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關鍵詞：行政訴訟調解必要性可行性

摘要：根據我國《行政訴訟法》第50條和第67條第3款的規定，確立了行政訴訟不適用調解的原則。但在行政訴訟實踐中，由法官主持當事人就行政糾紛“案外和解”的情況普遍存在，這種做法實質上就是“調解”。這種現象造成了立法與實踐的嚴重脫節，值得我們深思。《行政訴訟法》的修改已提上日程，行政訴訟調解制度已被納入修改范圍。可見，行政訴訟調解的價值正逐步得到學者和立法機關的認可。但是反對行政訴訟適用調解的傳統理論力量仍很強大，加強對行政訴訟調解制度的研究力度，顯得十分重要。本文從行政訴訟不適用調解所遭遇的現實困境出發，在分析理論界紛爭的基礎上提出個人觀點，探析我國行政訴訟調解制度建立的必要性及可行性，以求能為我國行政訴訟調解制度的理論研究有所貢獻。

一、引言

我國《行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”但反觀我國審判實踐，“案外和解”的現象普遍存在。行政訴訟法施以來，行政案件撤訴率長期居高不下已成為不爭的事實，大量的行政案件是原被告在法院的默許甚至動員下以“庭前和解”協議解決，以撤訴的合法形式掩蓋“案外和解”的過程及內容。隨著市場經濟體制的建設、我國加入WTO后國際爭議解決機制中非訴糾紛解決方式的影響，對我國的行政訴訟禁止調解提出嚴峻挑戰，我國有必要重新審視和反思依賴“公權不可處分”理論設計的行政訴訟禁止調解制度。在本文中，筆者試圖從我國理論界關于行政訴訟調解制度紛爭入手，用比較和歷史分析的方法探析構件建我國行政訴訟調解制度的必要性及可行性，探討法治和調解之間的連接點，并嘗試將調解納入到行政法治的軌道上，更好的發揮調解在解決糾紛中的作用。

二、我國行政訴訟調解制度的立法現狀及理論界紛爭

(一)我國行政訴訟調解制度的立法現狀

1985年最高人民法院了關于《人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的知》指出：“審查和確認主管行政機關依據職權所作出的行政處罰決定或者其他的行政決定是否合法、正確，不同于解決原被告之間的民事權利、義務關系問題”，“因此，人們法院不應進行調解，而應在查明情況的基礎上作出公正判決。”1987年最高人民法院在《關于審理經濟糾紛案件具體適用<民事訴訟法(試行)>的若干問題的解釋》中，再次就行政訴訟不適用調解明確作了規定。我國現行《行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”《行政訴訟法》第67條第3款又規定：“賠償訴訟可以適用調解。”

這些規定表明我國行政訴訟中除賠償訴訟適用調解外，其他的以禁止適用調解為原則。我國行政訴訟法如此規定是以傳統理論“行政權的不可處分”作為支撐的,但在理論界，對行政訴訟是否適用調解存在兩種截然不同的觀點。

(二)理論界紛爭

對行政訴訟是否適用調解理論界存在兩種不同的觀點，一種持肯定的態度，一種持否定的態度,兩種觀點都有自己充分的理論依據。

反對者認為,公權不可處分,行政管理活動的雙方當事人的權利義務是由法律事先規定的，雙方當事人都沒有選擇的權利,[①]行政機關不能采取完全或部分放棄其行政職權的方式來促成與相對人的和解;公共利益不可出讓,如果在行政訴訟中允許調解，無疑為行政主體拿公共利益與相對人進行交換，結果導致公共利益受到損害;行政訴訟是審查具體行政行為的合法性,行政職權都是法定的，具體行政行為要么合法，要么違法，不存在第三種可能;行政主體和行政相對人地位不平等,行政案件爭議的訴訟標的是一定的行政法律關系，不是平等主體間的民事法律關系，雙方當事人在行政法上的地位不平等。[②]

支持者認為,公權力并非不可處分,行政主體可以在其自由裁量的范圍內處分公權;行政訴訟中適用調解并不必然損害公共利益,現代行政為服務行政，行政訴訟也并不存在一般性的維護公共利益的需要，人民法院以實現公共利益為重要內容的國家權力也必然體現于人民法院的行政審判中，只不過他是通過對可能遭受行政權力侵害的公民個體提供公力的救濟來實現公共秩序或者更高層次的公共利益，法院不會成為保護公共利益的障礙;行政訴訟適用調解并不違反合法性審查,其調解協議的內容不得違反法律規定，并且要經人民法院審查確認這個過程，這一過程實際上就是人民法院對其合法性進行審查;雙方當事人在行政訴訟中的法律地位平等。

從上文可以看出，理論界就行政訴訟能否適用調解存在很大的爭議。筆者對上文兩種觀點仔細甄別后，更加傾向于支持者的觀點,筆者支持建立有限行政訴訟調解制度。本文接著將深入探究我國行政訴訟調解制度建立的必要性及可行性。

三、構建我國行政訴訟調解制度的必要性

在理論上不存在足以否定行政訴訟調解建立的障礙,隨著我國法制化水平的進一步提高，行政訴訟制度完善和行政審判現實的需要、降低訴訟成本及服務型政府建設的需要，在行政訴訟中引入調解是完全必要的。

（一）完善行政訴訟制度及行政審判現實的需要

行政訴訟制度禁止調解的弊端越來越明顯。我國行政訴訟制度自建立以來，在監督行政主體依法行政、保護公民合法權益方面發揮巨大的作用，但是我們也應看到行政訴訟制度存在諸多缺陷。[③]最明顯的表現就是人們熱衷于通過信訪等非訴訟途徑來解決糾紛，這從一個側面說明了行政訴訟制度存在的不足，救濟手段單一、救濟成本較高、救濟效率低成為受害方通過行政訴訟實現權利救濟的主要障礙。當事人在行政訴訟中只能通過法院審理判決來實現權利救濟，沒有選擇其他具體救濟途徑的余地。在行政訴訟中建立調解制度可以實現行政訴訟具體救濟途徑的多元化，降低救濟成本，提高救濟效率，給當事人選擇救濟途徑的權利。

現實生活中大量存在行政主體與相對人之間通過調解而結案的事實，必然要求行政訴訟法對此作出反映，使這些案件的結束建立在“合法”的基礎上。行政案件撤訴率居高不下已成為不爭事實,這種現象已說明，大量的行政案件是在法院的主持下，通過協商、協調的方式得到解決。為解釋這種怪異的現象，有人指出“法院不能調解，但是原、被告可以和解。”[④]也有人說“行政訴訟不適用調解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對雙方當事人進行一些說服教育工作”，需要強調的是，與其讓這些變相的調解處理成為規避法律的工具，不如從制度上加以規范，允許當事人調解、協商，由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，在不違反當事人自愿和法律的強制性規定、不損害公共利益和他人利益的情況下，確認協議的法律效力，使調解成為保護當事人合法權利，促進行政機關依法行政的工作方式，以消弭理論與實踐嚴重脫節所產生的尷尬。因此，設立調解制度，將當事人的協商過程和內容置于司法審查之下，顯得尤為緊迫和必要。

（二）降低訴訟成本

完善的行政訴訟制度必然要求訴訟經濟化,調解是行政訴訟經濟化的一個重要表現形式。任何人都不愿輕易涉訴，理性的人做任何一件事情都會充分考慮其行為的成本，行政訴訟成本的考量成為影響相對人涉訴的主要因素。人們在決定采取何種方式解決糾紛時，其內心中都會進行一番比較，這是每一個理性人都會經歷的抉擇過程，人們嘗試了其他救濟手段無效或非訴諸法律不可的時候，會選擇走進訴訟程序，但法律規定行政訴訟的低起訴收費，是否就意味著行政訴訟的成本不高呢？我國行政訴訟禁止調解，意味著除非原告撤訴，否則案件都必須經過審理階段。從行政訴訟程序看，從起訴、受理到立案、開庭審理，有些訴訟還要經過復議、聽證等程序，要耗費當事人更多的時間。更為重要的是，在中國的人情社會里，很多的行政訴訟當事人僅僅是為了討個說法，與政府機關作對，在民眾的眼中，歷來扮演非良民的角色，而且，不管和行政機關發生何種矛盾，糾紛解決之后，終歸要在其范圍內生活、工作，因行政訴訟帶來的緊張關系導致生活壓力加大、人際交往尷尬的窘迫困境是原告所不想看見的。這些時間成本、經濟成本、人情成本都會導致相對人思想負擔過重不敢涉訴，另一方面，這也與訴訟經濟化背道而馳，訴訟經濟化除了簡易程序、書面審理外，一個重要的表現形式就是訴訟中的調解。[⑤]調解可以消除相對人的思想顧慮，用行政訴訟的手段保護自己的合法權益，行政訴訟當事人在法院默許甚至動員下通過協商的方式解決糾紛，比由人民法院強制解決當事人糾紛的判決方式更加柔和，基于平等、自愿的基礎達成的協議，結果雙方往往更加容易接受。如果能在堅持司法公正的基礎上盡可能地節約訴訟成本，減少資源耗費，在法定審限內盡快結案，使爭議的法律關系盡早得以確定，最大限度地實現社會經濟價值，[⑥]這樣的制度設計就是有價值的。

于其他審判方式而言，行政訴訟的調解有諸多優勢,這些優點可以節約大量的訴訟成本。調解基于當事人自愿與平等，在此基礎上達成的協議，一般情況下當事人都能夠履行，這有利于糾紛的徹底解決。從人民法院的角度看，行政訴訟適用調解能夠更好的實現司法效率，除快審快判外，社會效果也是司法效率的體現，調解一般不發生上訴，極少出現申訴和上訪，不會涉及執行難的問題，其結果是節約司法資源，減少法院壓力，減少當事人的訴累。人民法院在調解中擔當一定的角色，避免了“案外和解”后行政機關不履行協議義務給當事人帶來的不便。當然，調解意味著行政機關對原告在不損害公共利益的情況下作出讓步，但也一定程度上緩解了人民群眾和行政機關的對立情緒。

（三）政府職能轉變的需要

1992年推行市場經濟以來，行政體制發生深刻變化，建立服務型政府已經成為中央和地方政府改革的重要目標。在計劃經濟條件下，政府經濟管理和社會管理的手段主要表現為指令性計劃和行政手段，政府扮演了生產者、監督者、控制者的角色，政府的服務性不強。但隨著社會主義市場經濟的發展，政府職能從“全能”向“有所為有所不為”的方向轉變，更加注重政府為社會和民眾提供公共服務的職能，這種政府職能的轉變要求我們的行政管理手段逐漸向柔性、合意、服務轉變，這種轉變必然影響到作為救濟手段的行政訴訟。我國行政訴訟要適應政府職能的轉變，引入行政訴訟調解，完善救濟途徑是一個不錯的選擇。

過去相當長的時期，英美“控權論”思潮對我國行政法學界影響深遠，以至于更多看到行政機關與相對人、公共利益與私人利益明顯對立性，行政權力和公民權利存在不可消除的緊張關系，既然如此，兩者和解的可能性就不存在。但現代行政法理論更多強調，行政管理已不再僅僅是行政機關單方意志的體現，更多的時候，這種行政管理表現為行政機關與行政相對方的合作，只有合作的行政才能使行政機關節約行政成本，提高行政效率，實現行政目的，行政機關與相對人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。實際上這種合作就是指在行政機關和相對人之間發生糾紛的時候，應該選擇調解的方式解決糾紛，達到雙贏的局面，這既有益于行政機關行使行政職權，也有益于保護相對人合法權利，減少本可以避免的麻煩。

四、析構建我國行政訴訟調解制度的可行性

隨著行政訴訟制度完善和行政審判現實的需要、降低訴訟成本及服務型政府建設的需要，在我國建立行政訴訟調解制度已完全必要，但是否可行呢，本文將從理論和實踐兩個角度進行分析探討。

（一）國內外學者的研究為我們提供了理論基礎

立法時及實施初期，不適用調解有其特定的背景和基礎。行政訴訟法立法初期，我國的法制發展水平不高，執法人員的素質有限，當時對調解如何理解和操作存在很大分歧，如果在這種背景下引入行政訴訟調解制度，可能會導致行政審判無法發揮保護公民以及監督行政機關依法行政的作用，將不利于行政審判的開展。但現在，情況發生了很大變化。市場經濟體制建立以來，尤其是我國加入WTO以來，行政訴訟調解制度成為行政法學界關注的焦點，一大批學者對行政訴訟調解制度展開研究，形成了豐富的理論成果，為現在我國建立行政訴訟調解制度奠定了強大理論基礎。

行政主體具有一定的處分權。有學者認為“在行政訴訟中，當事人只能處分某些訴訟上的權利，不能處分實體上的權利”。[⑦]但從行政法發展的趨勢看，傳統的行政行為正在發生深刻變化，現代行政已經向服務行政、合意行政的方向發展。合意行政主要表現為非強行行為，如，行政指導、行政調解、行政合同等，非強制行政行為有著自身的優勢與特點，其靈活性、應變性等的特點則容易調動行政相對人的積極性。當今，非強制性行政行為在我國的行政管理中處于越來越重要的地位，在以合意為基礎的非強制性行政行為中行政主體是擁有一定的實體處分權的，行政主體和相對人存在協商的空間，只是這種“處分權”帶有非隨意性而已。

在行政訴訟中有限適用調解與維護“公共利益”并不對立。公共利益都是由一個個合法的私人合法利益按照某種方式組合起來的，“公共”泛指一定范圍內的多數人的公共合法利益，之所以維護公共利益就是防止一定范圍內的多數人的共同合法利益受到侵犯，因此，維護公共利益就是維護一個個私人合法利益的“共性”，當然，我們不能否認公共利益與私人利益之間存在的差別，但可以肯定的是，我們完全可以找到私人利益的“個性”和公共利益的“共性”兩者之間的最佳結合點，這個最佳的結合點就是調解存在的空間和余地。在行政訴訟調解中，人民法院居中主持，調解協議必須由其審查認可方可發生法律效力，若該調解真侵犯“公共利益”，完全可以不予確認，既調解無效。

行政訴訟法關于行政訴訟只對具體行政行為合法性審查的規定，并不影響調解在行政訴訟中的適用。行政訴訟法之所以規定只對具體行政行為的合法性進行審查，主要是出于防止司法權對行政權的過度干預，但我國并非“三權分立”的制度模式，歷來是“行政權一家獨攬”，即使在三權分立的國家，也出現行政權力的膨脹和擴張，在“行政權一家獨攬”的中國，司法權干預行政權更是無從談起，這已經消除了行政訴訟立法時禁止適用調解的立法顧慮。由此可見，在行政訴訟中，審查在行政自由裁量權范圍內作出的具體行政行為時，存在適用調解的可能性。

在行政訴訟中，雙方當事人的法律地位平等。傳統行政管理中，行政機關的服務性不強，行政主體與行政相對人處于管理與被管理、支配與被支配的地位，但隨著服務行政、合意行政的發展，加上《行政訴訟法》第5條的規定，在理論上和法律規定上，雙方當事人的法律地位都是平等的，這為調解奠定了堅實的基礎，另外，地位平等也不是調解的必要條件。[⑧]

司法實踐已證明，行政訴訟調解是解決行政糾紛一種行之有效的方法。我國已經出現公開嘗試“行政案件協調”的典型案例，譬如，1998年四川省眉山市某區政府將13.1畝的國有河灘地給一家養殖場作為建設用地而引發的與養殖場業主黃某行政訴訟一案，本案中由于法院居中“協調”雙方，不但妥善處理了原有的行政糾紛，而且還成功避免了新的矛盾的產生，收到了良好的法律和社會效果，這也說明司法實踐也在呼喚行政訴訟調解制度的建立。

（二）實踐上具有可行性

行政訴訟法實施以來，法院審理行政案件雖不適用調解，但實際工作中存在的“協調工作”為我們提供可實踐基礎。行政審判實踐中，大量的行政案件是原被告在法院的默許甚至動員下通過“案外和解”協商解決的，“案外和解”中的這種協商實質上就是調解，只是最后以撤訴的合法形式來掩蓋“案外和解”的過程和內容而已，禁止調解的規定在“案外和解”中被悄然規避。可見不適用調解的制度與現實需要之間的巨大反差禁止調解的規定已名存實亡。將這種變相的調解予以規范，從制度上予以保障，可以說是解決目前行政審判出現這方面問題的有效辦法。[⑨]立法者當初設立禁止調解制度的本意則是擔心調解會損害原告利益或公共利益，事實上，禁止調解不僅未能真正保護原告和社會的公共利益，相反卻在訴訟程序以外悄然地進行著侵害。面對行政案件非正常撤訴背后隱藏的為行政訴訟立法所始料不及的突出問題，與其讓“案外和解”這種變相的調解成為規避法律的工具，不如從制度上加以規范。因此，設立調解制度，將當人的協商過程和內容置于司法監控之下，顯得尤為緊迫和必要。大量的“案外和解”和“協調處理”的存在為我們建立行政訴訟調解制度提供了實踐基礎。

（三）域外實行多年的行政訴訟調解制度可供我們借鑒

域外實行多年的行政訴訟調解制度可供我們借鑒。大陸法系國家和英美法系國家在司法審查和行政訴訟中，都不同程度地允許當事人和解或者法院進行調解。我國臺灣地區《行政訴訟法》第219條規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加。”德國行政法院法第87條規定：“審判長或其指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訟之善意解決之和解。”日本、瑞士等國雖然未明確規定法院在行政訴訟中可以進行調解，但從有關法律條文中仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解，在域外，既有關于行政訴訟調解制度的明確規定，也有法律沒有明文禁止的情況。在采取行政訴訟調解的國家，雖然存在著行政處分權有限，調解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立。域外審判實踐已經為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例，我們應當結合我國具體國情，建立適合中國具體情況的行政訴訟調解制度，盡快修改行政訴訟法，消除理論與實踐之間的巨大反差。

（四）ADR對我國行政訴訟具有借鑒意義

ADR制度作為解決糾紛的一種新的方法和手段在國際上被廣泛而富有成效地運用。ADR是英文AlternativeDisputeResolution的縮寫，意思是非訴訟解決機制，是西方國家解決糾紛的常用方式，更是西方國家由訴訟推崇向自治理念發展的結果。ADR以調解為主要標志，具有簡便靈活、成本低廉和高效的特點。在調解程序與訴訟程序的關系上各國普遍采取的是調解優先的原則。美國是ADR的發源地其運用取得了異常驚人的成果，美國的行政案件中，調解是解決糾紛的手段之一，而且發揮著重要作用。英國對ADR較之于訴訟則持優先與鼓勵的態度，英國的行政案件，大約4/5是通過調解解決的，1/5是判決解決的。除西方國家外，在韓國和我國的臺灣地區，ADR也具有很長的歷史，在行政案件中也是經常運用的。

我國加入WTO后，行政審判具有了更強的外向性，為適應WTO的要求，ADR這種高效便捷的解決爭端的制度對我們在審理涉世行政案件中引入調解機制不無借鑒意義。同時，美英等國家的司法審查制度中調解的有效運用對我國行政訴訟設立調解制度更有直接的參考和借鑒價值。ADR作為一種糾紛解決機制，更多地強調的是訴訟外的調解，這完全符合我們現在的國情，改革開放進一步深化、公民法律意識進一步提高，在司法資源有限的情況下，ADR對我國行政訴訟極其重要借鑒價值。

我們還需強調的是，我國現行行政訴訟制度允許行政賠償案件適用調解的規定,經過多年的行政賠償案件的調解實踐，我們積累了一定的經驗,比如我國已出現公開嘗試“行政案件協調”的典型案例。當然，我們還應該看到，不同的滋生土壤形成了千差萬別的法律文化類型和法律心理。自古以來，調解在中國一直有著廣泛的適用，西方的法律文化孕育了以訴訟為主的糾紛解決機制和觀念，而在中國古代卻形成了以調解為主的糾紛解決機制和觀念。在文化的沉淀里，調解不僅僅是一種糾紛解決的方式，還在于這種糾紛解決制度的安排體現了一種關于社會秩序的安排，也體現了一種特殊文化價值的趨向。傳統文化要求人民得與自然界的和諧，順應自然的客觀規律。但社會生活是交互性的，沖突不可避免。當沖突產生時，人們就會選擇既能解決沖突、又能保持和諧的手段來解決沖突。由于調解是在雙方平等協商的基礎上解決糾紛，因而更適合中國民眾的心理。[⑩]

從上文的論述中可以肯定，在我國建立行政訴訟調解制度已經具有必要性和可行性，目前，在行政訴訟法修改中引入調解制度的時機已經成熟。

五、結論

隨著我國市場經濟的深入發展，利益多元化的格局趨勢日益明顯，對政府管理提出了更高的要求。政府在履行職能的過程中應當依法行政，通過救濟途徑及時解決糾紛，行政訴訟在解決官民糾紛中發揮著重大作用。但是，我國行政訴訟制度長期以來存在諸多問題，尤其是未將調解制度納入其中，結果導致我國大量的行政訴訟案件通過“案外調解”、“協調處理”等違法手段處理，一方面這與行政訴訟禁止調解的初衷背道而馳，另一方面法律被規避，當事人的權益無法切實得到保障。司法實踐與立法意圖的巨大反差，使我們不得不反思當初的法律規定。本文深入分析理論界對行政訴訟調解制度的紛爭，充分說明在我國建立行政訴訟有限調解理由，深入探析了在我國建立行政訴訟調解制度既是必要也是可行的，因此，我國應當而且可以確立有限的行政訴訟調解制度。隨著行政訴訟法修改提上日程，希望以立法形式規范調解制度，更好的發揮調解在解決糾紛中的作用。

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[15]李浩.關于建立訴訟上和解制度的探討[R].載馬俊駒《清華法律評論（第2輯）》，清華大學出版社,1999.

注釋

[①]林建軍主編.行政訴訟法實務與案例[C].中國工商出版社，2002.237

[②]林建軍主編.行政訴訟法實務與案例[C].中國工商出版社，2002.236

[③]胡肖華主編.權利與利益的博弈[M].中國法制出版社，2005.336

[④]劉善春.行政訴訟原理及名案解析[M].中國法制出版社，2001.644

[⑤]胡肖華主編.權利與利益的博弈[M].中國法制出版社2005年第一版，第337頁。

[⑥]張柏峰：《司法公正與效率價值的時代精神》[C]，載《法律適用》2002年第1期，第7頁

[⑧]胡肖華主編.權利與利益的博弈[M].中國法制出版社，2005.336

[⑨]王振清主編.行政訴訴前沿實務問題研究[M].中國方正出版社，2004.324

[⑩]胡肖華主編.權利與利益的博弈[M].中國法制出版社，2005.337