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摘要：證人是一種不可替代的稀缺司法資源。國家為了有效地打擊違法犯罪行為，一般都要求所有了解案情的人都有義務作證。然而，在某些特殊情況下，要求親屬作證顯得不合情理，因此，有必要在立法上規定親屬免證權。賦予親屬免證權有助于平衡證人的作證義務與作證權利；是構建和諧社會的需要；是合理利用本土法律資源，批判繼承優秀文化遺產的表現。

關鍵詞：證人；法理；倫理；親屬免證權

一、引例

在九屆全國人大二次會議上,依法治國的政治理念被寫入憲法。建設社會主義法治國家已成為我國建設政治文明的重要目標之一。法治首先必須是良法之治。古代自然法學派的學者認為法律的發展深受道德影響。法律必須符合基本的倫理道德，只有合乎基本倫理道德的法才是法（良法），不道德的法不能稱之為法，即所謂“惡法非法”。他們還認為，只有當人們接受法與道德不可分離的觀點，才能阻止立法者將非正義、不道德的東西寫入法律之中，避免法院以“依法司法”為借口為其不公正的裁決自掩，或為干了道德罪行的人開脫罪責。

從理論上講,社會主義中國的法應當是人類社會迄今為止最好的法。然而，由于種種原因，我們的法律還不是很完善，有些法律規定與社會倫理道德觀念相沖突，缺乏人文關懷，并導致了一些不公平的社會現象發生。且看以下真實的案例①：

被告人陳美麗現年31歲，在溫州一戶人家做保姆。2004年年底，東家的老太太身體不舒服，想到醫療條件較好的上海看病。為了老太太就醫方便，東家就在上海市海寧路借了一間房子，陳美麗也隨之到了上海。

在溫州期間，陳美麗在和丈夫張利平閑談中，曾聊到過東家的一些情況。說者無意、聽者有心，張頓時萌生了盜竊東家錢財的念頭。這次，他隨妻子來滬，偷偷從妻子的手提包里拿到了東家的房門鑰匙，并在妻子不知情的情況下，悄悄潛入，竊得了1.8萬元現金和一部手機。得手以后，張利平神不知鬼不覺地將鑰匙放回原處，之后便迅速返回溫州。

東家發現家中失竊后，立即報警。警方調取了該幢樓的監控錄像，發現案發當天，有一個身高1.80米左右的男子形跡可疑。警方隨即請來東家辨認，其中也包括保姆陳美麗。令陳美麗差點厥倒的是：錄像里的那個男子竟是自己的丈夫，但陳故作鎮靜，沒向警方舉報。嗣后，陳美麗趕緊給丈夫打電話。也許是害怕，也許是無知，陳美麗并沒有勸丈夫去自首，而是和他一起回到了原籍四川躲避。

警方卻在調查過程中生疑，保姆怎么突然返回原籍了？隨后，警方便委托四川警方展開調查，當地警方很快將陳美麗夫妻抓獲。

到案后，陳美麗為了袒護丈夫，竟承認錢物都是她偷的。但警方在訊問過程中發現，她的交代疑點重重，對錄像中那個陌生男子是誰吞吞吐吐。經過反復核查和調查取證，最終查明，實施盜竊的就是陳的丈夫張利平。于是夫妻雙雙獲罪。虹口法院經過審理，一審以包庇罪判處陳美麗拘役5個月，緩刑5個月。

在這個案例中，我們可以清楚地看到法理與倫理在其中的沖突，正是這種沖突才導致了當事人的不幸遭遇。在第一個案例中，當警方訊問時，陳美麗就陷入了一個進退維谷的兩難境地：一方面，如果她指證自己的丈夫，毫無疑問會對夫妻感情造成極大傷害甚至有可能導致婚姻關系破裂。而且此舉必將遭致夫家人及親朋的忌恨，因為他們會因此暫時失去自己的親人和朋友。甚至于自己的親生兒女都不會原諒她；另一方面，如果她隱瞞不報或作假證，固然有助于維系夫妻親情關系和家庭的和諧穩定，但卻會因為觸犯法律而受到懲罰。社會個體的一身二任(既作為家庭成員,又作為國家公民)預設了每個人在社會生活中遭遇親情義務與法律義務沖突的可能性。一方面，親情義務要求妻子對丈夫忠誠，不背叛；另一方面，作為國家公民所擔負的法律義務又要求她配合公安司法機關打擊犯罪行為。

在這個案例里，對作為當事人的李美麗來說，她的選擇是極為有限的，而且無論哪種選擇都是痛苦的，都是對她自身不利的。在法律與倫理的夾擊中，她要么以違背倫理為代價來迎合法律的要求而遭致道德上的非議；要么以違反法律為代價來遵從親情倫理和職業倫理的要求而受到法律的懲罰。她無端陷入這樣的境地，動輒得咎，這對她公平嗎？其實，在處理法理與倫理的沖突方面，法律也陷入了一個尷尬的境地：要么不惜破壞倫理來厲行法治；要么以放縱犯罪為代價以伸倫理。然而遺憾的是我們的法律選擇了前者，從而導致了當事人的不幸遭遇。

為了避免類似不幸事件的再次發生，我們有必要重新審視我們的法律，找出其中的缺陷和瑕疵并加以完善，使之成為一部充滿人文關懷的良法而不是一個面目可憎的冷冰冰的專政工具。為了調和與平衡法理和倫理在某些個案中的沖突，盡量減少個案的不公正，在參考古今中外立法經驗的基礎上，筆者認為，我國法律有必要規定親屬免證權。

二、親屬免證權的概念與歷史沿革及立法現狀

親屬免證權屬于證人免證權的一種，是指親屬間相互擁有的基于他們之間的法定身份關系而依法享有的拒絕為對另一方的不利指控作證的權利。立法的目的在于維系夫妻之間、親屬之間的相互信任關系，保護基于婚姻家庭關系而產生的隱私，促進婚姻家庭關系的穩定與和諧。

為了有效地打擊和控制違法犯罪行為，世界各國的立法都普遍地規定了證人如實作證的義務，若有違反，則要受到相應的制裁。但是，親屬免證權規則恰好相反,它為事實真相的發現設置了障礙。因為其主要目標是保護我們社會歷來珍視的婚姻家庭關系與親屬關系。

親屬免證制度并非是西方法律文明獨有的產物,中國古代也存在著親屬免證權制度——容隱制度。容隱制度，又稱親親相隱，是我國古代法律中的一項重要制度，指一定親屬之間對犯罪可以相互隱瞞，不應去告發和作證，若對法律規定應當相互隱匿的親屬進行告發，則告發者將被處以一定的刑罰。近代法制變革仍保留了容隱制，自《大清新刑律》到南京國民政府《中華民國刑法》及民刑訴訟法，均有親屬拒絕作證權及不得令親屬作證等容隱規定。當前，中國大陸法律中沒有關于親屬免證權的規定。相反，《中華人民共和國刑事訴訟法》卻明確規定：“任何知道案件情況的人都有義務作證”。我國《民事訴訟法》第70條也做出了類似規定:“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證，有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言。不能正確表達意志的人，不能作證。”這些規定表明，如實作證是任何一個知曉案情的公民的義務，法律沒有賦予任何人以免證特權。但是，臺、港、澳地區刑事訴訟法中卻繼承了近代法律傳統，對親屬免證權作了規定。如臺灣地區《刑事訴訟法》規定證人，可以因身份關系（第180條）而享有免證權①。據香港《訴訟證據條例》，親屬免證權主要體現在夫妻之間②。該條例第6條規定夫妻不能在任何刑事訴訟中作證，以提出對其配偶有利或不利之證言；第七條規定任何訴訟案件，不得強使夫或妻泄露婚姻期內所受其配偶之通訊；澳門刑訴法對親屬免證權的規定與臺灣接近，主要有親屬及姻親關系（第121條）③。

三、對我國親屬免證權立法缺失的反思

建國以后我國法律沒有規定親屬免證權是有其深刻原因的。其一，從根本上講，缺乏親屬免證權規定的證人制度是計劃經濟時代法律思想的產物。在計劃經濟時代，整個社會一味強調國家利益、社會利益，而忽視或忽略個體利益、個體權利，甚至將前者擴大化、極端化、絕對化，片面強調在國家利益和個體利益發生沖突的任何情況下都絕對犧牲個體利益而捍衛國家利益。在這樣的歷史文化背景和社會意識形態下，刑事訴訟制度自然是片面強調打擊犯罪，而對公民合理的權利保護不予考慮。其二，建國以來，社會長期受“左”的思想影響，受階級斗爭觀念的左右，長期以來將懲罰犯罪作為刑事訴訟的基本價值取向，刑事立法側重于嚴厲打擊、懲罰犯罪，為了獲取證據而忽視甚至有意漠視證人的基本權益，證人的合法權益長期得不到重視和保護。其三，證據制度上奉行“實事求是”的政策，以事實為依據，以法律為準繩，證人無一例外都有作證義務，證人自身的特殊性根本得不到重視。上述原因使我國的證據法律制度中的一些缺陷和不足長期得不到糾正和彌補，親屬免證制度更是無從談起，從而在實踐中導致親情關系被國家權力支解，造成家庭矛盾和社會沖突，危及家庭的穩定和社會的安定。

四、我國親屬免證權的制度構建

（一）立法上確立親屬免證權的必要性

1.賦予親屬免證權有助于平衡證人的作證義務與作證權利

法治社會中，公民的法律權利與法律義務是對立統一的，且在整體數量上應當是等值的關系。只有權利與義務在總量上處于等額狀態，利益的付出與獲取才能夠達到平衡。超過權利分配的適當限額強加的權利，或者超出義務范圍對義務人提出過分的要求，都是不公平的。證人也是享有完全公民權的社會公民的一分子，其承擔的義務和享有的權利也應該是統一的，法律顯然不能只規定前者而忽視后者。我國既存的訴訟價值取向往往過分強調證人作證的義務而回避對證人權利的規定。目前，普遍的現象是證人出庭難，所以人們更多地把目光投向如何保證證人出庭上，甚至不惜用強制措施。然而在拒絕出庭作證的人當中，有相當大的一部分并不能歸咎于法院對作證義務執行不力，而確實是由于證人有難言之隱，如讓兒子指證父親，妻子指證丈夫，不作證則為違反義務，對他們來說法律的規定未免太過苛刻。現行的證人制度根本無法彌補證人被迫作證遭受的感情上、經濟上和名譽上的損害，法律也無視他們拒絕作證的正當理由。我們是否該冷靜地審視證人作證義務與作證權利的失衡狀態？面對這種日益被動的局面，賦予親屬免證權可以說是對證人權利保障的最重大的措施之一。

2.賦予親屬免證權是構建和諧社會的需要

自黨中央提出構建社會主義和諧社會的執政理念后，建設和諧社會的活動深入到社會生活的各個領域。家庭是社會的細胞。家庭的的和諧與穩定是社會和諧穩定的重要內容。親屬免證權給予了倫理親情關系的充分尊重，是法律人性化的表現。它有利于鞏固家庭關系、維護家庭團結和社會的和諧穩定。

3.賦予證人免證權是合理利用本土法律資源，批判繼承優秀文化遺產的表現

以法律與道德相結合的“倫理法”是中國傳統法律的重要特點之一。中華民族自古以來就有“親親相隱”的傳統，自秦漢以來一直延續到清末民初乃至當今時代，自然具有一定的科學價值和積極的社會意義。備受西方沖擊的臺、港、澳地區的法律，能夠至今仍然堅持“親親相隱”的傳統，難道不值得我們深思嗎？歷史是不應該人為割斷的，大陸社會主義法制也應當批判繼承在我國實行了數千年的“親親相隱”傳統，將一些個案的司法價值讓位于家庭關系的穩定與和諧，避免將無辜的犯罪嫌疑人近親屬陷于當庭對質的尷尬處境，這本身體現了法律的文明和人道的精神。

（二）親屬免證權的內容與適用范圍

親屬免證權并非適用于任何人、任何事，受免證權保護的事項應具備一定的條件且確有免于披露的必要

為了保護婚姻家庭和親屬關系，法律賦予具有特定親屬關系的知情人對婚姻家庭關系存續期間的秘密交流事項及對親屬不利的事項有權拒絕作證。對于享有免證權的親屬的范圍，從橫向看來，如前文所述，世界各國由于不同的文化背景、傳統習慣存在著較大的差異。但總的來說，大陸法系的范圍比英美法系要廣泛。從縱向來看，我國古代自《唐律》以后，各朝法律都規定了較為寬泛的親屬容隱范圍：除了夫妻、父母和子女以外，還包括祖父母、外祖父母、孫、外孫以及夫之兄弟、兄弟妻等，甚至及于同居者。我國傳統上素來重視家庭倫理關系，所以規定親屬之間的免證權是必要的。但是這個范圍不能太寬也不能過窄。太寬則過于限制證據的來源，過窄則不足以保護基本的社會關系。由于我國當前的家庭總體上已經脫離了傳統的大家庭模式，因此我們沒有必要確立像《唐律》一樣廣泛的免證權主體范圍。然而，按照我國刑事訴訟法第82條的規定，“近親屬”指的是夫妻、父母、子女和同胞兄弟姐妹，其范圍又失之過窄。因為在當前的小家庭（尤其是獨生子女家庭）的條件下，男女雙方的結合就等于兩個家庭的結合，再加上隔代親的現象相當普遍，祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女之間的親情關系并不比父母與子女之間的親情淡，甚至有過之而無不及。免證權的主體也應當將祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女囊括進來。此外，也有學者主張監護人與被監護人也應納入免證權主體中來，筆者認為是有道理的。即使監護人與被監護人之間并無親屬關系，由于監護關系的存在，他們之間也會產生類似親屬之間的親情與恩義，要他們相互指證也是強人所難。總之，筆者認為享有親屬免證權的主體有三類：一是配偶（包括前配偶）；二是近親屬，包括父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女和外孫子女；三是監護人與被監護人。親屬免證權的客體范圍限于可能導致近親屬的名譽損害，民事、行政或刑事責任的事項。

五、結語

無論是西方還是古代中國，傳統法律文化在強調法律意義的同時，無不體現對人類倫理親情的關懷與尊重，并將這一終極的關懷貫徹到法律之中。中國古代的“親親相隱”傳統以及親屬免證制度在現代西方國家和中國港、澳、臺地區的成功實踐似乎都在告訴我們，在對于人類倫理道德與親情的維護和關懷上，并不存在古典與現代的對立，也無所謂地域文化的界限。只要社會還是人類的社會，而且人類社會的性質仍然需要倫理道德與親情加以維系，那么我們的法律就不能對此無動于衷。在法理與倫理發生沖突的地方，我們應當用立法來保持二者之間適當的張力，維持兩者之間的理性平衡。否則，法律就只能淪為制造社會緊張和混亂的工具，而不能真正地肩負起促進人類社會健康發展和社會正義的使命，更不可能喚起人們對法律發自內心的認同，從而推動法律效力的全面實現。總之，本文意在趁完善我國證人作證制度的呼聲日高之際，呼吁學界對親屬免證權給予應有的關注，也提醒司法實務界在法律尚未完善之當下對涉及親屬免證權的案例予以區別對待，靈活處理；同時，更寄希望于立法者在修改完善證人作證制度時能給親屬免證權一席之地。

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