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違約責任是合同法中的非常重要的制度，我國現行的《合同法》具有很多突破性的特點。筆者結合我國現行《合同法》的一些相關規(guī)定，從概念及其特征、歸責原則和第三人原因違約等幾方面對違約責任制度的相關問題作粗略的論析。我國《合同法》第七章也專設違約責任，規(guī)定了所應承擔的法律責任。[1]

一、違約責任的概念及其特征

違約責任，是指合同當事人因違反合同義務應承擔的責任。在英美法中違約責任通常被稱為違約的補救，而在大陸法中則被包括在債務不履行的責任之中，或者被視為債的效力的范疇。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的重要措施，它與合同義務有密切聯系，合同義務是違約責任產生的前提，違約責任則是合同義務不履行的結果。[2]我國《合同法》第七章專設違約責任，規(guī)定了所應承擔的法律責任。

違約責任具有以下特征:

第一,違約責任是合同當事人違反合同義務所產生的責任。這里包含兩層意思:其一,違約責任產生的基礎是雙方當事人之間存在合法有效的合同關系,若當事人之間不存在有效的合同關系,則無違約責任可言;其二,違約責任是以違反合同義務為前提,沒有違反合同義務的行為,便沒有違約責任。第二,違約責任具有相對性。違約責任的相對性,是指違約責任只能在特定的當事人之間發(fā)生,合同關系以外的第三人,不負違約責任。第三,違約責任具有補償性。違約責任,主要是一種財產責任。承擔違約責任的主要目的在于補償合同當事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認的違約責任方式來看,無論是強制實際履行,還是支付違約賠償金,或者采用其他補救措施,無不體現出補償性。當然，在特定情況下并不排除處罰性。第四,違約責任的可約定性。根據合同自愿原則,合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式,違約金的數額等,但這并不否定違約責任的強制性,因為這種約定應限制在法律許可的范圍內。[3]

二、違約責任的歸責原則

1．結合各國立法實踐，筆者認為對違約責任歸責原則的規(guī)定主要有過錯責任原則和嚴格責任原則。

我國《合同法》在第107條規(guī)定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”和117條規(guī)定“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。”

根據合同法規(guī)定，本人認為我國合同法在違約責任歸責原則上采用的是嚴格責任原則。

所謂嚴格責任,是指違約發(fā)生以后,確定違約當事人的責任,應主要考慮違約的結果是否因違約方的行為造成,而不考慮違約方的故意或過失。《合同法》中把歸責原則確定嚴格責任的理由主要有:第一,嚴格責任的確立并非自《合同法》開始,在《民法通則》以及《涉外經濟合同法》、《技術合同法》中也有關于嚴格責任的規(guī)定。第二,嚴格責任具有方便裁判和增強合同責任感的優(yōu)點。第三,嚴格責任原則符合違約責任的本質。因為違約責任在本質上是以合同義務轉化而來的,是當事人之間的約定。在一方不履行合同時追究其違約責任,是在執(zhí)行當事人的意愿和約定,因而應該實行嚴格責任原則。第四,確立嚴格責任,有助于更好地同國際間經貿交往的規(guī)則接軌。在一些國際合同公約，和一些商務通則上都確立了嚴格責任原則。[4]

三、違約責任與締約過失責任的比較

1．締約過失責任的含義

締約過失責任是指因締約過程中當事人—方或雙方故意或過失地違反誠實信用原則負有的先合同義務時，在合同尚未成立、無效或被撤銷的情形下，依法承擔賠償責任。其中先合同義務，是隨著締約人雙方因簽訂合同而互相接觸、磋商逐漸產生的注意義務，而非合同有效成立所產生的給付義務。它包括互相協助、互相照顧、互相保護、互相通知、誠實信用、互相保密等義務。由于這些義務以誠實信用原則為基礎，隨著債的關系的發(fā)展而逐漸產生，因而在學理上又稱為“附隨義務”.締約人違反這些義務時，向對方當事人所負的賠償責任，就是締約上過失責任。

2．筆者從以下幾個方面對違約責任與締約過失責任進行比較

一、責任承擔形式不同。違約責任可以由當事人約定責任承擔形式，比如約定違約金的數額或比例，也可以約定定金條款，等等。但由于締約過失責任是一種法定責任，所以不能由當事人來進行約定，只能由法律來直接進行規(guī)定，而且只能是損害賠償責任。

二、歸責原則不同。違約責任主要適用無過錯責任原則，例外或補充適用過錯推定原則；而締約過失責任則只能適用過錯責任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產生締約過失責任。如果締約當事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔締約過失責任的。

三、賠償范圍不同。違約損害賠償主要指履行利益的賠償，要受到可預見規(guī)則的限制；而締約過失責任的賠償主要指信賴利益的賠償，在某些特殊情況下可不受可預見規(guī)則的限制。

以上是對締約過失責任與違約責任的主要區(qū)別。此外，還有學者認為這兩種責任形成的時間點不同：“違約責任的形成是在合同成立后，義務人不履行合同義務而形成的；而締約過失責任是在合同訂立過程中合同當事人一方違反誠信義務而產生。”而且這兩種責任的免責情形也不同：在合同責任中，當事人可因不可抗力等法定情由而被免除違約責任，但締約過失責任就不存在免責的問題，因為在要約承諾階段不存在實際履行的問題。這些觀點都有一定的道理。

四、關于第三人違約的問題

《中華人民共和國合同法》第121條規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。"第三人是指合同當事人之外的公民、法人或其他組織。解決由第三人原因造成的違約糾紛應分為兩步：第一步，依據合同由違約當事人向對方承擔違約責任，以解決合同中的糾紛；第二步，承擔違約責任的當事人向造成違約原因的第三人追究法律責任，以解決違約損失的最終歸責和賠償問題。

因第三人的原因造成的違約行為，仍由合同債務人承擔責任。原因在于只有合同債權人與第三人并無合同關系。但是合同債務人違約畢竟是由于第三人先行違約造成的，債務人在賠償債權人的損失（承擔違約責任）后，有權向第三人追償。

民事法律強化公平正義原則的意義之一就是為了順應社會情勢的變遷。在法律未將情勢變更原則以立法方式予以確認的情況下，用公平正義原則對因情勢變更導致的合同各方權利義務的畸形狀態(tài)進行干預并賦予法官相應的自由裁量權，不能不說是促進交易、實現交易實質公平的最佳辦法。

五．違約金的性質特點和賠償區(qū)別

違約金，指由當事人約定或法律直接規(guī)定在一方當事人不履行合同時應向另一方當事人支付一定數額的金錢。違約金在性質上主要有懲罰性違約金和賠償性違約金的區(qū)分，一般認為，所謂懲罰性違約金，是對債務人過錯違約的懲罰，用以確保債權的效力。此種違約金的性質決定，受害人除請求償付違約金外，更得請求強制實際履行或全額的損害賠償。而所謂賠償性違約金，即為當事人雙方預先估計損害賠償額的違約金，其性質決定了受害人只能請求強制實際履行，或者主張償付違約金，不能雙重請求；在獲得違約金后請求損害賠償的，違約金額應從損害賠償額中扣除。

在我國，當事人約定違約金后發(fā)生爭議的，法院或仲裁機構應當首先按雙方在訂立合同時的意思判明違約金的性質。違約金為補償性的，依據《合同法》第一一四條二款的規(guī)定處理，約定的違約金數額不小于實際損失的，被害方在獲得違約金后不得要求繼續(xù)履行或損害賠償。違約金為懲罰性的，被害方在獲得違約金后可以要求繼續(xù)履行或全額損害賠償，但違約金約定的數額過高的，法院或仲裁機構可以類推適用第一一四條二款后段的規(guī)定，依另一方當事人的請求適當加以減少。當事人就遲延履行約定違約金的，仍應判別該違約金的性質，是補償性違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務，但違約金可以充抵第一二二條規(guī)定的損害賠償；是懲罰性違約金的，違約方支付的違約金則不得進行前述的充抵，即違約方在履行債務、賠償全部損失外，還應當支付違約金，但違約金約定值過高的，法院或仲裁機構可以類推適用第一一四條二款后段的規(guī)定適當減少特之。

六．違約責任與侵權責任的區(qū)別與競合

侵權責任則是指行為人不法侵害社會公共財產或者他人財產、人身權利而應承擔的民事責任。其是從當事人侵害他人權益的行為中產生。兩種責任都是因非法行為而導致的民事責任。

一、違約責任與侵權責任的區(qū)別

違約責任與侵權責任是民事責任中的兩種具體責任，兩者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但違約責任與侵權責任有著本質的不同，是兩種性質不同的民事責任，主要區(qū)別體現在：

1、保護的利益不同

違約責任重在保護合同當事人的履行利益合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規(guī)定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。而侵權責任保護的是當事人的固有利益，即是當事人所擁有的人身權、知識產權、財產所有權等權利。

2、責任的性質不同。違約責任具有約定性，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，如它規(guī)定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但違約責任的性質更多的體現在約定性上。侵權責任同樣具有法定性，責任的承擔由法律作出明確的規(guī)定，不能由當事人作出約定、協商。侵權責任又可分為一般侵權責任和特殊侵權責任，法律對于特殊侵權責任作出了嚴格的界定與規(guī)制。而侵權責任除了財產責任外，還有非財產責任，同時其兼有補償性和懲誡性。

3、違反的義務不同。違約責任就其本質而言是違反合同義務，這種合同義務是一種約定義務，其核心為給付義務，只能產生于已生效的合同。合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任。相比之下，作為侵權責任前提之注意義務要低于締約過失責任的注意義務。債務人的“侵權行為則違反了不得侵害他人財產和人身的一般義務，因違反這些義務而使侵權行為具有不法性。侵權責任是違反了不得侵害他人人身和財產的一般義務。比違約責任的義務注意程度要小。

4、責任產生的時間不同。違約責任是因為違反有效合同而產生的責任，它是以合同關系的存在為前提條件。只能發(fā)生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。而侵權責任則以侵權損害的事實為基礎，它不一定存在于締約過程中，也不要求當事人之間存在信賴關系，只有在侵權行為發(fā)生后才使侵權人與被侵權人之間產生了損害賠償關系。

5、承擔責任的主體不同。違約責任也只能產生在合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的，主體資格具有相對的相對性特點。而侵權責任的主體卻具有絕對性，是當事人之外的任何人，不限于締約當事人，也可以是銷售商、產品制造商。

6、歸責原則不同。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內學者的普遍認可。立法上在《合同法》第107條將該原則予以確立。同時，對于某些有名合同規(guī)定適用過錯責任，如《合同法》第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。而根據我國現行立法及司法實踐，侵權責任的歸則原則有：過錯責任、過錯推定責任、公平責任原則，其中，過錯責任原則是適用與一般侵權行為的一項基本歸則原則。我國《民法通則》第106條第2款確立了過錯責任原則；第126、121、122、124、127條對過錯推定原則作出規(guī)定；第106條第3款將公平責任于立法確認。

7、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。我認為違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。而一般侵權責任的構成要件需同時具備行為人具有違法侵權行為、主觀上存在過錯、損害事實的存在、侵權行為與損害事實之間有因果關系這四個要件，特殊侵權責任則不需要侵權人主觀一定有過錯，即使沒有過錯但給他人造成損害的，也構成此責任。我國臺灣學者史尚寬先生將侵權責任之要件歸為三點：（1）須有歸則性之意思狀態(tài)，（2）須有違法之行為，（3）須有侵害行為與損害之因果關系。

8、行為形態(tài)不同。違約行為形態(tài)不同學者劃分不同，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。侵權行為形態(tài)可分為一般侵權行為與特殊侵權行為。

9、責任形式不同。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規(guī)定了如下幾種責任形式：（1）、繼續(xù)履行；（2）、采取補救措施；（3）、賠償損失；（4）、支付違約金；（5）、定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規(guī)定了針對執(zhí)行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。而侵權責任除損害賠償之外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響等其他財產責任形式和非財產責任形式。

10、賠償損失的范圍不同。而違約責任的損害賠償主要指履行利益（也有學者稱之可得利益損失的賠償，要受到可預見規(guī)則的限制，因違約而造成的實際損害。即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償的結果是使當事人達到合同完全履行時的狀態(tài)。一般而言，相比較違約責任賠償的范圍要比締約過失責任賠償范圍大。對于賠償的計算辦法、數額等，違約責任可以通過雙方當事人協商，也可事前達成合意，。侵權責任的損害賠償范圍“包括現有財產的滅失和可得利益的喪失，而且依法享有所謂非財產損害賠償問題。”，即包括侵犯財產權和人身權所造成的物質損害和精神損害。

11、免（減）責事由不同。違約責任中當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。法定的免責事由主要是指合同法第117條規(guī)定的不可抗力，包括自然災害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充與細化。侵權責任可因加害認證明其已盡了相當之注意義務而免責。根據我國現行法律及司法實踐，侵權責任免則事由主要有：（1）、依法執(zhí)行職務，（2）、正當防衛(wèi)，（3）、緊急避險，（4）、受害人同意，（5）不可抗力

二．違約責任與侵權責任的競合

筆者認為當合同當事人的違約行為同時也構成了侵權行為，由于這樣的事實同時符合違約責任和侵權責任的構成要件，同一的受害人產生了一樣的內容為目的的多個請求權，即發(fā)生了違約責任和侵權責任的競合。

我國《合同法》明確承認了違約責任和侵權責任的競合。在責任競合的情況下，受害人可以根據自己的利益判斷選擇行使請求權，而不能同時行使兩個請求權。但《合同法》對受害人選擇權的行使并沒有限制，這點頗為欠妥。在責任競合的情況下，受害人債權人不得雙重請求已為共識，但針對受害人選擇行使請求權的無限制可能造成的損害合同拘束力和合同法價值的不良作用，對責任競合的處理仍應遵循一定的原則。筆者結合一些學者專家的相關理論的學說認為有以下幾個方面：[5]

1.法條競合說。違約行為與侵權行為都是侵害他人權利的不法行為，二者在本質上并無差異，侵權行為是違反權利不可侵害的一般義務的行為，違約行為是違反當事人約定的特別義務的行為，違約行為是侵權行為的特別形態(tài)。違約行為的法律責任規(guī)定與侵權行為的法律責任規(guī)定，是特別法與普通法的關系。因此，當同一行為事實同時具備合同責任與侵權責任的構成要件時，依特別法優(yōu)于普通法的原則，只能適用合同責任規(guī)范，只產生合同上的請求權，無主張侵權行為請求權的余地。[6]

2.請求權競合說。同一事實具備侵權行為和債務不履行的要件時，合同法和侵權行為法兩個法律規(guī)范均能適用，并產生兩個獨立并存的請求權，債權人可以選擇其一行使。

3.請求權規(guī)范競合說。同一事實同時具備債務不履行和侵權行為的要件，并且均以損害賠償為給付內容時，并不產生兩個獨立的請求權。實質上，僅是由兩個法律基礎支撐下的一個請求權，統一的請求權內容應結合兩個法律基礎規(guī)范而決定。

《合同法》第一百二十二條規(guī)定了在發(fā)生違約責任和侵權責任競合情況下，權利人在實施權利救濟時享有選擇權，要求權利人只能在違約責任和侵權責任之間選擇其一。相關訴權的行使也存在選擇上的問題。恰當的選擇才能使自身合法權益得到充分的保護。（1）、應考慮訴訟時效。合同違約之訴，訴訟時效一般為兩年。而人身受到傷害的侵權賠償之訴，訴訟時效為一年（2）、應考慮法院管轄。因合同糾紛提起的訴訟由被告住所地或合同履行地或合同約定的法院管轄；因侵權損害提起的侵權之訴由侵權行為地（包括侵權行為實施地或侵權結果發(fā)生地）或被告住所地法院管轄。（3）、應考慮請求賠償的金額。違約訴訟索賠一般為合同中約定的違約金，以及預期可獲利益。侵權訴訟索賠一般依法律規(guī)定為準。（4）、應考慮舉證責任。訴訟當事人負有對自己的主張予以舉證證明的責任。在違約訴訟中，請求權人須舉證證明對方違反合同約定的事實、因違約造成自身損害的事實、損失計算依據及自身損害和對方違約行為之間存在因果關系；而在侵權訴訟中，如果是一般侵權，權利人應證明對方侵權給自己造成損害的事實、損失計算依據及損害與侵權行為間的因果關系。如果是特殊侵權責任，則可適用舉證責任倒置原則。

以上筆者結合我國《合同法》對違約責任制度的相關問題作粗略的論析。限于筆者的水平有限，資料搜集的深度和廣度有一定的局限性，所以對違約損害賠償的詳情等一些問題未能作深入的論述，這些都有待筆者今后的不懈努力。

參考文獻資料

[1]張莉，方傳安：《淺析<合同法>違約責任制度若干問題》，載《泉州師范學院學報（社會科學）》2001年9月，第19卷第5期。

[2]徐杰，趙景文主編：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版，第247頁。

[3]趙明：《違約責任的研究》，載《遼寧金融學院學報》，2001年第1期。

[4]參見梁彗星：《從過錯責任到嚴格責任》，載《民商法論叢》（第八卷），法律出版社1997年版，第1—7頁。

[5]王利明著：《民事侵權行為法》中國人民大學出版社.1993年版第222頁

[5]胡銀月著：《論民事責任的競合》載2005年6月12日

韓世遠著：《責任競合的法理構造》載2005年5月28日

楊立新著：《侵權責任形態(tài)研究》載：《人大復印資料.民商法學》2004年第5期。

參考書目：

《合同法教程》徐杰、趙景文主編，法律出版社2000年1月版。

《商法研究》（第四輯）徐學鹿主編，人民法院出版社2001年版。

《合同法》崔建遠主編，法律出版社2000年4月版。

《侵權行為法（第一冊）》王澤鑒著，中國政法大學出版社，2001年7月版。

《民商法論叢》（第八卷）梁彗星主編，法律出版社1997年版。

《社會主義市場經濟法律新釋新解叢書/民法通則及配套規(guī)定新釋新解》唐德華高圣平著2003年9月版