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一、問題的提出

1996年3月16日，中國立法機(jī)構(gòu)對頒行于“”后的第一部刑事訴訟法作出了大規(guī)模的修改。伴隨著修訂后的刑事訴訟法的施行，一場影響深遠(yuǎn)的刑事司法改革在中國發(fā)生了。作為這次改革的主要成果，無罪推定、審判公開、辯護(hù)等基本訴訟原則得到了一定的貫徹，被告人、被害人、辯護(hù)人的訴訟權(quán)利也有了不同程度的改善。因此，人們幾乎普遍對這次改革作出了積極的評價，并將其視為中國在刑事法律中加強(qiáng)法治原則的重要標(biāo)志。[1]

如果對1996刑事訴訟法的修改作一簡要回顧的話，那么，中國立法機(jī)構(gòu)為推進(jìn)刑事司法改革所作的努力之大還是令人贊嘆的。例如，為防止法官在審判前對案件形成先入為主的預(yù)斷，避免法庭審判流于形式，同時也最大限度地發(fā)揮控辯雙方在證據(jù)調(diào)查和事實(shí)發(fā)現(xiàn)方面的作用，立法機(jī)構(gòu)對刑事審判方式作出了大幅度的改革，引入了源于英美的對抗式審判模式。[2]又如，為增強(qiáng)被告人的防御能力，立法機(jī)構(gòu)改革了刑事辯護(hù)制度，使辯護(hù)律師有機(jī)會在偵查階段為嫌疑人提供法律幫助，并且使那些無力委托辯護(hù)人的被告人獲得法律援助的范圍得到了擴(kuò)大。再如，為維護(hù)嫌疑人的人身自由不受任意侵犯，有效地約束檢警機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制性偵查權(quán)力，修改后的刑事訴訟法對刑事拘留、逮捕的條件作出了改革，建立了財(cái)產(chǎn)保釋制度，使得“收容審查”措施得到廢止。當(dāng)然，新的刑事訴訟法還確立了疑罪從無原則，對一審法院嚴(yán)重違反訴訟程序的行為規(guī)定了消極的法律后果……

然而，修訂后的刑事訴訟法實(shí)施后不久，由于面臨來自各方面的壓力，立法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)即通過法律解釋的形式，對該法律作出了一些修改和補(bǔ)充。此后，中國的最高人民法院、最高人民檢察院和公安部相繼對刑事訴訟法作出了獨(dú)立的解釋，制定了各自的執(zhí)行規(guī)則。于是，一些旨在應(yīng)對刑事司法改革的“變通之策”大行其道，大量體現(xiàn)刑事法治理念的制度在不同程度上被架空和閑置。刑事訴訟法的施行逐漸出現(xiàn)了危機(jī)，刑事司法改革也開始陷入困境。1999年11月，全國人大常委會就刑事訴訟法的實(shí)施情況組織了一次“執(zhí)法大檢查”，就社會各界非議頗多的刑訊逼供、超期羈押、辯護(hù)律師權(quán)益保障以及刑罰執(zhí)行中的實(shí)體變更等重要問題，展開了全面的調(diào)研活動。在這次“執(zhí)法大檢查”之后，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部相繼以“通知”、“批復(fù)”等方式，對糾正和制止超期羈押、刑訊逼供問題提出一些行政化的要求。與此同時，鑒于刑事訴訟法確立的證據(jù)規(guī)則極為簡單，根本不足以發(fā)揮維持控辯雙方公平游戲的作用，而法官在證據(jù)適用上又存在著普遍的混亂現(xiàn)象，因此，中國立法機(jī)構(gòu)在法學(xué)界的支持下，開始了制定刑事證據(jù)法的努力。一時間，諸如沉默權(quán)、證據(jù)展示、證人出庭作證、非法證據(jù)排除之類規(guī)則的確立，又成為人們所致力實(shí)現(xiàn)的改革目標(biāo)。

毫無疑問，中國刑事訴訟法的修改在整體上并沒有達(dá)到立法機(jī)構(gòu)和法學(xué)者所預(yù)期的目標(biāo)。中國司法實(shí)踐的現(xiàn)狀表明，立法機(jī)構(gòu)在審判方式、辯護(hù)制度、強(qiáng)制措施制度等方面所進(jìn)行的改革，相對于整個刑事司法制度的變革而言，只不過屬于一種技術(shù)性的調(diào)整而已。而在中國刑事司法制度的整體框架不發(fā)生根本變化的情況下，任何技術(shù)層面上的“小修小補(bǔ)”都將最終陷入困境。有鑒于此，本文將對中國刑事司法制度的主要問題和缺陷作一簡要的分析。按照筆者的觀點(diǎn)，中國刑事訴訟的問題歸根結(jié)底是司法體制的問題，尤其是公安、檢察與法院的法律關(guān)系問題。

二、“流水作業(yè)”的司法模式

美國學(xué)者赫伯特•帕克曾提出過著名的“正當(dāng)程序”（DueProcess）和“犯罪控制”（CrimeControl）的訴訟模式理論，并以所謂的“跨欄賽跑”來形容“正當(dāng)程序”模式的運(yùn)作情況，而把“犯罪控制”模式則形象地比喻為警察、檢察官與法官相互間的“接力比賽”。[3]這在一定程度上說明了警察、檢察官與法官的法律關(guān)系，在相當(dāng)程度上受制于刑事訴訟價值的選擇和訴訟構(gòu)造的形態(tài)。

根據(jù)筆者的觀察和思考，中國的刑事訴訟在縱向上可以說具有一種“流水作業(yè)式”的構(gòu)造。[4]因?yàn)閭刹椤⑵鹪V和審判這三個完全獨(dú)立而互不隸屬的訴訟階段，猶如工廠生產(chǎn)車間的三道工序。公安、檢察和裁判機(jī)構(gòu)在這三個環(huán)節(jié)上分別進(jìn)行流水作業(yè)式的操作，它們可以被看做刑事訴訟這一流水線上的三個主要的“操作員”，通過前后接力、互相配合和互相補(bǔ)充的活動，共同致力于實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法的任務(wù)。

長期以來，中國刑事訴訟法一直存在著一項(xiàng)極為重要的訴訟原則，也就是“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律。”這一原則通過對公檢法三機(jī)關(guān)之間的關(guān)系進(jìn)行界定，從法律上確立了中國“流水作業(yè)式”的刑事訴訟構(gòu)造。因?yàn)槲覀兛梢钥吹剑珯z法三機(jī)關(guān)在刑事訴訟中具有完全相同的任務(wù)：“保證準(zhǔn)確、及時地查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遭受法律，積極同犯罪行為作斗爭……”；同時，它們還擁有為完成這一任務(wù)所必需的訴訟活動方式：三機(jī)關(guān)“都有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)”，而且“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。……”。不僅如此，法律還要求“公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕書、人民檢察院起訴書、人民法院判決書，必須忠實(shí)于事實(shí)真象”。[5]

中國這種“流水作業(yè)式”的訴訟構(gòu)造，導(dǎo)致審判前程序中缺少中立司法裁判機(jī)構(gòu)，審判階段的司法裁判機(jī)能也明顯弱化。對于審判前程序而言，由檢警機(jī)構(gòu)直接面對被追訴者，自行決定實(shí)施旨在限制或者剝奪公民基本權(quán)益的強(qiáng)制性措施，諸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘驗(yàn)、檢查等直接影響公民權(quán)益的措施無法獲得中立司法機(jī)構(gòu)的授權(quán)和審查，遭受不公正對待的公民也不能獲得有效的司法救濟(jì)。這必然使名義上的訴訟活動成為檢警機(jī)構(gòu)針對公民自行實(shí)施的單方面治罪活動。這種司法裁判機(jī)制的缺乏，直接導(dǎo)致被追訴者地位的嚴(yán)重惡化和檢警機(jī)構(gòu)權(quán)力的無限膨脹甚至濫用。

而對于審判程序而言，法院不僅不能對檢警機(jī)構(gòu)的追訴活動實(shí)施有效的司法審查，獨(dú)立自主地排除非法所得的證據(jù)材料，而且還只能依靠指控方在審判前、審判過程中以及法庭審理結(jié)束以后相繼移送的書面案卷材料制作裁判結(jié)論，從而喪失了獨(dú)立自主地采納證據(jù)、認(rèn)定事實(shí)和適用法律的能力，不能做到真正從法庭審理過程之中、從控辯雙方的舉證和辯論過程中形成自己的裁判結(jié)論。這一現(xiàn)實(shí)所導(dǎo)致的必然是法庭審判過程的流于形式和裁判機(jī)能的名存實(shí)亡。在這一構(gòu)造下，所有針對法庭審理的公正進(jìn)行而設(shè)置的訴訟原則和制度，如合議制、回避制、兩審終審制、審判公開、辯護(hù)、交叉詢問等，幾乎全部名存實(shí)亡，喪失其存在的價值和本應(yīng)發(fā)揮的訴訟機(jī)能。

另一方面，“流水作業(yè)式”訴訟構(gòu)造的這一缺陷，還使得公檢法三機(jī)關(guān)之間法定的職能分工幾乎完全流于形式。本來，法官這一職業(yè)在立法設(shè)計(jì)中確實(shí)是有別于警察和檢察官的。例如，法官所要維護(hù)的是司法公正，而警察、檢察官則以實(shí)現(xiàn)社會秩序?yàn)榧喝危环ü僖话阒饕诜ㄍド稀⒃诳剞q雙方同時到庭的情況下進(jìn)行裁判活動，而警察和檢察官則可以在辦公室、現(xiàn)場等非正式場合進(jìn)行追訴活動。但是，由于法院與檢警機(jī)構(gòu)一樣，都被認(rèn)為負(fù)有懲治犯罪、查明事實(shí)真相的政治使命，法院本來所具有的公正司法裁判者角色，經(jīng)常不得不讓位于實(shí)際的“第三追訴者”角色。事實(shí)上，公檢法三機(jī)關(guān)這一稱謂本身已經(jīng)點(diǎn)破了中國法院的處境。那種本應(yīng)成為“社會正義最后堡壘”的法院，在中國卻與檢警機(jī)構(gòu)聯(lián)合起來，成為追訴犯罪這一“流水線”上的操作員，成為維護(hù)社會治安的工具。這就使法院在履行維護(hù)社會正義方面，天然地存在著一些無可避免的局限性。[6]

三、警察權(quán)的非司法化

一般來說，明確將警察權(quán)視為司法權(quán)的觀點(diǎn)并不多見。但是，中國特有的“公檢法三機(jī)關(guān)”和“公安司法機(jī)關(guān)”的稱謂，中國特有的三機(jī)關(guān)“分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約”的流水作業(yè)體制，顯示出人們習(xí)慣于將公安機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)相混同的心態(tài)。而在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中，公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)、法院都被列為“政法機(jī)關(guān)”，被看作實(shí)行人民民主專政或者“為改革開放保駕護(hù)航”的工具。甚至在中共黨內(nèi)組織體系中，公安機(jī)關(guān)的地位往往要高于檢察機(jī)關(guān)和法院。

而在現(xiàn)代法治社會中，警察無論就其所發(fā)揮的功能還是活動的程序、組織方式上都顯示出其行政權(quán)的性質(zhì)。首先，現(xiàn)代警察制度所賴以建立的基礎(chǔ)在于維護(hù)社會治安，保障社會秩序，使社會維持一種安寧的狀態(tài)。正因?yàn)槿绱耍瑤缀跛袊业木鞕C(jī)構(gòu)都具有準(zhǔn)軍事部隊(duì)的特征，以便在社會上發(fā)生違法、犯罪行為時準(zhǔn)確、有效地加以遏止。其次，警察在維護(hù)治安、從事刑事偵查過程中，在程序上采取的是典型的行政方式：主動干預(yù)社會生活，單方面限制個人基本權(quán)益和自由，積極地獲取犯罪證據(jù)和查獲嫌疑人，并對其發(fā)動刑事追訴。再次，警察機(jī)構(gòu)在組織上更是采取一體化的方式：警察上下級、警察機(jī)構(gòu)上下級之間都屬于一種上令下從、互相隸屬的關(guān)系；對于正在從事刑事偵查活動的警察，可以隨時撤換和調(diào)任。顯然，與具有高度獨(dú)立自主性的裁判者不同，警察在執(zhí)行職務(wù)方面不具有獨(dú)立性和不可變更性。

從中國的法律實(shí)踐來看，公安機(jī)關(guān)作為一種武裝性質(zhì)的力量，同時行使著維護(hù)社會治安和刑事偵查的職能；公安機(jī)關(guān)在組織上實(shí)行的雙重領(lǐng)導(dǎo)體制，既受制于上級公安機(jī)關(guān)，又受同級人民政府的轄制，其行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)是十分明確的。但是，中國的公安機(jī)關(guān)擁有一系列的強(qiáng)制處分權(quán)。例如，在治安行政領(lǐng)域，對那些“游手好閑、違反法紀(jì)、不務(wù)正業(yè)的有勞動力的人”，公安機(jī)關(guān)有權(quán)采取勞動教養(yǎng)措施，從而剝奪其人身自由達(dá)一至三年，并可再延長一年；對于在城市“流浪乞討人員”，公安機(jī)關(guān)有權(quán)采取收容、遣送措施；對于、人員，公安機(jī)關(guān)有權(quán)采取“收容教育”措施，從而將其人身自由剝奪六個月至兩年；對于那些“吸食、注射成癮”的人，公安機(jī)關(guān)有權(quán)對其“強(qiáng)制進(jìn)行藥物治療、心理治療和法制教育、道德教育”，從而限制其人身自由……當(dāng)然，對于那些違反治安管理的人，公安機(jī)關(guān)還擁有較為廣泛的的治安管理處罰權(quán)，可以科處包括警告、罰款和拘留在內(nèi)的各種行政處罰。由此可見，對于一系列涉及剝奪個人人身自由的事項(xiàng)，公安機(jī)關(guān)在治安行政領(lǐng)域?qū)嶋H擁有著較大的決定權(quán)。

另一方面，公安機(jī)關(guān)在刑事偵查活動中還擁有一系列強(qiáng)制處分權(quán)。根據(jù)中國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，對于搜查、扣押、通緝等涉及個人財(cái)產(chǎn)、隱私、自由等權(quán)益的強(qiáng)制性偵查行為，公安機(jī)關(guān)有權(quán)直接決定并直接執(zhí)行；對于拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、刑事拘留等強(qiáng)制措施，公安機(jī)關(guān)在偵查中有權(quán)自行許可令狀，自行執(zhí)行。而在中國刑事訴訟實(shí)踐中，刑事拘留、逮捕后對犯罪嫌疑人羈押期間的延長，公安機(jī)關(guān)基本上是自行決定、自行執(zhí)行的。可以說，在刑事審判前程序中，除逮捕以外的其他所有強(qiáng)制措施和強(qiáng)制性偵查手段，都是由公安機(jī)關(guān)自行決定、自行執(zhí)行甚至自行延長和變更的。對于大量涉及個人基本權(quán)益和自由的事項(xiàng)，公安機(jī)關(guān)在刑事偵查領(lǐng)域都擁有權(quán)威的和最終的決定權(quán)。

不難看出，公安機(jī)關(guān)實(shí)際在行使著司法權(quán)。這至少是因?yàn)樗鼰o論在治安行政領(lǐng)域還是刑事偵查領(lǐng)域，都對有關(guān)限制、剝奪公民基本權(quán)益的事項(xiàng)擁有權(quán)威的和最終的決定權(quán)，而這種權(quán)力是基本上無法受到中立司法機(jī)構(gòu)的有效審查的，被限制、剝奪權(quán)益者難以獲得有效的司法救濟(jì)。但是，公安機(jī)關(guān)究竟該不該行使司法權(quán)呢？

從應(yīng)然的角度來看，警察權(quán)是一種行政權(quán)，公安機(jī)關(guān)不僅不應(yīng)當(dāng)行使司法權(quán)，而且還應(yīng)當(dāng)受到司法機(jī)構(gòu)的有效審查和控制。作出這一判斷的根據(jù)是：（1）公安機(jī)關(guān)作為行政處罰、刑事強(qiáng)制措施的決定者，與案件有著直接的利害關(guān)系，往往傾向于維護(hù)國家、社會的利益，難以對個人權(quán)益加以保障，即使是上級公安機(jī)關(guān)也無法對個人權(quán)益提供有效的救濟(jì)；（2）公安機(jī)關(guān)進(jìn)行的各種活動大都是由管理者與被管理者、處罰者與被處罰者雙方構(gòu)造而成的，這里既不存在中立的第三方的介入，也不受公安機(jī)關(guān)以外的其他國家權(quán)力機(jī)構(gòu)的有效審查和制約；（3）公安機(jī)關(guān)擁有對公民個人基本權(quán)益的最終決定權(quán)和處置權(quán)，這嚴(yán)重違背“控審分離”、“司法最終裁決”等一系列法治原則。[7]

四、檢察權(quán)的超強(qiáng)勢化

中國目前實(shí)行的“人大領(lǐng)導(dǎo)下的一府兩院”體制，決定了檢察機(jī)關(guān)是一種并列于法院的司法機(jī)關(guān)；而中國憲法和檢察院組織法所確立的檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督地位，則決定了檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對法院的審判活動實(shí)施法律監(jiān)督，它所行使的司法權(quán)不僅十分重要，甚至還略微高于法院所行使的審判權(quán)。

這是因?yàn)椋鶕?jù)憲法的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)擁有法律監(jiān)督權(quán)，有權(quán)監(jiān)督國家憲法和法律的統(tǒng)一實(shí)施。目前，檢察機(jī)關(guān)的這種法律監(jiān)督權(quán)主要體現(xiàn)在訴訟領(lǐng)域。首先，在刑事訴訟領(lǐng)域，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對公安機(jī)關(guān)、法院、刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)的訴訟活動實(shí)施法律監(jiān)督。例如，對于公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的決定，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)要求其說明理由，發(fā)現(xiàn)理由不成立的，應(yīng)通知其立案；對于公安機(jī)關(guān)在偵查中有違法行為的，公安機(jī)關(guān)有權(quán)提出糾正意見；對于法院一審作出的未生效裁判，檢察機(jī)關(guān)“發(fā)現(xiàn)確有錯誤”的，有權(quán)提出抗訴，從而引起二審程序；對于法院生效裁判“確有錯誤”的，有權(quán)提起控訴，從而直接引起再審程序；對于法院在審判過程中有違法行為的，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)提出糾正意見，等等。其次，在公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查的案件中，檢察機(jī)關(guān)擁有逮捕的批準(zhǔn)權(quán)和延長羈押的決定權(quán)。中國刑事訴訟法賦予檢察機(jī)關(guān)對逮捕許可令狀和進(jìn)行授權(quán)的權(quán)力，并授權(quán)上一級檢察機(jī)關(guān)和省級檢察機(jī)關(guān)對逮捕后的羈押延長事項(xiàng)，擁有最終的決定權(quán)。這表明，在審判前的羈押問題上，檢察機(jī)關(guān)擁有相當(dāng)大的控制力，從而對個人人身自由的剝奪擁有最終的決定權(quán)。再次，在檢察機(jī)關(guān)自行偵查的案件中，它作為與公安機(jī)關(guān)相似的偵查機(jī)關(guān)，擁有包括逮捕、拘留、監(jiān)視居住、取保候?qū)彙⑺巡椤⒖垩骸⒏`聽等在內(nèi)的一系列強(qiáng)制處分的決定權(quán)，并可以自行決定對公民個人的羈押期間的延長，從而對個人的基本權(quán)益和自由擁有最終和權(quán)威的處置權(quán)。最后，在民事和行政審判領(lǐng)域，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對法院的審判活動進(jìn)行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)生效裁判“確有錯誤”的，有權(quán)提出抗訴，從而直接引起再審程序。檢察機(jī)關(guān)盡管在現(xiàn)行憲政體制下行使著司法權(quán)，但這種司法權(quán)的行使卻是有著根本缺陷的。這是因?yàn)椋瑱z察機(jī)關(guān)同時將法律監(jiān)督與刑事追訴這兩種相互對立的權(quán)力集中于一身，無法保持公正的法律監(jiān)督所必需的中立性和超然性。作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)的確在對公安機(jī)關(guān)、法院、執(zhí)行機(jī)構(gòu)的訴訟活動進(jìn)行著一定的“司法控制”。但是，檢察機(jī)關(guān)對一部分案件所擁有的偵查權(quán)，使得它與公安機(jī)關(guān)所行使的權(quán)力具有一定的相似性。可以說，作為偵查權(quán)的行使者，檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)都具有行政機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，而難以算得上司法機(jī)構(gòu)。當(dāng)然，檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查的公訴案件，還擁有審查起訴、提起公訴和支持公訴等一系列的權(quán)力。這些權(quán)力的行使似乎意味著檢察機(jī)關(guān)擁有對公安機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)控的資格。但實(shí)際上，根據(jù)刑事追訴活動的基本規(guī)律，偵查活動的成功與否，最終要靠法庭審判過程中能否獲得“勝訴”——也就是被告人被判有罪的結(jié)局來加以判斷。從這一意義上說，審查起訴、提起公訴和支持公訴等活動，不過是偵查活動的邏輯延續(xù)和法庭審判的必要準(zhǔn)備罷了。從偵查一直到審查起訴、提起公訴、支持公訴，甚至提起抗訴，公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)都在動態(tài)的意義上追求著“勝訴”的結(jié)局，這些活動有著內(nèi)在一致的目標(biāo)，也有著相互補(bǔ)充、相互保障的作用，構(gòu)成宏觀意義上的刑事偵控或者刑事追訴活動的具體環(huán)節(jié)和組成部分。可見，法律監(jiān)督者的角色要求檢察機(jī)關(guān)盡可能保持中立、超然和公正；而刑事偵控者的訴訟角色，卻要求檢察機(jī)關(guān)盡可能地保持積極、主動和介入，盡量獲得使被告人被判有罪，從而實(shí)現(xiàn)懲治犯罪、維護(hù)社會秩序等國家利益。顯然，這兩個訴訟角色是直接矛盾和對立的。按照馬克思的說法，在刑事訴訟中，法官、檢察官和辯護(hù)人的角色集中到一個人的身上，這是和心理學(xué)的全部規(guī)律相矛盾的。從邏輯上看，從事著相互矛盾的訴訟職能的檢察機(jī)關(guān)要么會偏重法律監(jiān)督而忽視追訴犯罪，要么傾向于偵控犯罪而疏于法律監(jiān)督，而不可能對兩者加以兼顧。但實(shí)際上，面對當(dāng)前社會治安狀況面臨危險，官員腐敗案件頻頻發(fā)生的現(xiàn)實(shí)，檢察機(jī)關(guān)所承擔(dān)的打擊犯罪，尤其是職務(wù)犯罪的重大責(zé)任得到了更大的重視，法律監(jiān)督責(zé)任一方面必然受到忽略，另一方面也只能倒向刑事偵控一方，甚至完全依附于刑事偵控智能，而不再具有最起碼的獨(dú)立性。

從檢察活動的實(shí)際社會效果來看，檢察機(jī)關(guān)基本上將自身定位于與犯罪作斗爭的刑事追訴機(jī)構(gòu)。盡管刑事訴訟法明確要求檢察機(jī)關(guān)既要收集不利于被告人的證據(jù)和事實(shí)，也要收集有利于被告人的證據(jù)和事實(shí)，在制作起訴書時要“尊重事實(shí)真相”，但是，刑事追訴的基本實(shí)踐表明，檢察機(jī)關(guān)更加重視不利于被告人甚至可以導(dǎo)致被告人被判重刑的證據(jù)和事實(shí)，而對于有利于被告人的證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)不是隱而不提，就是故意阻止其出現(xiàn)在法庭上。典型的例證是，長期以來一直較為嚴(yán)重的超期羈押現(xiàn)象，不僅在公安機(jī)關(guān)存在，而且更出現(xiàn)在檢察機(jī)關(guān)自行偵查的案件之中；屢禁不止的刑訊逼供現(xiàn)象，不僅得不到檢察機(jī)關(guān)的有效制止，而且得到了檢察機(jī)關(guān)的縱容，甚至在其自行偵查的案件中，刑訊逼供也時有發(fā)生；檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為案件在認(rèn)定事實(shí)或者適用法律方面“確有錯誤”的，可以提起二審抗訴或者再審抗訴，而且這些抗訴基本上都是不利于被告人的，那種旨在追求使被告人受到無罪或者罪輕結(jié)局的抗訴，目前還存在于書本上，而不是現(xiàn)實(shí)之中。

顯然，無論是刑事追訴的基本邏輯還是檢察活動的基本實(shí)踐，都表明所謂的“法律監(jiān)督”與刑事追訴之間有著不可調(diào)和的矛盾和沖突。讓一個承擔(dān)著刑事追訴甚至刑事偵查職能的國家機(jī)構(gòu)，去監(jiān)督和保證國家法律的統(tǒng)一實(shí)施，并在其他國家機(jī)構(gòu)違反法律時作出糾正，這的的確確帶有一定的“烏托邦”的意味，構(gòu)成了一種制度上的“神話”。另一方面，檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督地位的存在，還對司法裁判的獨(dú)立性和控辯雙方的對等性造成極為消極的影響。這是因?yàn)椋瑱z察機(jī)關(guān)站在法院之上從事所謂的“法律監(jiān)督”，會使案件的裁判活動不僅永遠(yuǎn)沒有終止之時，而且還會隨時重新啟動，從而損害司法裁判的終結(jié)性。況且，擁有“法律監(jiān)督者”身份的檢察機(jī)關(guān)永遠(yuǎn)有高人一等的身份和心態(tài)，而不會“甘心”與作為被指控方的被告人處于平等的地位上。控辯雙方的這種地位上的不平等性會對司法裁判的公正性形成負(fù)面的影響。

中國的檢察制度今后究竟往何處走？筆者對此難以作出全面的估價。不過，一個基本的思路是，檢察機(jī)關(guān)的司法機(jī)構(gòu)色彩應(yīng)當(dāng)逐漸弱化，法律監(jiān)督應(yīng)當(dāng)逐漸淡化并在條件成熟時最終退出檢察機(jī)關(guān)的職能范圍。訴訟領(lǐng)域中法律的實(shí)施應(yīng)當(dāng)通過控辯裁三方相互制約和平衡的機(jī)制加以解決，而不要輕易從訴訟機(jī)制之外，引進(jìn)所謂的“法律監(jiān)督”。否則，那種“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的永恒難題就不可避免地出現(xiàn)在制度設(shè)計(jì)和法律實(shí)踐之中。另一方面，與公安機(jī)關(guān)的命運(yùn)一樣，檢察機(jī)關(guān)所享有的審查批準(zhǔn)逮捕的權(quán)力，及其作為刑事偵查機(jī)構(gòu)所行使的涉及限制個人基本權(quán)益和自由的強(qiáng)制處分權(quán)，也應(yīng)當(dāng)逐步被納入到法院的司法裁判權(quán)之中。[8]五、司法審查機(jī)制的弱化

迄今為止，“審判”在中國法中還主要是指法院對被告人的審理和裁判的意思。可以說，這種觀念所強(qiáng)調(diào)的只不過是實(shí)體性裁判，而不包括程序性裁判的概念。這對中國的刑事司法制度的造成了消極的影響。首先，實(shí)體性裁判意味著法院只將刑法性實(shí)體法作為裁判的基礎(chǔ)和依據(jù)，只重視實(shí)體法的實(shí)現(xiàn)和遵守。而包括刑事訴訟法在內(nèi)的程序法則注定只能算作實(shí)體法的“附屬法”，而不具備獨(dú)立的價值和地位，也根本不成為法院裁判的基礎(chǔ)。其次，既然“審判”就等于審查判斷公民是否違法刑法和是否構(gòu)成犯罪，那么，被審判的永遠(yuǎn)只能是被告人個人。但是，如果警察、檢察官嚴(yán)重違反刑事訴訟法或者刑事證據(jù)規(guī)則，法院又該如何處置呢？比如說，檢控方在指控被告人構(gòu)成犯罪時，被告人提出證據(jù)證明自己在偵查階段受到了警察的刑訊逼供，從而指出偵查人員違反刑事訴訟法的事實(shí)。面對這種情況，法院究竟要不要將被告人受到刑訊逼供，也就是警察違反刑事訴訟法的問題，列入司法裁判的范圍呢？換言之，警察、檢察官能否成為程序意義上的“被告人”呢？

很顯然，在實(shí)體裁判觀念占據(jù)主導(dǎo)地位的制度中，司法裁判的權(quán)威性注定是極其微弱的。于是，在審判前階段，不僅刑事拘留、逮捕、羈押的決定權(quán)不在司法裁判機(jī)構(gòu)手中，在涉及剝奪公民人身自由的事項(xiàng)上不存在司法授權(quán)和司法聽審機(jī)制，而且就連搜查、扣押、竊聽等涉及侵犯公民隱私的強(qiáng)制性偵查行為，也沒有司法裁判機(jī)構(gòu)的任何參與。這種司法授權(quán)和審查機(jī)制的缺乏，導(dǎo)致審判前階段缺乏中立司法機(jī)構(gòu)的參與，使得司法權(quán)對警察權(quán)、檢察權(quán)的控制機(jī)制難以存在。無論是遭受不當(dāng)羈押的嫌疑人，還是受到不公正搜查、扣押的公民，都無權(quán)直接向中立司法機(jī)構(gòu)提出訴訟請求，法院也幾乎從來不會受理這種請求，并就此舉行任何形式的司法裁判。在此情況下，嫌疑人無法在法律范圍內(nèi)“為權(quán)利而斗爭”，其受到非法侵犯的權(quán)利無法獲得及時的司法救濟(jì)，警察權(quán)、檢察權(quán)的濫用也得不到有效的遏制。

而在法庭審判過程中，法院針對追訴行為合法性而進(jìn)行的司法審查也極為薄弱，難以對審判前的追訴活動進(jìn)行有效的司法控制。在中國的刑事訴訟法中，有關(guān)維護(hù)控辯雙方公平對抗的證據(jù)規(guī)則極為缺乏，諸如對非法偵查所得的證據(jù)加以排除的規(guī)則則幾乎沒有建立起來。即使在辯護(hù)方明確就某一控方證據(jù)的合法性提出異議、對警察、檢察官是否違反刑事訴訟法提出抗議的情況下，法院一般也不會就此程序問題舉行專門的裁判活動。結(jié)果，無論是偵查人員采取刑訊逼供以及變相的酷刑的方式獲取的證據(jù)，還是通過任意的搜查、扣押、竊聽得來的材料，中國的法院大都予以采納，甚至直接作為對被告人定罪的根據(jù)。因?yàn)榉ㄔ核P(guān)心的不是這些證據(jù)材料獲得的程序是否合法，而是它們是否“真實(shí)可靠”，并“足以證明被告人的犯罪行為”。在這種“重實(shí)體裁判，輕程序?qū)彶椤钡乃痉ǚ諊校痉▽彶闄C(jī)制的權(quán)威不可能建立起來，司法裁判權(quán)對警察權(quán)、檢察權(quán)的制約必然降低到極點(diǎn)。

六、刑事司法改革的憲政基礎(chǔ)

根據(jù)前面的分析，中國刑事司法改革的核心課題應(yīng)當(dāng)是走出“流水作業(yè)”的構(gòu)造模式，實(shí)現(xiàn)警察權(quán)、檢察權(quán)的非司法化，擴(kuò)大司法裁判權(quán)的適用范圍，從而真正回歸“以司法裁判為中心”的司法體制。但是，司法裁判權(quán)無疑也是一種缺點(diǎn)和優(yōu)點(diǎn)同樣顯著的國家權(quán)力，它在為那些權(quán)益面臨威脅者帶來救濟(jì)機(jī)會的同時，也有著拖延時日、耗費(fèi)大量資源的問題。既然如此，為什么在一些場合下還必須引進(jìn)司法權(quán)的控制？另一方面，如果說警察權(quán)、警察權(quán)是一種帶有主動性、擴(kuò)張性甚至侵犯性的權(quán)力的話，司法權(quán)也同樣可能因?yàn)E用而使個人權(quán)益受到威脅，如果不加限制，司法權(quán)甚至?xí)刃姓?quán)更加令人畏懼。在司法改革中，如果僅僅著眼于諸如立法、司法和行政等國家權(quán)力之間的分配，而不提供這種分配的正當(dāng)理由，那么人們就會說，這種改革不過是國家權(quán)力的重新配置而已，而不具有實(shí)質(zhì)上的意義。為防止司法改革出現(xiàn)這樣一種結(jié)果，我們應(yīng)當(dāng)回答：一種設(shè)置合理的司法權(quán)究竟具有哪些功能，使得它對社會生活的介入是合理和正當(dāng)?shù)模?/p>

實(shí)際上，司法制度的改革固然會涉及國家權(quán)力的重新配置問題，但如果僅僅將此作為著眼點(diǎn)的話，那么這種改革注定將誤入歧途。只有為司法改革注入人權(quán)保障的因素，只有將司法權(quán)與普遍意義上的公民權(quán)利甚至政治權(quán)利聯(lián)系起來，也只有使司法機(jī)構(gòu)更加有效地為那些受到其他國家權(quán)力侵害的個人權(quán)益提供救濟(jì)，司法權(quán)的存在和介入才是富有實(shí)質(zhì)意義的。比如說，在司法裁判機(jī)構(gòu)普遍不具有獨(dú)立性，而在刑事訴訟中普遍帶有刑事追訴傾向的體制下，在法官的職業(yè)化無法形成、法官素質(zhì)普遍低下的情況下，單獨(dú)將司法裁判權(quán)的擴(kuò)張作為司法改革的目標(biāo)，對于公民權(quán)利的維護(hù)，甚或?qū)τ诜ㄖ沃刃虻男纬啥裕赡苁且粓鰹?zāi)難。[9]

在筆者看來，為建立一種基本的法治秩序，必須將公民個人的一系列基本權(quán)利確立在憲法之中，并且樹立起憲法的最高法律權(quán)威。所有國家權(quán)力機(jī)構(gòu)，無論是立法機(jī)構(gòu)還是行政機(jī)構(gòu)，都只能根據(jù)憲法從事各種公共領(lǐng)域的活動，而不能違背憲法的規(guī)定和精神。在這一維護(hù)憲政并進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法治的過程中，司法權(quán)的存在具有特殊的重要意義：它為個人提供了一種表達(dá)冤情、訴諸法律的基本途徑，它使得那些為憲法所確立的公民權(quán)利能夠得到現(xiàn)實(shí)的維護(hù)。如果司法權(quán)在程序、組織等各個環(huán)節(jié)上設(shè)置得趨于合理，那么面臨各種公共權(quán)力侵害或威脅的個人，就可以透過司法這一中介和橋梁，與國家權(quán)力機(jī)構(gòu)進(jìn)行一場平等的理性抗?fàn)帯？梢哉f，司法權(quán)越能保持中立性、參與性和獨(dú)立自主性，公民個人就越能藉此“為權(quán)利而斗爭”，各種國家權(quán)力也就越能受到有效的憲法或法律上的控制。因此，所有司法改革方略的設(shè)計(jì)都必須建立在這樣一個基礎(chǔ)之上：確保個人權(quán)利（rights）與國家權(quán)力（powers）取得更加平等的地位，使個人能夠與國家權(quán)力機(jī)構(gòu)展開平等的交涉、對話和說服活動。[10]

歸根結(jié)底，中國刑事司法制度中存在的問題，實(shí)質(zhì)上都與中國的憲政體制有著極為密切的關(guān)系。與其他領(lǐng)域的司法改革一樣，中國的刑事司法改革如果要取得有效的進(jìn)展，就必須以大規(guī)模的憲政改革作為基礎(chǔ)。否則，在憲政體制不發(fā)生根本改變的情況下，無論是刑事司法改革，還是整個司法改革，都將陷入一個無法解脫的桎梏之中。一句話，我們不僅應(yīng)將公民權(quán)利和自由的改善作為刑事司法改革成功的標(biāo)志，而且還要把現(xiàn)代憲政制度的建立，作為各項(xiàng)司法改革的堅(jiān)實(shí)根基。

注釋：

[1]對于中國1996年刑事訴訟法修改的背景和理由，曾參與過刑事訴訟法起草的顧昂然有過專門的介紹。參見顧昂然：《新中國的訴訟、仲裁和國家賠償制度》，法律出版社，1996，第1頁以下。

[2]有關(guān)中國刑事審判方式的全面的評價，讀者可參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學(xué)出版社，2000，第7章。

[3]HerbertPacker,TheLimitsoftheCriminalSanction,StanfordUniversityPress,1968,Chapter4.有關(guān)帕克理論的中文介紹，讀則可參見李心鑒：《刑事訴訟構(gòu)造論》，中國政法大學(xué)出版社，1993，第一章以下。

[4]筆者在一些未曾發(fā)表的論文中曾將中國的刑事訴訟構(gòu)造解釋為“三道工序式”或“訴訟階段式”的構(gòu)造。在給研究生講授“刑事訴訟理論”課程時，筆者也曾運(yùn)用過上述稱謂。但一旦動筆進(jìn)行研究這一問題，筆者又發(fā)現(xiàn)這兩種說法仍然有未盡其意之處。實(shí)際上，中國刑事訴訟的典型特征就在于偵查、起訴和審判三階段之間，以及公檢法三機(jī)關(guān)之間具有既易于混同又有些分散的特點(diǎn)。不僅中國的審判前程序不具有一體化的樣式，而且審判與審判前程序也沒有進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆蛛x。認(rèn)識到這一點(diǎn)之后，筆者傾向于使用“流水作業(yè)”這一新的稱謂。

[5]中國現(xiàn)行刑事訴訟法第2條、第7條、第43條、第44條、第45條。

[6]對中國“流水作業(yè)”的刑事訴訟構(gòu)造的全面分析，讀者可參見陳瑞華：“從‘流水作業(yè)’走向‘以司法裁判為中心’”，載《法學(xué)》1999年第12期。

[7]陳瑞華：“司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析”，載《法學(xué)研究》2000年第5期。

[8]陳瑞華：《看得見的正義》，中國法制出版社，2000，第170頁以下。

[9]司法權(quán)的獨(dú)立與司法裁判的公正之間所存在的矛盾問題，已經(jīng)成為近年來中國司法改革所面臨的最大問題之一。一方面，為實(shí)現(xiàn)法治秩序，需要擴(kuò)大司法裁判權(quán)的范圍，增強(qiáng)法院的權(quán)威，逐步實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立。而另一方面，在目前中國法院還基本上屬于一個行政衙門的體制框架內(nèi)，擴(kuò)大法院的權(quán)力，樹立法官的個人權(quán)威，又可能繼續(xù)導(dǎo)致大量的司法不公現(xiàn)象。

[10]本段的思想是在一些學(xué)者觀點(diǎn)的啟發(fā)下形成的。在一次有關(guān)司法改革的學(xué)術(shù)研討會上，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所的夏勇教授就明確提出了“為司法改革注入人權(quán)保障因素”的觀點(diǎn)。而在另一次研討會上，該研究所的莫紀(jì)宏教授則就司法改革與憲政體制的關(guān)系問題發(fā)表了精辟的見解。