導語：取保候審制度研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內容提要：

本文首先概述了取保候審的概念及適用范圍，介紹了我國關于取保候審方面的立法情況，找出了我國的取保候審制度中存在的問題及缺陷，即取保候審的適用范圍過于寬泛，缺乏可操作性；取保候審在具體適用上較為混亂；完善的取保候審監督制約機制沒有建立，法律也未賦予犯罪嫌疑人、被告人在取保候審申請被駁回或取保候審被撤銷時的救濟權利。然后，介紹了美、英、日等一些外國的保釋制度，以及他們的適用的范圍和特點，并通過與我國的取保候審制度相比較，找出了他們的共同點及不同點。他們的共同點是性質相同、目的相同、申請適用的主體相同、取保方式相同、附加條件基本相同。而不同點是理論基礎不同、適用范圍不同、適用對象所有不同、決定機關不同、有關變更與撤銷保釋的規定不同、能否救濟不同。通過比較，從中可以看出，雖然外國的保釋制度本身也不盡完備，但其在保證刑事訴訟制度正常運轉和犯罪嫌疑人、被告人的人權保障方面發揮著不可低估的作用。因此，從我國的國情出發，有必要借鑒外國在這方面的做法，以完善我國取保候審制度。具體應從以下幾個方面進行完善：1、借鑒美、英、日等國做法，采取排除式立法體例，明確取保候審范圍，使之不致過于寬泛，且宜于操作。2、人民檢察院內部設立一個“批保”部門，與人民法院一起行使取保候審決定權，公安機關和檢察機關的刑偵部門為具體執行機關。具體執行機關有權對取保候審決定提出異議、實行監督。審批機關可依執行機關的申請或依職權做出撤銷取保候審、沒收保證金、對保證人處以罰款的決定。同時法律在明確規定取保候審期限的同時，應要求公安機關原則上要在取保期間審結案件。3、建立完善的取保候審監督制約機制與救濟體系。

取保候審是人民法院、人民檢察院和公安機關責令被告人、犯罪嫌疑人交納保證金或提出保證人，由保證人出具保證書，保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避偵查和審判，隨傳隨到的一種強制措施。取保候審適用于：（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的。作為強制措施的一種，九六年以前的原刑訴法對此僅作一些原則性的規定。九六年修訂后的刑訴法對取保候審的適用范圍、取保主體、取保方式、取保期限、保證人的條件與義務以及被取保人在取保候審期間應承擔的義務等做出明確規定，增加了可操作性。這對于完善我國的取保候審制度是個很大的進步，有利于加快我國刑事訴訟的科學化、民主化進程。但勿庸諱言，我國取保候審制度在理論和實踐中還存在一些亟待解決的問題。

一、我國取保候審制度中存在的問題。

（一）取保候審的適用范圍過于寬泛，缺乏可操作性。刑訴法第五十一條第一款規定對可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的輕微犯罪的犯罪嫌疑人、被告人適用取保候審，符合強制性與社會危險性大小成正比的訴訟法理。但問題在于第二款的規定過于寬泛，又沒有相應的細化標準，難免會導致公安、司法機關對可能判處有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人和被告人決定是否用采取保候審時完全依據主觀判斷，而這些判斷往往因脫離客觀實際而出現偏差，使犯罪嫌疑人、被告人的人身自由權利受到極大的侵害。這也與我國還未切實貫徹無罪推定原則有關。雖然立法上規定的取保候審適用范圍很廣泛，但因沒有相應的操作標準，加之公安人員還未完全確立無罪推定的思想，對于那些安全性不能十分確定的犯罪嫌疑人、被告人，不愿做一些細致的調查工作，而是將他們視為有罪并予以羈押以防萬一。

（二）取保候審在具體適用上較為混亂。主要存在下述弊端。（1）刑訴法第五十一條明確規定取保候審的執行機關是公安機關。這有利于貫徹決定權與執行權相分離的原則，避免各機關受本部門經濟利益的驅動而多適用財產保，少適用或不適用人保現象的發生。但因檢察機關有權對屬于自己管轄范圍的自偵案件適用取保候審，卻要交由公安機關執行，容易造成工作中的脫節，加大機關的工作量，并且不利于檢察機關對被取保人的監督。另外，在由公安機關自行決定適用取保候審時，就會出現決定權與執行權不分的情況。由于法律未規定相應的監督措施，難免會發生公安機關濫用職權侵害犯罪嫌疑人人身自由的違法行為。（2）對取保候審的期限，刑訴法規定為12個月。這12個月究竟是三機關的共用期限，還是三機關的“獨立適用期限”呢？法律對此未做出規定，有關司法解釋也沒有給出明確的答復。如果是前者，假設公安機關用完了12個月的期限，就無異于剝奪了檢、法兩機關適用取保候審的權力；如果是后者，取保候審期限將長達3年，明顯與立法初衷相違背。（3）實踐中取保方式帶明顯的傾向性，財保占相當大的比例，甚至于有些單位干脆對人保置之不理，專門適用財產保證，即“拿錢換人”，造成犯罪嫌疑人、被告人家庭經濟窘迫，或犯罪情節輕微的不能取保候審，而富裕者用區區千余元即換回人身自由。

（三）完善的取保候審監督制約機制沒有建立，法律也未賦予犯罪嫌疑人、被告人在取保候審申請被駁回或取保候審被撤銷時的救濟權利。實踐中，能否適用取保候審，完全由辦案人員決定，雖然最后要經本機關負責人審批，但這種審批多是形式。法律也未規定檢察機關對取保候審的具體監督措施，因而公安機關對取保候審的適用決定權幾乎不受限制，難免會發生一些不應被取保候審的被取保在外，而那些符合取保條件的人卻被關押的現象。此外，犯罪嫌疑人、被告人在取保候審申請被駁回或取保候審被撤銷時，在被沒收保證金，保證人被處以罰款的情況下，法律沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人和保證人相應的救濟權利，如申請復議、要求復查等，就可能出現違法不當沒收保證金和錯誤罰款得不到糾正的情況，不利于全面維護犯罪嫌疑人、被告人和保證人的合法權益。

二、外國保釋制度概述

保釋在外國刑事訴訟中被普遍采用，它是指被羈押待偵查、審判的人提供擔保，并履行必要的手續后而獲取釋放的制度。保釋制度在保障犯罪嫌疑人和被告人的人身自由權利，保證訴訟程序的正常進行，以及減少關押犯罪嫌疑人、被告人費用方面發揮著重要作用。美國、英國、日本等一些主要資本主義國家都在單行法或刑事訴訟法典中對保釋作了較為系統的規定。此制度與我國的取保候審制度較為相似，但又有很大區別。

英國1679年的人身保護法首次確立了保釋制度，明確規定了被羈押人享有申請保釋不予羈押的權利。該法對后世影響很大，大多數資本主義國家都紛紛確立了這一制度。如美國聯邦憲法第8條修正案、英國的1976年保釋法、日本刑訴法第88條到第98條都有對保釋制度作了較為詳盡的規定。縱觀這些條文，我們發現，雖然各個國家不同屬一個法系，歷史背景、政治條件、法律文化也各異，但在保釋制度上卻具有較大的共性。

首先，外國的保釋制度都是作為羈押的配套設施而存在的，保釋以羈押為前提，無羈押則無保釋。其次，保釋制度的理論基礎是無罪推定原則，即法律允許被羈押的犯罪嫌疑人、被告人保釋在外，是歸還他們應有的自由權利而不是重新賦予他們自由。保釋權在西方作為被告人的一項訴訟權利還與沉默權密切相關。這是保釋制度的一個重要特點。第三，保釋制度適用時間較為靈活。從犯罪嫌疑人、被告人受到羈押時起，到判決生效之日止，都存在保釋問題。最后，關于保釋的適用范圍，各國規定得都較為寬泛，這是因為在外國，保釋普遍被視為犯罪嫌疑人、被告人的一項基本訴訟權利。英國保釋法和日本刑訴法均采取排除式立法體例，即明確規定幾中不予適用的情形，除此之外均可適用保釋。在美國，所有司法區對除死罪外的輕罪被告人都適用保釋，對死刑、重罪被告人適用保釋與否，有些法律規定不予適用，大多數州則規定由法官或司法官酌情決定。因而，在外國，一般的犯罪嫌疑人、被告人（死罪和重大犯罪除外）在經濟條件允許的情況下都可以交納保釋金、具結或提交保證人的方式獲得保釋。其中，交納保釋金是實踐中采用的主要取保方式。對于經濟困難的犯罪嫌疑人和被告人，也可以適用不交納保釋金的自我具結和提交保證人的方式獲得保釋。

除此之外，各國的保釋制度還規定符合條件的犯罪嫌疑人、被告人在交納足額保釋金的同時，必須遵守一定的附加條件。這些附加條件通常是：保證在訴訟的任何階段隨傳隨到；保證在保釋期間不再犯罪、不影響證人、不妨礙本案或其它案件的審判。如果違反了其中任何一項規定，則會導致沒收全部或部分保釋金、撤銷保釋并逮捕被取保人，甚至對被取保人違反上述規定的行為以犯罪論處。

另外值得一提的是，決定撤銷保釋的決定，大都由法官作出。而法官依據法律規定或自由裁量權對被拘禁者作出是否適用保釋的決定時，通常會受到嚴格的司法審查。同時，法律還賦予檢察官和被告人對法官保釋決定的申請復議與上訴權，使保釋制度在體制上更加完備，有助于保護犯罪嫌疑人、被告人的人身自由權利，防止法官濫用職權行為的發生。

三、我國取保候審制度與外國保釋制度之比較。

（一）相同點。我國的取保候審，是指公、檢、法三機關責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金，保證犯罪嫌疑人、被告人不妨害偵查、不逃避審判，并隨傳隨到的一種強制方法；與外國保釋制度相比，二者具有以下共同特征；1、性質相同。保釋和取保候審都不是刑事訴訟中的必經程序，而是對某些符合條件的犯罪嫌疑人、被告人有條件地不剝奪其人身自由的制度。2、目的相同。即都是為了保證刑事訴訟的正常進行和防止犯罪嫌疑人、被告人再次犯罪或有危害社會行為的發生。3、申請適用的主體相同。根據各國法律規定，有權申請適用保釋或取保候審的主體都是犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬以及辯護律師。4、取保方式相同。即都采用財產保和人保（具結、他人提供保證書）兩種形式。在實踐中，多采用財產保，在少數情形下采用具結或他人擔保方式。財產保和人保一般不同時采用。5、附加條件基本相同。如被取保人必須隨傳隨到，不得以任何形式干擾證人作證或隱匿罪證，不得有危害被害人人身及財產安全的行為等。6、保證金的確定原則相同。即都是根據犯罪性質、情節、證據的證明力、被告人的經濟狀況、主觀惡性及認罪、悔罪表現等因素來決定應當收取的保證金數額。在美國，許多基層法院事先擬定一份與犯罪的嚴重程度成正比的保釋金表格，法官就根據指控的罪行與表格所列的金額“對號入座”，執行起來非常方便。我國最高人民法院關于執行刑事訴訟法的司法解釋也明確規定應當根據犯罪的性質、情節、被告人的經濟狀況等因素來決定應當收取的保證金數額。

（二）不同點。除上述相同之處外，兩者在下述幾個方面存有較大區別：

1、理論基礎不同。外國保釋制度給予符合保釋條件的犯罪嫌疑人、被告人不予羈押的權利，是對無罪推定原則的切實貫徹。根據這一原則，任何人在被最后定罪之前都應被視為無罪。從理論上講，犯罪嫌疑人、被告人的自由權利并不因被指控犯罪而喪失，因而，犯罪嫌疑人、被告人在被法院定罪之前應當是自由的。而且僅當這種自由可能會嚴重妨害訴訟的正常運行或發生危害社會的后果時，它才會受到限制。保釋制度正是基于無罪推定的理念，在不違反法律規定的前提下，將本屬于犯罪嫌疑人和被告人的自由權利歸還他們，充分體現刑事訴訟保障人權的功能。我國現行刑事訴訟法第十二條也體現了無罪推定原則的精神，但這項原則并不構成取保候審制度的理論基礎。這一點從取保候審的適用范圍就可看出。我國刑事訴訟法第五十一條規定取保候審的適用范圍為：可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審、監視居住不致發生社會危險性的。其中，第一項是針對犯罪情節顯著輕微，沒有必要予以羈押的。第二項主觀色彩較濃，缺乏可操作性。“采取取保候審、監視居住不致發生社會危險性”的標準是什么？完全由司法工作人員依據主觀判斷自行決定。實際操作中，通常對患有嚴重疾病、正在懷孕或哺乳自己嬰兒的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候審。除此之外，從嚴適用取保候審。因而有相當一部分符合條件的犯罪嫌疑人和被告人仍被關押在看守所內。另外，取保候審還可以適用于不能在法定偵查、審查起訴期內結案，需要繼續偵查、審查起訴的被羈押的犯罪嫌疑人。這部分犯罪嫌疑人在法定偵查、審查起訴時被羈押，說明他們不具備取保候審條件。那后來為什么又可以適用呢？原因在于公安、檢察機關未能在法定偵查、審查起訴期內結案，不得不對犯罪嫌疑人更換另一種強制措施。否則，公安、檢察超期羈押嫌疑人將構成違法行為。因而我國取保候審制度的理論基礎還不是完全建立在無罪推定原則的基礎上。理論基礎的不同，是外國保釋制度與我國取保候審制度最大的區別。2、適用范圍不同。從表面上看，我國取保候審的適用范圍較外國保釋的適用范圍大。如英國保釋法明確規定，有下列情況之一的被告人無權獲得保釋：（1）被指控犯有叛國罪的；（2）逃犯；（3）有與所控罪行相同的前科；（4）曾被保釋而未按時到庭受審者。除此之外的被告人均可獲得保釋。總的來說，在外國，保釋一般不適用于死罪或重罪犯罪嫌疑人和被告人。而我國刑訴法第五十一條第二款規定：“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的，可以取保候審。”根據刑法有關規定有期徒刑以上刑罰包括從6個月到死刑。也就是說，對死罪、重罪犯罪嫌疑人和被告人也可適用取保候審。因而從法律條文上看，取保候的范圍較保釋的范圍寬泛。但實際上，公安機關除對一些輕罪和逮捕后有特殊情況的犯罪嫌疑人、被告人適用取保候審外，對其他犯罪嫌疑人、被告人很少適用取保候審。3、適用對象有所不同。保釋的適用對象必須是在押的犯罪嫌疑人、被告人，而取保候審的適用不以羈押為前提，無論是在押的還是未被羈押的犯罪嫌疑人和被告人都可以適用取保候審，表現出一定的靈活性。4、決定機關不同。在英、美、日等國家，羈押權和保釋權統一于治安法院或地方法院的法官。在我國，公、檢、法三機關均有權決定適用取保候審，而且，各機關做出的取保候審決定，不受其它機關約束。5、有關變更與撤銷保釋的規定不同。在日本，如果被告人有刑訴法第96條規定情形之一的，法官可以依據檢察官的申請或依職權決定撤銷保釋。保釋還可能因為被告人被判決監禁以上刑罰而失效。在撤銷保釋時，法官可以作出裁定沒收全部或部分保證金。《美國1984年聯邦保釋改革法》第3148條規定：“違反任何一項釋放條件的人，應當撤銷保釋，決定羈押，并以藐視法庭罪起訴。”在英國，如被保釋人無正當理由不按時到庭，除沒收保釋金、撤銷保釋外，還可以逮捕被保釋人，以潛逃罪論處。我國刑訴法規定應當變更與撤銷保釋的情形有：（1）被取保人違反取保候審規定，不逮捕可能發生社會性危害的；（2）有疾病和哺乳自己嬰兒的條件消失的。對于有上述第一項情形的被取保人，沒收其全部或部分保證金，如保證人有過錯，還應追究保證人的法律責任。但違反取保候審規定并不必然導致逮捕，公安司法機關可以“區別情形，選擇或責令犯罪嫌疑人、被告人具結悔過，重新交納保證金，提出保證人或者監視居住、予以逮捕。”6、能否救濟不同。在日本保釋的撤銷是

法官依據檢察官的申請或依職權作出的，這種撤銷保釋的決定必須附加理由并且允許上訴。美國保釋法也明確規定檢察官、被告人有權對釋放或羈押裁定申請復議與上訴。這樣，就把法官的保釋和撤銷保釋的裁定置于當事人監督之下防止法官濫用職權侵犯當事人的人身自由權利，同時，也使保釋制度更為科學、完善。但在我國，犯罪嫌疑人、被告人無權對取保候審決定表示不服。

四、完善我國取保候審制度

本文第三部分將外國保釋制度與我國取保候審制度作了一番比較，從中可以看出，保釋制度雖然本身也不盡完備，但其在保證刑事訴訟制度的正常運轉和犯罪嫌疑人、被告人的人權保障方面發揮著不可低估的作用，其中有些做法值得我們借鑒。因此，從我國國情出發，借鑒外國在這方面的有關作法，筆者認為我國取保候審制度的完善應遵循以下思路：

（一）借鑒英、日、美等國做法，采取排除式立法體例，明確取保候審范圍，使之不致過于寬泛，且宜于操作。比如立法可以明確規定對除死罪、重大犯罪（結合刑法有關標準）、有相同前科、逃犯等之外的犯罪嫌疑人、被告人均可適用取保候審，以最大限度地發揮刑訴法保障人權的作用。同時立法還應規定取保候審為犯罪嫌疑人、被告人享有一項基本訴訟權利，以切實貫徹無罪推定原則。實踐證明，只有確立無罪推定的理論基礎，取保候審的作用才能得到充分發揮。

（二）外國保釋制度均規定保釋由法官或司法官決定，并嚴格實行決定權與執行權相分離的原則，有助于適用法律的統一，實現法律的公正。有鑒于此，筆者建議：第一，人民檢察院內部設立一個“批保”部門，與人民法院一起行使取保候審決定權，公安機關和檢察機關的自偵部門為具體執行機關。具體執行機關有權對取保候審決定提出異議、實行監督。審批機關可依執行機關的申請或依職權做出撤銷取保候審、沒收保證金、對保證人處以罰款的決定。這樣既有利于貫徹決定權與執行權相分離的原則，又能夠合理利用司法資源，確保取保候審制度達到預期效果。第二，法律在明確規定取保候審制度期限的同時，應要求公安機關原則上要在取保期間審結案件。如果公安機關在偵查階段辦過取保手續，到檢察機關就無需再辦此手續，以此避免三機關對犯罪嫌疑人、被告人重復取保。在取保方式上，應尊重犯罪嫌疑人、被告人的選擇，不能強行要求其采取某一種保證方式。在保證金的確定上，應根據犯罪的性質、有無前科、主觀惡性大小、家庭經濟狀況好壞制定一個統一標準。公安機關和檢察機關的自偵部門收取保證金、保證人的罰款，并負責被取保人在取保期間的監督工作。這樣規定有助于統一適用法律，促進公檢法三機關提高辦案效率，進一步保護犯罪嫌疑人和被告人的合法權益。

（三）建立完善的取保候審監督制約機制與救濟體系。刑訴法關于公檢法三機關均有權適用取保候審的規定，違背了權力制衡的基本原理。因此，有必要對取保候審權力加以制約。具體方式建議如下：對審批機關（人民法院和人民檢察院的內部批保部門）做出的取保和撤銷決定不服的，具體執行機關（公安機關、檢察機關的自偵部門）應有權要求審批機關復查并說明理由。如果對復查決定不服，還可以向上一級審批機關申請復核，該復核為最終決定。在復查、復核期間，不停止決定的執行。參照外國保釋制度立法，我國法律應賦予當事人對取保決定不服的救濟權，具體表現在：犯罪嫌疑人、被告人認為自己符合取保條件而公安機關不予取保的，有權在收到《不予取保候審決定書》之日起15日內向審批機關申請復議；對沒收保證金或處以罰款的決定不服時，被取保人或保證人有權在收到《沒收保證金決定書》或《罰款決定書》之日起15日內向審批機關申請復議。鑒于此種復議是一種刑事執法的補救措施，該復議決定為終局決定，不得向人民法院提起訴訟。

參考資料：

①王以真主編：《外國刑事訴訟法學》，北京大學出版社1994年9月第二版。

②周其華主編：《中華人民共和國刑事訴訟法專論》，法律出版社1996年12月第三版。

③李忠誠著：《刑事強制措施制度研究》，中國人民公安大學出版社1995年10月第一版。

④周其華主編：《中華人民共和國刑事訴訟法專論》法律出版社1996年12月第一版。

⑤盛俊杰、曾國棟：《取保候審制度中的法律問題與對策》《法治論叢》1998年第3期。