導語：我國刑法特點與司法裁量空間探究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關鍵詞:客觀化傾向/司法裁量權/人格評價

內容提要:中國刑法的突出特點是將犯罪的結果·數額作為定罪和量刑的基本依據，具有偏向客觀的色彩，這種特點影響了司法裁量權的行使，導致司法人員定罪與量刑的余地有限。其優點在于縮小犯罪圈、節約司法資源，且操作簡便，能夠在客觀上保持公平；其不利之處是未體現個別預防、教育刑思想，忽視對犯罪人人格的評價以及對犯罪的具體行為方式的評價。未來立法的趨向應是改變片面以數額·結果為依據的客觀化傾向。

一、中國刑法特點

中國刑法的突出特點是將犯罪的結果·數額作為定罪和量刑的基本依據。具體表現為：其一，定罪起點以犯罪結果·數額為基本依據。大家知道，我國刑法中許多犯罪都有一個定罪的數量起點，俗稱“刑事門檻”，比如盜竊罪要求“數額較大”，故意傷害罪實際要求“輕傷”的結果，等等，如果達不到這些客觀危害程度標準的話，那么就作為其他違法行為如治安行為予以處罰；其二，量刑也以犯罪結果·數額作為主要依據，突出體現在刑法規定大量的數額·結果“加重犯”。比如在侵犯財產罪方面，對盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、敲詐勒索罪規定數額巨大、特別巨大作為加重犯，《刑法》第263條規定搶劫致人死亡的、數額巨大的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；在侵犯人身權利罪方面，對故意傷害罪規定致人重傷、死亡的加重犯，《刑法》第239條規定綁架致人死亡或者殺害被綁架人的處死刑；劫持航空器如果造成嚴重后果的，處死刑。其三，廣泛設置了法定最低刑，并對減輕處罰進行了嚴格的約束。因為加重犯意味著法定刑升格，相應地表現為刑法條文中對犯罪設置有一檔甚至數檔法定最低刑，加上對減輕處罰的嚴格限制，導致在量刑方面的司法裁量權受到嚴格約束。根據《刑法》第63條規定，適用減輕處罰一般應具有法定減輕處罰情節，如果沒有法定減輕處罰情節法院一般無權適用減輕處罰；如果因為案件的特殊情況需要減輕處罰，即酌定減輕處罰，必須報經最高人民法院核準。這三點綜合起來反映我國刑法在定罪量刑上以客觀結果或數額為主要依據，顯示出一種偏重于客觀的特點。如果說在刑法理論上對犯罪的評價究竟是看重行為的危害結果，還是看重行為人的主觀惡性及再次犯罪的人身危險性？即究竟是側重于犯罪的客觀面還是主觀面，顯而易見中國刑法特別注重以犯罪結果、犯罪數額等客觀指標作為定罪量刑的主要依據，因此它具有偏向客觀的色彩，是一種客觀化的模式。

（一）偏重客觀的特點在中國刑法中的體現

首先，以侵犯財產罪的盜竊罪為例。盜竊罪是發案最普遍的犯罪，每年法院受理的案件中約有三分之一是盜竊罪。《刑法》第264條規定：“盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的……”，這是定罪的起點，以數額為依據，最高人民法院規定數額較大為500元至2000元；“數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑”，這是數額加重和情節加重。情節嚴重很難掌握，實踐中操作最多的還是數額加重，因為數額有好觀察、好計量、好掌握的特點；“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”，是繼續數額加重；“有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑：（一）盜竊金融機構數額巨大的；（二）盜竊珍貴文物情節嚴重的。從刑法對盜竊罪的規定，可明顯看出這個特點：犯罪金額是定罪的起點的主要依據，并且成為決定法定刑升格（加重法定刑）的主要依據；與犯罪數額增加相應設置法定最低刑，司法裁量受到法定最低刑的約束。

其次，以侵犯人身權利罪的故意傷害罪為例，《刑法》第234條規定，“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑……”其中雖然看不到結果，但實際操作上要求造成“輕傷”結果。根據《人體輕傷鑒定標準》，輕害結果其實是很不輕的，需造成人體組織器質性或功能性損傷，對他人健康產生相當嚴重的損害時往往才能鑒定為輕傷。如果暴力攻擊他人的行為對他人健康損傷達不到這個程度，一般只能按《治安處罰法》中毆打他人行為作治安處罰。“致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑……”。從中可以看出，以行為結果作為刑事追訴的基本指標，處刑隨結果嚴重程度而升格形成結果加重犯，處罰加重犯受法定最低刑的限制。

再次，職務犯罪中的貪污罪也是如此。《刑法》第383條規定，“對犯貪污罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：（一）個人貪污數額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產；……，（四）個人貪污數額不滿五千元，情節較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰。”該條中雖說是根據“情節嚴重”分別適用輕重不同的法定刑幅度，其實情節輕重最主要的依據依然是貪污數額，也反映出這樣的特點：以一定數額作為定罪的起點，隨數額增加法定刑不斷升格，并設置了法定最低刑。

通過以上常見且有代表性的立法例，即侵犯財產、侵犯人身和瀆職犯罪，充分反映出中國刑法的特征：區分罪與非罪界限、犯罪與違法行為時往往以犯罪結果·金額為依據，法定刑的處罰幅度隨著結果·金額的增加而不斷增高，并設定了法定刑的底線，總體上表明了中國刑法是一種偏重客觀的模式。我們知道，犯罪無非是對人的侵犯和對財的侵犯，盡管刑法分則有三百多個條文規定了四百多個罪名，其實最簡單地概括起來就是這兩類犯罪。古代“殺人者死，傷人及盜抵罪”，其實這就是最簡約的刑法典，“殺傷”就是對人身的侵犯；“盜”就是侵犯財產，法律中懲治這兩類基本上就能滿足需要了。后來，由于社會管理的復雜化，法律也復雜化了，法律中規定的罪名漸漸多起來。不過這三個條款對盜竊罪、傷害罪、貪污罪這三個罪設置的處罰模式非常具有代表性，足以代表我國刑法處罰犯罪模式。依此類推，除了盜竊罪以外，侵犯財產罪中的搶奪罪、詐騙罪、敲詐勒索罪都以數額不斷的累加而導致法定刑升格，數額巨大處三年以上，數額特別巨大，處十年以上，立法模式完全相同，顯示出同樣的特點。

（二）與外國刑法規定的差異

特點是通過比較而顯現的，與外國有關法律條款的比較，可以更清楚地看出我國刑法這種客觀模式。

《日本刑法典》規定，“竊取他人的財物是盜竊罪，處十年以下懲役。”大家注意：第一，該條對盜竊罪沒有設置盜竊“數額較大”或“多次盜竊”的定罪數量門檻；第二，沒有設置數額的加重犯，換句話說，法定刑配置只是上面封頂（設置法定最高刑），下不兜底（不設置法定最低刑）。這種規定模式給予法官的司法裁量權非常之大，而且盜竊基本上是一個定性的問題。為什么？因為西方人觀念中有些行為是絕對不可以做的，如“摩西十誡”中說到的不得為殺人、偷盜、奸淫等行為，就屬于為人處事的禁忌，認為此等行為嚴重破壞全社會至關重要價值準則，應該作為刑事罪提起公訴，不設程度或數量的門檻。通過比較，就知道日本刑法對盜竊罪沒有設置數額較大的門檻，也沒有數額加重犯，更不存在法定最低刑的約束。

《德國刑法典》規定“盜竊他人動產非法占為己有的，處五年以下自由刑或罰金。”這里也沒有數額較大的數額要件和數額加重、法定最低刑，而且本罪未遂可罰。他們對盜竊定罪的門檻遠遠比我們低。再看加重犯：“實施犯罪侵入、爬越或用假鑰匙；或者其他不正當的工具開啟、進入大樓、住宅或者辦公場所或者其他公共場所或者藏匿該場所……”；“從封閉的容器或者其他環保設備竊取物品的……”；“常業盜竊的，從教堂或者宗教場所或者竊取禮拜宗教敬重用物品的，竊取展覽或者公開陳列的科學藝術或者技術上有重大價值的物品的，利用他人的困境無緣不幸事件或者公共危險行竊的……”，這些情況屬加重盜竊，法定最低刑處三個月以上剝奪自由刑，比起我國的盜竊罪加重犯，其法定最低刑顯然很低。同時必須注意，這么多盜竊加重的事由都是方法、手段的加重，沒有數額的加重。也就是說，即便是加重犯，也不是以犯罪數額作為加重的依據，還是以行為的方式和常業性為依據。這種行為方式、常業性更反映犯罪分子的主觀惡性、人身危險性，這里從立法上反映出評價犯罪的重點和給予司法裁量的空間非常大。

再看傷害罪。《日本刑法典》第204條規定，“傷害他人身體的，處十五年以下懲役或十五萬元以下罰金或科料。”第208條規定，“實施暴行而沒有傷害他人的，處兩年以下懲役、十萬元以下罰金或者拘留或者科料”，第208條第3款規定，“準備兇器集合，在二人以上共同加害他人生命身體或者財產為目的而集合時準備兇器或者知道如此準備，或者臨時集合的，處兩年以下懲役或者三十萬元罰金。”第204條和第208條的關系：第204條是第208條的結果加重犯。第208條規定了“暴行”構成犯罪，暴行罪對人身進行侵犯，不需要傷害的結果。刑法確立了對他人人身是不可以暴力威脅的觀念。暴行侵犯他人，有傷害結果的，構成傷害罪；沒有傷害結果的，可構成暴行罪。通過傷害罪對比發現，暴力侵犯人身的行為，不以造成傷害結果為要件，只要對他人暴行侵犯就可以構成犯罪，沒有明顯的結果或程度起點，另外也沒有根據結果加重，法定最低刑就是刑種的最低限度。

關于職務犯罪，《德國刑法典》規定，“公務員索取或者向他人應諾收受他人利益的，處二年以下自由刑。如果是法官或者是仲裁人的，處三年以下自由刑。”這里沒有定罪的數額起點，也沒有數額加重。《日本刑法典》規定，“公務員就其職務上的事項，接受邀請或者約定賄賂的，處五年以下懲役；接受請托的，處七年以下懲役。”第197條規定，“犯前兩條規定而實施不正當行為，處四年以下有期懲役。”這里也不存在定罪起點和數額的加重，法定最低刑也不是很高，而注重受賄是否枉法，對枉法要處罰重一些。

通過與以上德日刑法常見犯罪條款的比較，中國刑法的特色比較明顯，定罪有罪量的起點，往往以結果·數額為主要依據，根據結果和數額增大規定加重犯，對加重犯設定多級法定最低刑。

二、司法裁量空間

中國刑法特點對司法裁量權的影響是：在適用分則條款的時候，司法人員裁量權的余地有限。《刑法》第63條規定，“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”在這種客觀化定罪量刑為主要依據的立法模式中，有廣泛的法定最低刑限制，勢必給司法人員的裁量空間非常小，給予很大的約束。上升到立法權與司法權的分工制約，讓我們想到罪刑法定原則產生的動因。產生罪刑法定原則的動因之一就是反對罪刑擅斷；罪刑擅斷主要是司法擅斷，就是司法者利用法律規定的缺乏明確，根據個人好惡出入人罪、裁量刑罰，破壞司法公正。所以為了反對罪刑擅斷，希望立法機關在規定罪和刑的時候盡可能明確，不給司法人員擅斷的空間。這種試圖壓縮司法人員司法裁量空間做法，最典型的是人們曾經嘗試設計出絕對確定的法定刑。費爾巴哈就設定過受賄的處兩年有期徒刑，就是絕對確定的法定刑，其實反映出在當時的背景下，擔憂司法人員罪刑擅斷，隨心所欲重判或者輕判，沒有一個合理的依據，也失去了公平。所以立法權力求約束司法權，立法有創制罪和刑的權力，配置刑的權力，那么司法只能去忠實地執行立法規定。立法盡可能地削減司法裁量空間。但另一方面，社會生活是千變萬化的，案情是千差萬別的，如果立法約束太多，也妨礙司法根據案情合理地裁量刑罰。這永遠存在一對矛盾，即立法權對司法權的約束，限制司法裁量的空間；司法需要適應千差萬別的個案，保留裁量刑罰的空間，這是一個永遠需要合理平衡的地方。1979年《刑法》規定：“各級人民審判委員會根據案件的特殊情況在法定刑以內判罰顯得過重，還可以在法定刑以下判處。”當時的刑法授予了各級法院“審委會”有酌情減輕處罰的權力，但是1997年修訂刑法時，把此項權力收回最高人民法院，實際基本上剝奪了各級人民法院適用酌定減輕處罰的權力，因為最高人民法院不可能大量受理全國各地要求酌情減刑的案件。

（一）限縮了司法裁量的空間

1.限縮了定罪司法裁量的空間

其一，因為刑法要求定罪一般要有數額較大或者較重結果，導致沒有達到數額較大或沒造成特定結果的違法行為，不能進入刑事程序追究刑事責任。簡單地說，公安機關受理了這樣的案件后就自行作出治安處罰或者勞動教養的處理，直到案件嚴重到了一定程度才移送檢察機關公訴、追究刑事責任。換言之，由于我國刑法對定罪數額·結果起點設定了很高的門檻，如果沒有達到這個起點，已經被公安機關或者其他行政執法機關分流處理了，移送檢察機關進行刑事追訴的案件往往是結果重或數額大的嚴重的行為。現在強調搞“刑事和解”，其實我國這種行政罰、刑事罰分工的結構給檢察機關和法院的刑事和解的空間已經很小了。我國學者看到國外強調保護被害人、積極吸引被害人參與案件處理，推進刑事和解，也開始把它作為學術上的熱點、倡導推進刑事和解，甚至上升到構建和諧社會的高度，司法機關也作出了積極的響應。但是，我們應當清醒地看到，在我國這種法律結構下推進刑事和解的空間實在太小，不能高估其促進構建和諧社會的作用。很多司法機關包括北京一些檢察機關研究刑事和解，吸納被害人參與，期望刑事司法也能對構建和諧社會貢獻一份力量。這個愿望是好的，但是大家要有一個清醒的認識，在中國的體制下，移送檢察機關處罰的刑事案件往往是結果比較嚴重的，數額比較大，這種情況下已經不適于靈活處理了。適宜靈活處理的，在公安機關已經處理了。經過公安機關的“篩選”之后，移送起訴追究刑事責任的，和解的余地已經很小很小了。因此，對于移送至檢察機關起訴的刑事案件不宜過于強調促進刑事和解。這樣可能有損法律的嚴肅性和被害人的權益。中外制度設計存在差異，外國刑法定罪一般沒有“罪量”的起點，尤其對于“自然犯”主要考慮行為性質，刑事和解的空間比較大。而中國體制對已經很嚴重的行為才移送檢察機關和法院追究刑事責任，換句話說，公安機關已經不能和解的才移送起訴和審判，所以留給檢察機關和法院刑事和解的空間很小，如果再經過檢察機關這一關，留給法院的刑事空間就更小。如果公、檢、法家家都大力推進刑事和解，效果令人擔憂。中外國情不一樣，法律背景也不一樣，所以我國刑事和解不能搞得過熱。

其二，法網稀疏使行為性質惡劣的犯罪行為不能有效地受到刑事追訴。因為我國刑法對很多常見罪都設立了結果或者數額較大這樣一類危害程度的門檻，導致了大量的侵犯他人財產、侵犯他人人身的行為，比如偷盜行為、輕微傷害行為、暴力侮辱行為等等，都在公安行政執法階段處理了，沒當作犯罪處理。有一點是肯定的，處理了，不是沒人管。由于刑事門檻很高，使很多已經非常惡劣的行為還不作為犯罪處罰，導致我國刑法法網比較稀疏，這樣的法律結構不利于培養人們的規范意識。比如偷盜他人自行車，查來查去，最后認為行為人不構成犯罪，只是違法行為，這樣不足以使行為人認識到偷盜行為的嚴重性，久而久之，不利于人們培養尊重他人財產的意識。其實盜竊數額大小不是最重要的，而且往往具有偶然性。重要的是應當讓人們認識到行為性質的嚴重性。比如偷盜、打人的行為是不可以做的，做了就被認為是犯罪，這樣有助于提高公民的規范意識，對構建和諧社會是有好處的。構建和諧社會意味著法律對公民的保護越來越周密，如果法網過疏，很多對公民的侵犯行為不認為是犯罪的話，那么公民也感覺到沒有受到細致的保護，不利于提高公民的生活質量和安全感，顯得社會比較粗糙，這種立法結構對培養規范意識不利。一個孩子的媽媽不可能對孩子說，“孩子，你不可以偷數額較大的財物。”那意味著偷數額較小的財物問題不大。其實偷多、偷少行為性質都是一樣的。刑法要懲罰的不是偷多少的問題，是人的不良行為。從小培養守法、尊重財產等規范性意識很重要，刑法要充分考慮這一點。所以有些學者說，未來中國要走向文明達到和諧社會的話，刑法條文要越來越多，法網越來越密，保證大家遵守規矩，互不冒犯，我們的生活質量才會越來越高，社會運行越來越和諧。

其三，與總則的協調問題。刑法分則對很多犯罪的定罪都有一個很高的結果·數額門檻，但總則卻規定犯罪未遂的可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。總則規定的未遂是普遍可罰，意思是說只要分則中是故意犯罪行為，不管是偷、搶、騙、傷害，即使犯罪未遂的，也可以處罰，但實際的情況是這兩者不協調。可以想見，盜竊即便是既遂了，但因為數額較小而不被認為是犯罪，同樣盜竊數額較大的財物未遂的，是不可以懲罰的。由于刑法分則對很多犯罪設定了很高的犯罪結果·數額門檻，導致一些未遂犯罪實際上不處罰，但總則卻規定未遂犯可罰。為了解決兩者的協調問題，司法解釋指出盜竊未遂情節嚴重的也應當定罪處罰，盜竊未遂有時還搞不清金額多少，這個金額是目標金額，不是竊取金額，很難計算，這種情況要求情節嚴重才定罪處罰，這樣就填補了分則數量要求比較高和總則對未遂設的門檻很低之間的空檔。尤其要注意避免兩者的不協調，比如同樣是偷東西，偷成了，因為數額不夠較大，不能定罪處罰；結果沒有偷成，盜竊未遂反而可以處罰了，這顯得非常滑稽。傷害罪，有輕傷的結果司法部門才作為刑案受理。那么，就產生傷害未遂可不可罰的問題。司法實務中對故意傷害沒有造成輕傷以上結果的（傷害未遂），通常不受理，但學術上仍然堅持傷害未遂，應該比照盜竊未遂情節嚴重的也應當定罪處罰，這一點需要注意。學術上討論，分則對很多犯罪設定了數量起點，而總則對犯罪未遂起點非常低，沒有數量限制，為了謀求兩者平衡，一般情況下盜竊、傷害未遂情節嚴重才定罪處罰，和處理既遂取得平衡。傷害可能致重傷，盜竊以巨額財產為目標，這樣未遂的也可以定罪處罰。

2.限縮了司法量刑的空間

一是限縮了單科罰金、管制、緩刑等輕緩刑罰適用的空間。因為定罪起點比較高，很嚴重的犯罪行為才被移送追究刑事責任，這樣導致單科罰金、緩刑、管制等輕緩刑罰適用的空間很小。早先許多人主張擴大單科罰金刑、減少監禁刑適用，擴大適用緩刑、管制等等非監禁措施。國情不同、法律結構不同，不能與外國的實踐相提并論。在我國刑事訴訟中不宜過分強調擴大單處罰金、緩刑、管制這樣寬緩的刑罰，因為刑法入罪的門檻已經很高，該用輕緩方法處理的案件早被公安等行政執法機關分流了，移送到檢察機關的一般情況不適合用寬緩的方式處理。

二是司法量刑空間受到限制。因為常見罪的加重犯都有法定最低刑的限制，加之對減輕處罰適用的嚴格限制，導致司法裁量權整體上受到了極大的約束。這種約束在一些特殊的案件中，就暴露出一些問題。如許霆案，案情很簡單，他在自動柜員機上取款時發現取1千元只扣1元，這樣他連續取款一百多次，總共取款17萬多元，并且告訴了同事，這位同事也取了1.8萬元。后來他的同事投案自首了，許霆在潛逃一年多以后被抓獲歸案。一審法院判決他構成盜竊罪，并判處無期徒刑，經媒體披露以后引起了很強烈的反響。為什么會引起強烈的反響？到底在定罪上還是在量刑上？我認為問題在量刑上。此前他同事取1.8萬，被判盜竊罪緩刑一年沒有引起炒作。許霆案引起炒作，判無期徒刑太離奇了，有違人們的公平感，所以引起人們很強烈的議論和反響。首先，原審的一審法院判盜竊罪處無期徒刑，根據刑法規定是中規中矩的判決。《刑法》第246條規定，“盜竊金融機構數額特別巨大的，處無期徒刑或者死刑。”法定最低刑就是無期徒刑，數額特別巨大的標準根據法院的解釋是6萬至10萬以上，他取17萬遠遠超出規定金額，屬于數額特別巨大。另外“盜竊金融機構”，法院的解釋是盜竊金融機構的經營資金；在搶劫案的解釋中，搶劫金融機構也指搶劫金融機構的經營資金，不包括金融機構的交通工具、辦公用品等等；搶劫正在使用中的用鈔車，也屬搶劫金融機構，因此根據對盜竊罪、搶劫罪的司法解釋，實質理解金融機構是指金融機構的經營資金，自動柜員機里的資金理解為金融機構的經營資金應該問題不大。既然法院認定他盜竊金融機構，且數額特別巨大，依法必須在法定最低刑以上量刑，判處無期徒刑，中規中矩。如果法官根據案情特殊情況需適用減輕處罰的話，首先看被告人有沒有法定減輕處罰情節，如果有，法官有權裁量適用減輕處罰；如果被告人沒有法定減輕處罰的情節，那么法官給他在無期徒刑以下判罰即適用減輕處罰必須報最高人民法院核準。但大家知道，這樣的程序之路很漫長、很困難。而且按司法經驗和刑事審判判例，適用酌情減輕處罰，根據案件特殊情況主要指案件處理方面的特殊情況，涉及國家政治、經濟、文化、科技、外交等重大的需要，不是案情自身的特殊情況，而是案件處理涉及的特殊情況。按此說法，即便案件情有可原，有可憐憫之處，只是案情特殊，而案件處理未必特殊。這條酌情減輕處罰之路相當困難，很難獲得準許。這種情況之下一審法官判盜竊罪處無期徒刑是符合法律、符合司法習慣的，但還是有強烈的反響，感到有違公平，這說明了什么問題？它不是司法裁判的問題，是立法結構造成的。立法結構根據數額加重，而竊取的數額是不可改變的，非常明確，沒有斟酌的余地，加上減輕處罰的約束，沒有往下減輕的余地，即司法裁量的空間非常小，迫使法官作出可能被人們認為顯失公平的判決。某種意義上講，特定的立法結構（即加重犯＋法定最低刑＋減輕處罰事由法定）造成司法人員作出有違普通人公平感的判決。當然，為了避免不公正、不合理的判決，許霆案可以通過其它途徑解決。為了克服刑法對司法裁量權的約束，許霆案可以考慮信用卡詐騙罪，《刑法》第196條第二款惡意透支比較符合。因為從許霆的角度講，他持的是本人真實有效的銀行卡，并且按照正常的取款程序從柜員機上取款，和合法取款沒有任何差別，在這個問題上很多普通人感到對許霆定盜竊罪不好理解。既然持本人真實有效的信用卡按正常程序取款，又沒有偽造磁卡和破壞柜員機的程序，按正常程序取款為什么構成犯罪，問題在什么地方？問題主要在“透支”。也就是說，假如被告人的卡里有50萬元存款余額，遇此情況他取17萬，有沒有超出卡中的余額？沒有。有沒有透支？沒有透支。這種情況能不能定他的罪？我認為恐怕不能認為是犯罪。因為卡中有余額，持卡人有權從自動柜員機中支取，銀行方面也有義務支付，而他支取存款的方式方法也符合銀行方面規定的客戶取款方式，只是銀行方面記賬顯示與實際支取的金額不一致。這記賬顯示不一致，不是認定被告人有罪的理由。況且，被告人動機存在兩種可能性，其一動機不良，企圖以此方式獲取不正當利益；其二，并無不良意圖，確實因為需要用款而支取。在卡中沒有余額的情況下依然支取（透支）顯示出具有惡意；但是如果卡中有余額，則難以證實被告人有惡意。況且，據我了解到的情況，該自動柜員機顯示出錯但后臺記賬依然是正確的，即真實記載了該卡實際支取的金額，這意味著，銀行發現問題，可及時有效依照取款記錄從卡中扣除，銀行方面不會蒙受損失。這說明，如果被告人卡中有余額沒有透支的話很難定罪。反之，說明許霆的問題在于明知卡里沒有余額，以170元取了17萬元，這種情況下證明其行為具有非法占有的目的，透支后攜款潛逃具有非法占有透支款的可能性，惡意透支決定其行為的犯罪性。如果認定許霆的行為是信用卡詐騙罪，可以回避量刑上的窘境，因為根據司法解釋，惡意透支數額巨大為5萬元以上不滿20萬元的，依據刑法第196條法定刑幅度為“處五年以上十年以下”。如果法院處理許霆案在這個幅度內量刑的話，追求量刑合理就沒有什么法律上的障礙。

一個好的司法人員在適用法律時應當盡量通過立法的應用使個案偶爾可能存在的缺點加以彌補，最終形成一個公平合理的判決，這才是好的司法觀念。通過許霆案暴露出中國刑法這種以結果·數額作為定罪量刑的依據，廣泛給加重犯設定法定最低刑，并且約束減輕處罰的適用，這樣的法律機制導致法官不得不作出有違普通人公平感的量刑。因此，廣東省高級人民法院撤銷原判，發回重審。

三、評價

（一）優點

第一，縮小犯罪圈，節約司法資源。因為大量的侵犯財產、侵犯人身的案件都通過行政處罰由公安執法機關截流了，這樣行政程序顯然要比司法程序簡便。如果一個人被定有罪的話，就會留下一個前科或污點，不利于他適應社會生活，比如就業、成家、交往都有不利影響。一個人被貼上罪犯標簽，會對他的生活產生很大的妨害，不利于他改過自新，所以縮小犯罪圈有一定的政策意義，避免輕易地給一個人打上犯罪的印記。正因為如此，很多國家也采取把過去認為是犯罪的行為從刑法中分離出去，比如有的規定為違警罪，有的規定為輕罪，有的規定為違反秩序罪，類似于我國治安處罰。但國外分流的主要是違反秩序的行為，而傳統的自然犯，如盜竊、搶奪、搶劫、詐騙、傷害等行為仍然不可分流到違反秩序法的行為中，還留在刑法中。我國刑事門檻較高，犯罪圈較小。第二，操作簡便，以可觀察的結果·數額作為定罪量刑的基本依據，顯然操作簡便。第三，能夠在客觀結果·數額上保持公平。也即犯罪結果·數額面前人人平等。

這后兩個優點適合中國國情，因為中國的法治道路舉步維艱，法律職業群體與外國相比有一個很大的差別。國外的司法有悠久的歷史，積累了豐富的經驗，它們的司法人員有一個非常嚴格的選拔機制，可以說司法官員是精英。人們對他們處理案件的知識水平和公正性非常信任。中國司法人員的背后沒有數百年的司法經驗的積累、傳承支撐，導致司法文化、標準不統一，加之公眾存在一些對法官、檢察官的不信任感，促使立法嚴格地限制司法裁量權，嚴格地確定定罪量刑的數量·結果標準，約束司法裁量權，防止司法人員擅斷。另一方面，司法人員為了表明自己的公正和清白，也希望立法、司法解釋提供一個清晰可見的數額·結果標準。1997年修訂后的刑法比修訂前的刑法，以數額·結果作為定罪量刑的主要依據的特點更加明顯、更加突出。這不僅僅是立法的原因，而且有司法方面的原因。因為1979年刑法經過司法機關近二十年的適用，通過司法解釋積累起定罪量刑的具體數額標準，修訂的刑法中吸收了司法經驗，使刑法條文的定罪量刑數額標準更加具體、明確。如果比較一下新舊刑法典關于貪污罪、盜竊罪的規定不難發現這一點，情節加重為主變為數額加重為主，對貪污罪、受賄罪干脆直接在法條中表明犯罪數額。可見，現行刑法定罪處刑模式是立法與司法相互作用的過程。不能光說立法權限制司法裁量權，反過來也含有司法經驗在其中。司法也力求采取客觀標準統一尺度、表白自己的公正清廉。

（二）需要改進之處

這種模式偏重客觀，不利于體現個別預防、教育刑思想。刑法中所謂觀念性的東西有三個：第一、犯罪的本質；第二、責任的本質；第三、刑罰的本質。在犯罪、責任、刑罰的本質上人們的觀念不同，會導致定罪量刑的具體操作標準發生極大的差異。首先，關于刑罰的目的，多數教科書說（也就是通說）是預防犯罪，預防犯罪包括一般預防和特殊預防，一般預防是針對社會大眾所產生的威懾效應，最經典的口號“以懲效尤”、“殺一儆百”。我國在懲治經濟犯罪特別是貪污賄賂犯罪上這種思想非常明顯。特殊預防，對已經犯罪被判刑的人，通過適用刑罰對他進行教育、懲戒、改造、矯正，直至“復員”到社會，這種教育改造罪犯的觀念才是預防主義的核心。刑法學上有句名言，“應受懲罰的不是行為而是行為人。”這種觀念很重要。過去是一種報應主義的觀念，認為人有自由意志，走上犯罪道路是他自由選擇的結果，因此一個有自由意志的人應該對自己選擇違法的結果承擔責任，所以應受懲罰的是行為，這是過去的報應觀念。報應觀念強調有罪必罰，同罪同罰，對事不對人，一個人對他違法的后果承擔刑事責任。這種報應觀被有些哲學家推到了極致，認為刑罰就是把罪犯應得的東西給他，即“以其人之道還治其人之身”。極端說法是，有一個島國如果解散的話，必須把監獄里的最后一個死刑犯執行掉。如果不執行的話，意味著背棄公正，使這個罪犯沒有受到公正的對待，有辱其人格。報應主義把對行為的懲罰、對事的計較推到一個極端的程度。但這種觀念指導量刑漸漸不能滿足當時社會的需要。當時犯罪已經成為一個社會問題，西方社會處在工業化、城市化的進程中，農村人口集中到城市，在資本主義發展初級階段，失業、貧困、財富分配不公正、治安等等各種各樣的社會問題、社會矛盾非常尖銳，犯罪率居高不下，嚴重影響社會生活和社會穩定，人們開始檢討，人有自由意志該對自己的行為負責這樣的傳統觀念是否正確？能否有效應對社會中出現的犯罪問題、犯罪現象？開始對犯罪現象、犯罪人、犯罪行為進行研究。意大利醫生龍勃羅梭研究后得出一個結論：說人有自由意志選擇犯罪那是空想的，都是坐在搖椅上假定出來的一個虛幻的東西，犯罪是由個人人格決定的，他得出犯罪是由人的天生素質決定的。后來有人指出，這種說法也不對。同樣是兄弟倆，一個犯罪一個不犯罪，如何解釋這個現象？有人修正他的觀點，認為除了個人素質以外，還有地理、氣候、季節等等自然環境因素的影響，后來有人提出還有社會的因素的影響，比如生于貧困的家庭，殘缺的家庭，生活于貧困的社區或從小沒有受到良好的教育等等，可能導致人走向犯罪的道路。總之那個時代開始重視對犯罪人、犯罪原因的研究，得出了不同結論。有一因論（個人素質），二因論（個人素質和社會環境），三因論（個人素質、自然環境和社會環境），但不管幾因論，對犯罪的關注由事（行為）轉到人的研究，由同罪同罰到如何有效地教育、改造犯罪人。另外，研究發現人犯罪并非完全是自己選擇的結果，有社會方面的問題，人類社會發展還很不完美，還存在許多不公平的現象，制度上還存在不合理的現象。也許可以認為犯罪是人類發展不完善的一種表現，至于發生在誰頭上是偶然的，但人類不完美的本身決定人類社會必然有犯罪發生，因此把犯罪完全歸責于犯罪人個人是不對的。同樣是人，有的生在百萬富翁之家，含著金鑰匙出生；有的生在殘缺的家庭，從小缺吃少穿，受不到教育，在貧困街區生活，處在社會底層，沒有受到良好的遵紀守法教育，在此情況下一個人走向犯罪道路說完全是他個人選擇的結果嗎？也不公平，只能說整個社會不完善的表現。后來發展到極端的觀念，認為社會不僅應該對犯罪人教育、改造使他回歸社會，而且社會有責任有義務使他復員到社會，成為社會的一員，和我們共同和諧地生活，這叫回歸主義。就是說罪犯到了監獄，就像到一個地方去受教育一樣，目的是讓他復員到社會，與人們共同生活。這樣看問題的話，對犯罪的人選擇犯罪的道義責難和刑罰報應的觀念大大減弱，人們開始不斤斤計較犯罪結果的嚴重程度，而重視犯罪惡性有多大，可不可以教育改造。教育改造可教育改造者；隔離不可救藥者；懲戒威懾可懲戒威懾者。總之，人們刑法觀念改變了，重視預防犯罪。

傳統觀念認為應受懲罰的是行為，而李斯特提出了評價重心的改變，認為應受懲罰的是行為人，因為犯罪是由人實施的，教育改造是針對人實施的，重在“治病救人”。這樣的評價重心改變，可以說是刑法史上最有影響的一個觀點。

撇開法律，僅僅分析犯罪現象，有四大要素：第一是人，犯罪是由人干的；第二是主觀意思；第三是行為；第四是結果。過去強調應受懲罰的是行為，重視的是行為和結果，行為、結果是客觀的；后來重視預防，應受懲罰的是行為人，評價重心往前移，移到人的主觀意思，最后推移到人，通過犯罪人的所作所為來看他反社會的人格及再次犯罪的可能性。

評價犯罪的本質有行為無價值論和結果無價值論。一種觀點認為犯罪之害體現在結果上，因此認為評價犯罪重在結果，把定罪起點推到最末端“結果”。這是古典的學說，強調尊重個人的意志、保護個人的自由和權利。后來有種觀點認為犯罪之害不僅體現在結果上，也體現在行為自身。這種觀點把犯罪重心不僅推到行為，甚至于推到行為人，強調行為和人格的關聯。

“9·11”以后恐怖主義事件頻發，有人提出對犯罪要嚴加防范，不能等到結果發生才開始刑事介入，而是有危險就應該刑事介入。這種主張進一步把刑事介入界線往前推移，所以有種說法叫“危險時代的危險刑法”，一語雙關：一方面，“危險時代”是說我們的時代有恐怖主義、環境污染、生態失衡、高速交通，令我們的生活處在充滿危險、充滿風險的時代。時代需求防犯危險的法律，意味著刑法介入要提前，由既遂提前到未遂，甚至提前到預備，不僅懲罰造成結果的行為，還要懲罰沒有造成結果但有危險的行為；另一方面，危險的刑法意味著懲罰犯罪的門檻降低、提前，國家公權力有可能介入過早，存在國家濫用刑罰權、侵犯公民的自由權利的風險。刑罰的目的是預防犯罪，受懲罰的不應是行為，而是行為人。對犯罪本質要素的評價重心的移動，人們刑罰的目的觀不同，是預防還是報應，對犯罪評價的重點不同，在定罪量刑的標準上會發生移動，有的重視結果，有的重視行為，有的重視人，有的重視主觀意思。發生這種移動意味著定罪量刑的依據發生了變化。

我國刑法定罪量刑的依據也就是評價犯罪的重點是偏向于行為和結果，而且過于側重于結果，侵犯人身要有輕傷的結果；侵犯財產要有盜竊、詐騙數額較大的結果，處罰的輕重主要取決于結果或數額的大小。從評價犯罪的價值觀念和刑罰目的觀角度看，我國刑法立法和司法機制側重于行為和結果，偏重于客觀，講究有罪必罰，同罪同罰。但要注意，“罪”的內容并非只有結果，還包含行為方式。我國對罪的評價過于集中在結果上，同罪同罰幾乎成了同數額同結果同罰，因此這是一種極端的重視客觀的刑事立法司法模式，其缺點是對預防犯罪的目標考慮不足，對人和行為方式的評價不足。比如兩人偷同樣價值的一輛汽車，一人可能是偶然偷的；另一人可能是慣偷，其盜竊金額相同，按照我國重視客觀結果的模式，他們的處罰大體相同。如果評價重點放在主觀惡性、人身危險性，則應認為二人應受的處罰存在巨大差異。檢討我們刑法對犯罪的評價，只重視結果而忽視對人的評價，這是一個重大問題，體現出對犯罪預防的目的、對人格的評價以及寬容性考慮的都不夠。我舉個真實的例子，夫妻離婚了，因為沒有房子，還同居一個單元。有一天，前妻偶然地看到前夫擱在餐桌上的鑰匙，于是拿起鑰匙打開他的箱子，翻出了一張12.5萬元的存折，她就到銀行把錢轉到自己的賬戶。前夫報案，警察一查，嫌疑人不是別人，就是前妻。錢連本帶利追回，前夫向警察求情：畢竟夫妻一場，算了。但是前妻還是被抓走了，北京的標準盜竊6萬元為數額特別巨大，依《刑法》第264條法定最低刑為10年以上有期徒刑。承辦此案的法官鑒于她沒有法定情節，于是只好適用酌情減輕處罰報最高人民法院核準。這個適用酌情減輕的案件到北京市高院就被發回重審，認為不符合酌情減輕的條件。這樣的人屬于一念之差偶然失足，對社會治安沒有什么危害性，也沒有人身危險性，為什么法律這樣無情，依法非要判她十年？顯而易見，這暴露出刑法過于偏重結果，忽視人和行為的各種情況的斟酌裁量。法律刻板到這個程度，是否值得檢討？！相反，一個慣偷在公共汽車上扒竊，哪怕只偷了30元，其人身危險性比偷前夫錢財的那位要大得多。因為能在公共汽車上扒竊，一般具有相當的盜竊技能，具有常業性，可以說，只要不失手被抓則會不停地作案。即使被抓住處罰以后，依然有重操舊業的可能性。對這樣的犯罪人應當作為刑事政策打擊的重點。可是在中國重視客觀模式的體制下，只要一次抓住數額不夠較大就不能對其定罪判刑。另外，對司法人員的不信任感，也導致司法人員不敢背離盜竊數額定罪量刑。

我國體制下強調同罪同罰，操作上幾乎變成同結果同金額同罰，嚴重忽視對犯罪人人格的評價以及對犯罪的具體行為方式的評價，忽視再次犯罪的可能性以及教育改造的需要。大力糾正這種偏差是我國未來刑事政策的發展方向。隨著我們對預防犯罪的目標真正重視和落實，隨著刑罰的寬容化，隨著司法人員素質的提高和樹立起對司法人員的信任感，未來定罪量刑的趨向應該糾正目前過分重視結果·數額的偏向，而轉向行為的情況和犯罪人的主觀惡性、人身危險性，轉向對案件的綜合評價，而不是單一的結果·數額標準評價。

奇怪的是，所有的教科書都提倡預防主義，斷然拒絕報應主義。但實際上我們量刑比報應主義還片面，只重視結果·數額，而對行為的性質、惡劣的程度都考慮不夠。我曾參與處理過一個案例，甲乙兩個鄰居，甲是個無賴且身體強壯，老是欺負弱小的鄰居乙。乙多次遭甲無端毆打，又屈辱又疼痛，但總沒有達到輕傷程度。有一次乙又無辜受甲欺負，老實人氣極了，反抗中回擊一拳恰好打在甲鼻梁上，甲鼻梁骨折驗為輕傷。那人跑去告狀，公安受理了，乙造成甲輕傷構成了犯罪。乙說他打我多少次，經查又不夠輕傷。在雙方和解時，誰處于屈辱的地位？當然是老實人乙。可還要起訴乙。我說，不能有失公正，案件要綜合評價，老實人氣極了才還擊屬正當防衛。我們不能忽視對人的評價、對行為本身的評價，不能脫離事件環境，要講究是非曲直。顯而易見，僅僅根據輕傷結果就認為乙有罪而甲是被害人，這有悖人的基本公平和常理。在這個案子中追究乙對甲傷害的罪責，好像非常講究嚴格執法，講究法律要件，其實是一種倒退，因為考慮的標準太單調，將來一定要糾正這種偏向。

（三）刑罰裁量原則與標準

那么裁量刑罰的標準是什么呢？《刑法》第61條規定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。”即以事實為根據，以法律為準繩的量刑原則。這個原則的問題在于光注重事，不注重人。當時在刑法學年會討論修訂刑法時，我指出這個量刑原則是客觀化的原則，忽視了犯罪人的人身危險性、家庭背景、社會環境以及將來對他的影響等因素的考慮，因此是個片面的量刑原則。也有人覺得有道理，后來終于沒有改。原因是當時考慮，我們曾經批判西方用人格、人身危險性來鎮壓人民群眾，現在我國刑法也轉回到這個地方，面子上掛不住。后來說《刑法》第5條把這個問題解決了。《刑法》第5條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”這里強調刑罰的輕重不僅與“罪”相適應，還應與“責”相適應。罪和責相適應，考慮犯罪人的人身危險性，考慮對犯罪人教育改造的難易程度以及對他將來的影響，注入刑罰個別化的內容，刑罰適應教育改造犯罪人的需要，這樣就彌補了量刑原則客觀化的缺陷。不過，刑法各條的具體規定和司法操作，并沒有具體落實對“刑事責任”的評價。

真正體現現代刑法精神的應該是審理未成年人刑事案件司法解釋的量刑原則：對未成年人量刑應當教育為主懲罰為輔。對未成年人適用刑罰應當充分考慮是否有利于未成年人的教育和矯正。對未成年人罪犯量刑應當依照《刑法》第61條的規定，并考慮未成年人實施犯罪行為的動機目的，是否初次犯罪，犯罪后的悔罪表現，個人成長的經歷和一貫表現等因素。這里大量考慮犯罪事實之外的人身危險性和改造的難易程度、平時表現等等，不僅懲前而且治病救人，擴大寬緩刑罰的適用。難道這樣的好東西僅僅適用于未成年人罪犯，不能適用于成年人罪犯嗎？

通過對比可以看出我國刑法這種極端重視客觀的模式不利于體現預防犯罪、教育改造罪犯的觀念。審理未成年人刑事案件的司法解釋作出新的規定，體現教育改造罪犯的觀念，有利于糾正定罪量刑評價因素片面的的做法。我們感到，在刑事司法中，司法人員對未成年人的量刑比較靈活，同樣的罪的處理有相當大的差異，意味著審理未成年人刑事案件的量刑原則應該是未來審理所有成年人刑事案件的發展方向，有利于糾正我國立法上重客觀結果的偏向，有利于克服司法裁量權受到極大約束的情況。

司法人員處理案件最重要的觀念是什么？首先，犯罪之所以成為犯罪，最重要的問題就是犯罪的本質，到底是違反規范的行為自身還是對他人利益造成損害？到底是有結果才處罰還是有危險就處罰？評價犯罪是重在行為結果之害還是在行為之害，這些涉及到犯罪本質的認識。其次，關于責任的問題，究竟人有自由意志應該對所作所為行為負責，還是人未必都有自由意志，犯罪未必是人自由選擇的結果？所以不僅僅是對自己行為負責的問題，還有一個社會使之不再侵犯社會的需要。國外保安處分是純屬保護社會的需要而對罪犯適用的一個措施，沒有譴責的味道。我國也有未達到刑事責任年齡的人強制收容教養，精神病人強制醫療，保護社會免受犯罪之害。再次，關于刑罰目的究竟是重在懲前還是重在斃后、重在治病救人？我國刑法立法結構和司法操作在定罪量刑方面顯現出極端客觀化的傾向，簡直不能稱為同罪同罰，而是同結果同金額同罰，對犯罪評價存在嚴重偏差，不適合預防犯罪和公平合理地評價犯罪需要。

四結語

未來立法的趨向是改變客觀化的傾向，重視對人、對行為、對人的意思以及對行為人將來影響等各方面的因素、將之作為定罪量刑的依據，改變片面以數額·結果為依據的傾向。以數額·結果作為主要甚至唯一加重事由并廣泛設定法定最低刑，這種模式過分限縮了司法裁量的空間，尤其是限縮了司法考慮結果·數額之外的因素的裁量空間。中國刑法未來的發展方向將是改變這種片面的客觀化模式，這將是一個漫長的發展道路。在中國法律體制沒有改變的情況下，為追求公平合理處理案件、為了體現預防犯罪的目的，司法人員往往需要擴大法定情節的認定、適用，爭取裁量的空間。