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引言

在我國大陸的刑法體系中，形式上的侵犯著作權罪始于1994年，而實質上的侵犯著作權罪則可追溯至1987年。根據最高人民法院、最高人民檢察院1987年公布的《關于依法嚴懲非法出版犯罪活動的通知》的規定，對非法復制發行他人作品的行為，可根據違法行為的具體情節，以“投機倒把罪”定罪處罰。1994年全國人民代表大會常務委員會通過了《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》，明確將著作權納入刑法的保護范圍。1997年，全國人民代表大會對《刑法》進行了大規模的修訂，在吸收《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》的基礎上，規定了侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪。由于著作權涉及的法律問題較為復雜，并且相對于危害程度千差萬別的形形色色的各種侵權行為來說，相關的司法解釋存在不足之處，而法律本身也有待完善，故有必要加強侵犯著作權罪的研究。

一、著作權概述

著作權亦稱為版權，是基于文學、藝術和科學作品的創作而依法產生的專有權利，包括著作人身權和著作財產權兩部分內容。從形式上看，著作權是一種與作品的具體使用方式密切相關的權利，并且包括我國在內的多數國家主要是根據作品的具體使用方式來定義著作權中的具體財產權利的，而究其實質，著作權是權利人對作品的獨創性表達所享有的一種支配權。即使科學技術的發展產生了作品的新的使用方式，并且立法者尚未針對新產生的作品使用方式規定相應的權利，他人也無權擅自使用權利人的作品。

著作權的主體，亦即享有著作權的人，謂之著作權人。一般說來，作者——包括自然人作者和依法被視為作者的法人或其他組織——會因作品的創作而成為著作權人，作者以外的其他人，包括自然人、法人和其他組織，也可依法律的規定或者當事人之間的約定，或者通過遺囑繼承、接受贈與等方式而成為著作權人。作者以外的著作權人可以完整地享有全部著作財產權，但一般不享有或者不能完整地享有著作人身權（注：在知識產權法學論著中，著作人身權亦被稱為著作權中的人身權或作者的精神權利，著作財產權亦被稱為著作權中的財產權或著作權人的經濟權利）。

著作權是基于作品的創作而產生，基于作品的傳播，也會產生與著作權有關的權益。與著作權有關的權益，亦稱為鄰接權，包括出版者權、表演者權、錄音錄像制作者權以及廣播電視組織的權利。無論從概念上講，還是從權利的具體內容講，著作權與鄰接權都是有所不同的，不過，由于《著作權法》既規定了著作權，又規定了鄰接權，并且《刑法》第二百一十七條所規定的侵犯著作權的犯罪行為中，也包括侵犯鄰接權的行為，故將鄰接權納入廣義的著作權范疇，亦未嘗不可。

二、侵犯著作權罪的構成特征

《刑法》第二百一十七條規定：“以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；

（二）出版他人享有專有出版權的圖書的；

（三）未經錄音錄像制作者許可，復制發行其制作的錄音錄像的；

（四）制作、出售假冒他人署名的美術作品的。”

為了正確認識侵犯著作權罪，有必要結合刑法學中的犯罪構成理論來分析侵犯著作權罪的構成特征。盡管傳統的犯罪構成四要件說并非完美無缺，但迄今為止，我國刑法學界尚未創立足以取代傳統學說的新學說，故筆者仍運用傳統的犯罪構成四要件說來分析侵犯著作權罪的構成特征。茲將侵犯著作權罪的構成特征概述如下：

1、侵犯著作權罪的主體包括自然人和單位，其中，自然人犯罪主體是一般主體，即年滿16周歲并具有刑事責任能力的自然人。值得注意的是，侵犯著作權罪的主體雖不要求特定的身份，但必須具有從事印刷、出版、音像制作的資格。對于不具有上述資格而從事侵權復制品制作的行為人來說，應根據其侵權行為的具體情節，以法定刑更重的非法經營罪定罪處罰。

2、侵犯著作權罪的主觀方面要件是直接故意，并且以營利為目的。關于“以營利為目的”的問題，不少學者認為：如果行為人不以營利為目的，但給著作權人造成了重大損失時，依現行刑法的規定不能給行為人以刑事處罰，這不利于著作權的保護。筆者認為，“以營利為目的”這一規定并不會在實質上降低著作權的刑法保護水平，這是因為：作品的經濟價值是侵權行為的主要誘因，在絕大多數場合下，非法復制發行他人作品的行為本身就決定了行為人是為了謀求一定的經濟利益，亦即“以營利為目的”。當然，不以營利為目的，卻給權利人造成了重大損失的情形也是存在的，但畢竟不具有普遍意義。刑罰的目的是預防犯罪（注：參見趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學出版社1997年版，第281頁），對不以營利為目的的侵權行為，適用刑罰的意義不大，至于著作權人的損失，可以通過追究行為人的民事責任予以彌補。

3、侵犯著作權罪的客體是他人的著作權——指包括鄰接權在內的廣義著作權。侵犯著作權的犯罪行為毫無疑問也侵犯了國家的著作權管理制度，但是，沒有必要在指出侵犯著作權罪的客體是他人的著作權的同時，又強調該行為同時還侵犯了國家的著作權管理制度。這是因為：著作權是一種依法自動產生的權利，而不是由相關的國家行政管理機關依法授予的權利，就具體的侵犯著作權行為來說，國家的著作權管理制度所受到的侵犯是間接的、相對的。其實，盜竊罪——其客體是公私財產所有權——也侵犯國家為保護公私財產尤其是國有財產而建立的各種制度，但在刑法學界，幾乎沒有人強調盜竊罪的客體還包括國家為保護公私財產而建立的各種制度。

4、侵犯著作權罪的客觀方面要件是行為人實施了《刑法》第二百一十七條所列舉的侵權行為，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的行為。《刑法》第二百一十七條列舉了四類侵權行為，其中，第一類侵權行為所侵犯的是著作權中的復制權和發行權；第二類侵權行為所侵犯的是出版者的專有出版權（注：“專有出版權”源于著作權中的發行權和復制權，該項權利由出版者在出版合同約定的期限內享有。值得注意的是，“專有出版權”雖然由出版者享有，但該項權利不屬于鄰接權的范疇，亦即“專有出版權”不是“出版者權”。“出版者權”是指出版者對其出版的作品的版式設計所享有的專有權利，該項權利直接依法產生，屬于鄰接權的范疇）；第三類侵權行為所侵犯的是錄音錄像制作者權，該項權利也屬于鄰接權的范疇；第四類侵權行為所侵犯的實質上是他人的署名權。

值得注意的是，雖然《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕30號）第三條將刑法第二百一十七條第（一）項中的“復制發行”解釋為復制、發行或者既復制又發行，但是，與復制無犯意聯系的“單純”的發行是不構成本罪的，對此，筆者將在下文中討論。

行為人除了實施上述侵權行為外，還需要違法所得數額較大或者有其他嚴重情節，才能構成犯罪。關于違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的問題，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2004］19號，以下簡稱為《“兩高”解釋》）第五條規定：以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一，違法所得數額在三萬元以上的，屬于“違法所得數額較大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴重情節”，應當以侵犯著作權罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：

（一）非法經營數額在五萬元以上的；

（二）未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在一千張（份）以上的；

（三）其他嚴重情節的情形。

該解釋第五條還規定：以營利為目的，實施《刑法》第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一，違法所得數額在十五萬元以上的，屬于“違法所得數額巨大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他特別嚴重情節”，應當以侵犯著作權罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）非法經營數額在二十五萬元以上的；

（二）未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在五千張（份）以上的；

（三）其他特別嚴重情節的情形。

《“兩高”解釋》通過規定具體的數額標準對《刑法》第二百一十七條所規定的“數額較大”或“其他嚴重情節”、“其他特別嚴重情節”作了明確說明，同時又通過規定“其他情節嚴重的情形”和“其他情節特別嚴重的情形”而保留了必要的彈性。在情節嚴重的認定問題上保留必要的彈性是完全必要的。根據《刑法》第十三條的規定，一種行為是否構成犯罪的根本標準是該行為的社會危害性的嚴重程度。因此在情節嚴重與否的問題上，必須充分考慮侵權行為的社會危害性。盡管社會危害性極為抽象，似乎不具有可操作性，但在個案中結合具體的案情是可以把握的。一般說來，除違法所得額、違法經營額和侵權復制品的數量外，行為人的主觀惡性、侵權行為給著作權人造成的損失，侵權行為所造成的惡劣影響等因素均有助于說明侵權行為的社會危害性。

三、侵犯著作權罪的認定

侵犯著作權罪的認定問題是一個較為復雜的法律問題，雖然《“兩高”解釋》為司法機關正確適用刑法第二百一十七條的規定提供了一個判斷問題的基本尺度，但仍有許多問題值得研究。關于侵犯著作權罪的認定問題，筆者擬著重討論以下幾個問題。

（一）侵犯信息網絡傳播權的刑事責任問題

信息網絡傳播權，是指通過信息網絡向公眾提供作品，使公眾可在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。從我國《著作權法》的規定看，信息網絡傳播權是隨著數字化和信息網絡技術的迅猛發展發展而產生的一項新的財產權利，屬于著作權中的財產權范疇。其實，并非所有的國家都從立法上確認信息網絡傳播權是著作權中的一項新的權利。有的國家，如美國，將作品在信息網絡上的傳播視為是一種機械表演，從而通過擴大解釋表演權來確認和維護著作權人在信息網絡中應當享有的權利；在美國，亦有人主張，作品上網必然涉及作品的復制、發行，因此可以通過擴大解釋復制權、發行權來保護著作權人在網絡中應當享有的權利（注：參見李明德：《美國知識產權法》，法律出版社，2003版）。

未經著作權人許可，將其作品上網的行為——侵犯信息網絡傳播權的行為，如果實質上符合《刑法》第二百一十七所規定的侵犯著作權罪的構成要件，也可以構成侵犯著作權罪。雖然《刑法》第二百一十七條沒有直接涉及“信息網絡傳播權”這一概念，但將他人作品上網的行為實質上涉及對他人作品的復制，如果行為人擅自將他人的作品上網后，又以收費的方式供他人下載，那么其行為實質上就是以營利為目的，復制發行他人作品的侵權行為。因此，對于侵犯信息網絡傳播權的行為，如果情節嚴重的話，適用刑法典第二百一十七條的規定，以侵犯著作權罪定罪處罰，并不違反罪刑法定原則（注：《刑法》第三條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規定所體現的便是罪刑法定原則。犯罪行為的多樣性、復雜性和法律的抽象性，決定了不能機械地理解法律條文中的“明文”，司法機關在適用刑法時，應通過合理地解釋法律條文中的“明文”，使之適用于紛繁復雜的犯罪現象）。

針對侵犯信息網絡傳播權的行為，《“兩高”解釋》第十一條第三款規定：“通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應當視為刑法第二百一十七條規定的‘復制發行’”。雖然刑法第二百一十七條未直接涉及信息網絡傳播權這一概念，但正如上文所分析的那樣，該解釋具有充分的法理基礎。事實上，在《著作權法》（2001年修正案）正式規定信息網絡傳播權之前，部分法院在審理互聯網上的侵權案件時，正是通過合理解釋復制權等權利，確認和保護了著作權人的權益。其實，我國《著作權法》規定信息網絡傳播權是為了更充分地保護著作權人的利益，而決不是相反。當然，為了更好地使《著作權法》的規定與《刑法》的規定相銜接，通過修改《刑法》第二百一十七條，直接將信息網絡傳播權納入刑法的保護范圍，還是有必要的。

（二）侵犯著作權罪的共同犯罪問題

《“兩高”解釋》第十六條規定：“明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所或者運輸、儲存、進出口等便利條件、幫助的，以侵犯知識產權犯罪的共犯論處。”該解釋所列舉的侵權行為屬于間接侵權行為，將這些行為以侵犯知識產權犯罪的共犯論處，無疑極大地提高了知識產權的刑法保護水平。不過，在以刑法保護著作權時，不宜簡單地適用該解釋。這是因為：如果將該解釋與《刑法》第二百一十八條的規定對照，就會看出簡單地適用該解釋不符合立法者的本意。《刑法》第二百一十八條規定：“以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規定的侵權復制品，違法所得數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”其實，銷售侵權復制品的行為——該行為實質上也是一種侵犯著作權的行為——的社會危害性絲毫不比上述行為小，并且《刑法》第二百一十七條所要求的營利為目的，最終都要通過銷售行為才能實現，然而，根據《刑法》第二百一十八條的規定，銷售侵權復制品罪不僅要求行為人“明知”，而且還要求行為人“以營利為目的”并且“違法所得數額巨大”。因此，僅僅因行為人在“明知”的情況下實施上述行為就以侵犯著作權罪的共犯論處，顯然不符合立法者的本意。其實，根據我國刑法的規定，共同犯罪的一個重要特征是行為人具有共同的犯罪故意，這就決定了行為人之間應具有犯意聯系，而不僅僅是一方“明知”另一方實施犯罪而幫助其實施犯罪。因此，在以侵犯著作權罪的共犯處罰間接侵權者時，應充分考慮間接侵權者與侵權者之間的犯意聯系，不能僅僅因行為人“明知”他人侵犯著作權而實施上述間接侵權行為就以侵犯著作權罪的共犯論處。

（三）侵犯著作權罪的排除犯罪性事由

在某些特殊情況下，雖然侵權行為在形式上屬于《刑法》第二百一十七條所列舉的行為，并且達到了最高人民法院規定的數額標準，但由于存在某種事由，不能將該行為認定為侵犯著作權罪。這種致使形式上符合侵犯著作權罪構成要件的行為不構成犯罪的原因，謂之侵犯著作權罪的排除犯罪性事由。筆者認為，在侵權者與被侵權者就作品的創作和使用存在合法有效的合同關系的情況下，對因違約而引起的侵權行為原則上應在民事責任的范圍內解決，而不宜上升到刑事責任的高度。例如，在侵權人與版權人之間存在委托作品合同關系的情況下，不宜對侵權人按侵犯著作權罪定罪處罰，理由如下：

因法律知識的局限等方面的原因，人們在委托作品合同中既未約定作品的著作權歸屬，也未約定作品的具體使用方式的情形較為普遍。這就導致，一方面，受托人或者其繼承人依《著作權法》第十七條的規定，享有委托作品的著作權；另一方面，基于使用的目的委托他人創作作品，通常給受托人支付了報酬的委托人，在作品的使用上缺乏明確的法律依據。現實生活中，一些委托人認為作品是自己出了錢請人創作的，自己可以隨心所欲地使用作品，殊不知其行為侵犯了受托人的著作權（注：根據最高人民法院2002年公布的相關司法解釋，在受托人享有著作權的情況下，委托人可依委托創作的特定目的使用作品，但不能隨心所欲地使用作品）。如果委托人超出委托創作的特定目的，復制發行由受托人享有版權的作品，違法所得額達到《“兩高”解釋》規定的標準，那么，至少在形式上委托人的行為符合《刑法》第二百一十七條所規定的犯罪構成要件，但是，不宜對這種行為以侵犯著作權罪予以處罰。這是因為，委托他人創作作品的人顯然是要使用作品的，只是由于未在委托作品合同中明確約定作品的版權歸屬以及作品的具體使用方式，而《著作權法》在作品的版權歸屬問題上又作了向作者傾斜的規定，才使委托人處于不利的法律地位。這類侵權行為，究其實質，是由于委托作品合同的缺陷所造成的著作權糾紛，對這類著作權糾紛，應在民事責任的范圍內解決，不應追究行為人的刑事責任。事實上，如果類似的糾紛發生在美國，那么，享有著作權（版權）的將是雇主（委托人）而不是作者（受托人）。美國的法律當然不適用于我國，不過，美國法律的不同規定，還是有助于我們認識到有必要將委托人的因侵權行為與需要嚴厲打擊的盜版行為區分開來。此外，在委托作品合同關系中，當事人約定由委托人享有著作權的情況也是存在的，在委托人享有著作權的情況下，如果作者以營利為目的，未經委托人許可，復制發行由委托人享有著作權的作品，也可能在形式上符合《刑法》第二百一十七條所規定的犯罪構成要件。對作者的行為，同樣不宜定罪處罰。

總之，在判定侵權行為的情節嚴重與否，實質上也是侵權行為是否構成犯罪的問題上，《“兩高”解釋》中的數額標準，提供了一個判斷問題的基本尺度。但是不能對該解釋中的數額標準作過于絕對的理解，亦即不能孤立地以數額定罪。一方面，違法所得額或違法經營額雖然未達到最高人民法院規定的數額標準，但確有其他嚴重情節，如造成嚴重的后果的，應當定罪處罰；另一方面，雖然違法所得額或者違法經營額已經達到最高人民法院規定的數額標準，但確有特殊原因的，如當事人之間存在委托作品合同關系的，可以認為，侵權行為并未達到《刑法》第二百一十七條所要求的嚴重程度，因而不定罪處罰。縱觀《刑法》的全部規定，可以認為，情節嚴重與否的根本標準，是行為的社會危害性。雖然社會危害性是一個極為抽象的概念，但在合法有效的合同關系中，因違約而產生的侵權或者因合同約定不明而產生的侵權，其社會危害性顯然小于一般的盜版行為。

（四）侵犯著作權罪與相關犯罪的關系

1、侵犯著作權罪與銷售侵權復制品

銷售侵權復制品罪只是一種單純地銷售侵權復制品的行為，而不涉及侵權復制品的制作。侵犯著作權罪首先表現為制作侵權復制品的行為，行為人在制作侵權復制品的同時又銷售其制造的侵權復制品的，應認定為侵犯著作權罪，不適用數罪并罰。這是因為制造侵權復制品的行為與銷售侵權復制品的行為之間存在吸收關系，對于侵權復制品的制作者來說，其銷售自己制作的侵權復制品的行為依附于制造侵權復制品的行為，前者為后者所吸收。值得注意的是，銷售侵權復制品罪只能是單純的非法銷售行為，在銷售侵權復制品的行為人與制造侵權復制品的行為人之間有犯意聯系并且其行為構成犯罪的情況下，應結合《刑法》總則有關共同犯罪的規定以及重刑條款優于輕刑條款的處斷原則，對銷售侵權復制品的行為人以侵犯著作權罪定罪處罰，而不是按銷售侵權復制品罪定罪處罰。

2、侵犯著作權罪與非法經營罪

侵犯著作權的犯罪行為往往涉及印刷、出版、音像制作等行業。我國對上述行業的市場準入有嚴格規定。當行為人不具有相關的從業資格而實施《刑法》第二百一十七條所規定的侵權行為并構成犯罪時，應按法定刑更重的非法經營罪定罪處罰。

3、侵犯著作權罪與假冒注冊商標罪

單看這個小標題，可能會讓人感到莫名其妙：侵犯著作權的行為與侵犯商標權的行為毫無聯系，沒有任何可比性。其實不然！例如，甲經乙許可，將乙的美術作品作為商標申請注冊，并經國家商標局核準注冊，這樣甲就成了商標注冊人，而乙仍為著作權人。在這種情況下，如果丙未經甲許可，在相同或類似產品上使用該商標，那么丙的行為既侵犯了甲的注冊商標專用權，又侵犯乙的著作權。雖然乙本人也無權在相同或類似產品上使用該商標，但不能說丙未侵犯他的著作權。如果丙的侵權產品銷量巨大，那么其復制發行的作品復制件的數量也同樣巨大（注：從著作權的角度看，商標標識就是作品的復制件）。在這種情況下，應怎樣給丙定罪量刑呢？筆者認為，丙的侵權行為構成典型的想象競合犯，由于侵犯著作權罪與假冒注冊商標罪的法定刑相同，并且丙的犯罪行為主要是針對他人的注冊商標的，因此應定假冒注冊商標罪，而不是假冒注冊商標罪與侵犯著作權罪兩罪。

4、侵犯著作權罪與生產、銷售偽劣商品罪

《刑法》第一百四十條規定了生產、銷售偽劣產品罪。綜觀刑法和相關司法解釋的規定，可知，生產、銷售偽劣產品罪的本質特征是行為人生產、銷售的商品在內在質量上“以假充真”、“以次充好”。

盡管在司法實踐中人們極少關注侵犯著作權罪與生產、銷售偽劣產品罪之間的關系，但是，毫無疑問，這兩個罪之間存在想象競合關系。這是因為，當行為人生產、銷售的侵權復制品粗制濫造、錯誤百出時，就意味著侵權復制品是“以次充好”的偽劣產品，也就意味著行為人實施的同一行為既是一種侵犯他人著作權的行為，又是一種生產、銷售偽劣產品的行為。

根據想象競合犯的處斷原則，當行為人所實施的侵犯著作權罪與生產、銷售偽劣產品罪之間存在想象競合關系時，對行為人應以法定刑更重的生產、銷售偽劣產品罪予以處罰。

四、完善侵犯著作權罪的立法構想

從《刑法》第二百一十七條的規定看，雖然侵犯著作權罪的設立，對于遏制嚴重的侵權行為，具有積極的作用，但也存在保護范圍過窄以及難以與《著作權法》有效銜接的問題。例如，為了適用我國加入世界貿易組織的需要，《著作權法》（2001年修正案）增加了一系列新的權利和一系列新的禁止性規定，從而從正、反兩方面提高了著作權的保護水平，而現行刑法顯然難以反映這種變化。雖然通過擴大解釋某些傳統的權利，可以使刑法第二百一十七條適用于部分新增的權利，但仍存在《刑法》與《著作權法》的銜接問題。因此，有必要對《刑法》進行修改。在此，筆者謹提出下述具體的修改建議，供有關人士參考。

（一）修改建議

筆者建議，在立法機關修改刑法時，將《刑法》第二百一十七條和《刑法》第二百一十八條合并，并改為：以營利為目的，故意實施《中華人民共和國著作權法》所禁止的行為，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。但是，依《中華人民共和國著作權法》的規定，只承擔民事責任的侵權行為，不構成犯罪。

（二）修改建議的說明

1、在著作權領域，絕大部分嚴重的侵權行為是基于經濟利益的驅動而實施的行為，保留“以營利為目的”這一規定，并不會實質上降低著作權的刑法保護水平。相反，以刑罰處罰不以營利為目的侵權行為，從預防犯罪的目的看，意義不大。

2、可以預料，隨著國際版權貿易的發展，《著作權法》還將進行修改，而《著作權法》的修改也會產生該法與《刑法》的銜接問題。《刑法》作為全國人民代表大會制定的基本法律，其修改程序較《著作權法》的修改更加嚴格，故不宜在《刑法》中對具體的侵權行為一一列舉，而是將需要由刑罰予以處罰的侵權行為交給《著作權法》去規定，《刑法》只在大的原則上把關。這樣處理，可以在不修改《刑法》的前提下，擴大《刑法》的保護范圍。事實上，就知識產權的刑法保護而言，多數發達國家是以附屬刑法的形式，即在各知識產權專門法或知識產權法典中增設有關侵犯商標權、著作權等知識產權的刑事責任條款，實現對知識產權的刑法保護。

3、“違法所得數額”只不過是反映“情節嚴重”程度的標準之一，故保留“情節嚴重”與“情節特別嚴重”即可。至于“情節嚴重”的認定，仍應由最高司法機關通過司法解釋予以確定。某些國家和地區的刑法中，對侵犯著作權的行為，不要求“情節嚴重”，只要有相應的行為，即可構成犯罪。這種規定，不值得我國效法。強化知識產權的刑法保護是完全必要的，但也要嚴格限制刑法的適用條件。不加限制地促使刑法在知識產權領域的擴張，會破壞刑法的科學性。

4、由于銷售侵權復制品的行為實質上也是一種侵犯著作權行為，故修改后的《刑法》第二百一十七條足以涵蓋銷售侵權復制品罪，這就意味著現行的《刑法》第二百一十八條失去獨立存在的價值。當然，這并不意味著不保留銷售侵權復制品罪這一罪名，相反，最高人民法院還可以根據《著作權法》所列舉的具體侵權行為，解釋出一些新的罪名。

5、《著作權法》對只承擔民事責任的侵權行為與在承擔民事責任的同時，還需要承擔行政責任或刑事責任的侵權行為作了嚴格區分，故在所擬定的條文中增加但書：但是，依《中華人民共和國著作權法》的規定，只承擔民事責任的侵權行為，不構成犯罪。