺少必要的技術(shù)支持，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法技術(shù)含量極低，犯罪圈的劃定不盡完善，應(yīng)當(dāng)作犯罪處理的沒有當(dāng)犯罪處理；但同時立法者又想當(dāng)然地認(rèn)為對專業(yè)人員來說，技術(shù)在任何時候都是不成問題的，故而理直氣壯地苛求技術(shù)的持有者使其負(fù)上較多的義務(wù)，或許這就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商常在不經(jīng)意間成為網(wǎng)絡(luò)犯罪幫兇的根源。于是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為了保護(hù)自身的利益被迫像雅虎那樣以不斷創(chuàng)新的過濾技術(shù)去影響和限制網(wǎng)站上的內(nèi)容，由此利用技術(shù)以避免法律風(fēng)險，技術(shù)創(chuàng)新不是成為促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的契機(jī)，而是成為遏制網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的絆腳石。筆者認(rèn)為，法律要因應(yīng)形勢，就不能不顧及網(wǎng)絡(luò)的利益，否則就是站到了時代的對面，必將為歷史所拋棄。

一言以蔽之，網(wǎng)絡(luò)空同的刑法規(guī)制既要充分考慮到秩序和自由這兩大刑法的基本價值，同時也要考慮到網(wǎng)絡(luò)這一新生領(lǐng)域的特點(diǎn)，為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或者說網(wǎng)絡(luò)本身的發(fā)展留有適當(dāng)?shù)目臻g。只有做到三者之間的平衡發(fā)展，而不是把其中一種利益拔高到另外兩種利益之上，網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)制才能收到實(shí)效。

三、問題的解決——價值平衡基礎(chǔ)上之若干立法建言

應(yīng)該說，要實(shí)現(xiàn)社會秩序、個人自由和網(wǎng)絡(luò)發(fā)展之間的平衡是十分困難的，因為這涉及到幾者之間的利益比較，所以不妨具體問題具體分析。有鑒于此，筆者下文擬在價值衡量的基礎(chǔ)上就前述實(shí)踐中亟待解決的問題提出一些規(guī)制建議。

1.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪地的規(guī)定

雖然目前刑事法律中沒有明確的犯罪地的規(guī)定，但在《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中有“侵權(quán)行為地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機(jī)終端等設(shè)備所在地。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地”的規(guī)定，由此推斷網(wǎng)絡(luò)犯罪地中的結(jié)果地可以理解為包括發(fā)現(xiàn)犯罪內(nèi)容的計算機(jī)終端設(shè)備所在地。這也是一些其他國家對待網(wǎng)絡(luò)犯罪地的態(tài)度。但如果各國都用這一思維考慮網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的立法，則結(jié)果地遍及全球易引致管轄權(quán)的沖突，最終也只是制定的法律無法真正適用。為了避免法網(wǎng)的重疊，筆者認(rèn)為，在這一問題上宜弱秩序重自由。申言之，網(wǎng)絡(luò)犯罪地的規(guī)定宜通過司法解釋明確主要是指實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機(jī)終端等設(shè)備所在地，不包括單純的信號經(jīng)停的地點(diǎn)；而網(wǎng)絡(luò)犯罪的結(jié)果地則可以借鑒美國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄的“最低接觸原則”來為結(jié)果地的判斷創(chuàng)設(shè)針對性標(biāo)準(zhǔn)④，即不能單憑用戶能夠被動接受網(wǎng)上犯罪信息這一點(diǎn)就認(rèn)定為結(jié)果地，而只有當(dāng)行為人如賭博網(wǎng)站有意使行為與我國發(fā)生聯(lián)系，如網(wǎng)站使招攬賭客的信息在我國上網(wǎng)的用戶界面中用中文顯示，或者我國的賭客通過各種付賬形式將賭資匯往網(wǎng)站從而使網(wǎng)站明知危害結(jié)果發(fā)生在我國而接受的才能認(rèn)為結(jié)果地在我國。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)的全球化特點(diǎn)還決定我們應(yīng)加強(qiáng)國際合作，以更好地解決網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄問題。

2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商刑事責(zé)任的規(guī)定

很多人是主張大力追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任的，認(rèn)為只有這樣才能從根本上遏制幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為。但也有少數(shù)微弱的聲音，力主應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)者排除在刑事犯罪偵辦的對象之外。如美國國會議員DavidDreier就曾提出一個旨在保護(hù)美國的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商免受外國規(guī)制的法案⑤，臺灣也有學(xué)者就ISP的不作為——不中斷服務(wù)或移除內(nèi)容——不應(yīng)該以幫助犯論作過探討[9]。筆者認(rèn)為，在我國網(wǎng)絡(luò)尚屬于新生事物，法律應(yīng)當(dāng)盡可能為網(wǎng)絡(luò)業(yè)的發(fā)展提供空間，因此，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不宜賦予過重的作為義務(wù)，即網(wǎng)絡(luò)利益本身是首要應(yīng)當(dāng)考慮的因素，其次宜考慮網(wǎng)絡(luò)自由，最后才應(yīng)考慮網(wǎng)絡(luò)秩序。由此可以規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)連線或平臺服務(wù)商因一般不接觸具體的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容，故不能要求其負(fù)有監(jiān)控數(shù)據(jù)義務(wù)，所以通常是不應(yīng)負(fù)上不作為犯罪的刑事責(zé)任的，這樣既有利于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的完善也為人們網(wǎng)上沖浪提供足夠自由的空間。而網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商因?qū)W(wǎng)上信息知悉或有理由知悉，同時有能力刪除犯罪信息，故可以追究其罪責(zé)，但亦要注意對網(wǎng)絡(luò)用戶自由等個人權(quán)利的保護(hù)，并不是當(dāng)?shù)谌艘缶W(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商刪除有關(guān)信息時就必須刪除，只有當(dāng)這種通知被證明是合理的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商才必須移除這種信息。

3.網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的規(guī)定

前文已提及，現(xiàn)行刑法在網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體方面規(guī)定得過于狹窄，網(wǎng)絡(luò)秩序的保護(hù)整體滯后，因此有必要適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要在特定類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪中增加單位犯罪主體。對此，國外已有肯定行的立法例可資借鑒，例如法國刑事立法就規(guī)定法人可以成為計算機(jī)犯罪的主體。歐洲各國在其通過的《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約》中也規(guī)定“各締約方應(yīng)在國內(nèi)法律中建立這樣的立法或者采取其他必要的措施，以保證法人對觸犯本公約規(guī)定犯罪承擔(dān)法律責(zé)任”。

至于理論上還有不少學(xué)者鑒于少年“黑客”是一種不可小覷的破壞力量，主張應(yīng)把已滿14周歲不滿16周歲的未成年人納入計算機(jī)犯罪的主體范圍[10]，對此觀點(diǎn)筆者不敢茍同，僅僅因為網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)低齡化趨勢就突破刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，那么司法中還有很多青少年多發(fā)的犯罪，如綁架等，是否也要下調(diào)刑事責(zé)任年齡呢？實(shí)際上，未成年人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪往往并無惡意，多數(shù)是出于獵奇或惡作劇的心理，對之不以刑法嚴(yán)懲而是進(jìn)行教育、引導(dǎo)，使其將天賦用在正途，更能受到良好效果，并且給網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展還可提供良好契機(jī)。

4.舊罪補(bǔ)遺和新罪增設(shè)

由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下已有罪名的不相適應(yīng)之處日益顯現(xiàn)，因此完善相關(guān)立法迫在眉睫。其中對于網(wǎng)絡(luò)工具犯而言，由于其涉及的罪名繁多，限于本文篇幅，不可能一一詳盡探討其解決措施。而事實(shí)上有些問題已經(jīng)有學(xué)者提出過中肯的立法建議，如針對前文提到的侵犯著作權(quán)罪，有人就提出應(yīng)刪除以營利為目的的主觀要素，增強(qiáng)立法的概括性和適應(yīng)性，將不具有營利目的的侵犯著作權(quán)的行為明定為犯罪[11]。對侵犯網(wǎng)絡(luò)空間中的虛擬財產(chǎn)的案件，也有的學(xué)者建議最高人民法院出具司法解釋，將虛擬財產(chǎn)納入刑法保護(hù)的范疇，并主張借鑒臺灣立法，對虛擬財產(chǎn)的犯罪案件確立“允許調(diào)解或和解”和“告訴才處理”的制度[12]。但也有一些問題，立法本身并沒有明顯缺陷，為了維持法典的穩(wěn)定性，筆者認(rèn)為關(guān)鍵在于司法實(shí)踐中應(yīng)對法律作適應(yīng)時代的全新解釋。譬如對侮辱誹謗罪的“情節(jié)嚴(yán)重”不能以網(wǎng)上閱讀言論的人數(shù)、次數(shù)來決定；在互聯(lián)網(wǎng)上傳播淫穢物品的行為也不能單純以傳統(tǒng)的數(shù)量單位如“冊”、“本”、“件”等來計量后果嚴(yán)重。

對網(wǎng)絡(luò)對象犯而言，鑒于法網(wǎng)的不嚴(yán)密，筆者認(rèn)為可以從以下幾方面完善立法：首先，刑法中應(yīng)增設(shè)過失犯“非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”和“破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”等罪的條款；其次，應(yīng)擴(kuò)大刑法第285條“非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”的對象范圍，使其涵蓋國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)領(lǐng)域以外的涉及國際民生、重大公共利益的計算機(jī)信息系統(tǒng)；第三，對刑法第286條“破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”中的“后果嚴(yán)重”宜通過司法解釋明確具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如規(guī)定造成重大社會影響、造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失的等等。第四，在謹(jǐn)慎思考的前提下對于一些立法闕如的情況增設(shè)有關(guān)罪名，如網(wǎng)絡(luò)的盜用和侵占行為就應(yīng)單設(shè)條款做到罪之明確。

注釋：

①該案由法國猶太學(xué)生聯(lián)合會（UEJF）、反種族主義和反希伯來主義的巴黎國際聯(lián)盟（LICRA）以及法國反種族主義運(yùn)動提起，旨在反對雅虎允許通過美國的拍賣站點(diǎn)將納粹紀(jì)念品出售給法國公民，因為在法國，出售納粹物品是違反《法國刑法典》第645－1條的。

②北美兩家剛成立的公司表示他們有可以幫助雅虎公司遵守法國法院命令的技術(shù)，但雅虎國際合作技術(shù)副主管HeatherKillen對此表示懷疑，認(rèn)為技術(shù)上無法實(shí)現(xiàn)。參見/fzdt/flzt.asp?code=58.

③這種震蕩波病毒于2004年5月1日開始在互聯(lián)網(wǎng)上肆虐，利用Windows平臺的Lsass漏洞進(jìn)行傳播，中招后的系統(tǒng)將開啟128個線程去攻擊其他網(wǎng)上的用戶，可造成機(jī)器運(yùn)行緩慢、網(wǎng)絡(luò)堵塞，并讓系統(tǒng)不停地進(jìn)行倒計時重啟。不到一周的時間內(nèi)，該病毒已經(jīng)在全球范圍內(nèi)感染了超過1800萬臺計算機(jī)。參見/sasser.htm.

④“最低接觸”是指一種“有目的的偶然性接觸”（occasionalcontactspurposefullydirectedtowardtheforum）。這一原則實(shí)際上是依據(jù)行為者的主觀面向來限制結(jié)果地。

⑤OfficeofCongressmanDavidDreier,DreieiBillBoostsInternetGrowth,atwww.house.gov/dreier/pr010401.htm.

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