導(dǎo)語：小議中國民事訴訟管理中的和解一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：在我國的訴訟制度中，訴訟和解是其中重要的一種糾紛解決的方式。訴訟和解在當(dāng)代中國，引起人們的關(guān)注，既有我國法院調(diào)解的弊端暴露方面的原因，也得益于西方歐美訴訟上和解的迅速發(fā)展，而最根本的則是它的內(nèi)在特征彰現(xiàn)出了值得我們加以應(yīng)用的吸引力。而在訴訟法治化、民主化的今天，在構(gòu)建“和諧社會(huì)”的大背景下，新訴訟制度的設(shè)計(jì)，將更多地考慮當(dāng)事人的意思自治在糾紛解決過程中的積極作用是時(shí)展的要求。訴訟和解以其制度的優(yōu)越性必將順應(yīng)潮流，在我國的訴訟制度中逐漸發(fā)揮更大的作用。

關(guān)鍵詞：民事訴訟制度；訴訟和解；性質(zhì)；完善

OnChineseCivilLitigationSystemIntheReconciliation

Abstract:Inoursystemoflitigation,litigationsettlementisanimportantwaytoresolveadispute.LegalsettlementincontemporaryChina,acauseforconcern,China''''scourtmediationhasexposedtheshortcomingsofthereasons,aswellasfromWesternEuropeandtheUnitedStatesontheproceedingsoftherapiddevelopmentofreconciliation,andthemostfundamentalisitsinherentcharacteristicschangingshowWeshouldbetheapplicationoftheappeal.Intheproceedingsoftheruleoflaw,democratizationoftoday,inbuildinga"harmonioussociety"againstthebackgroundofthenewlitigationsystemsinthedesign,willthinkmoreaboutthemeaningofself-governmentpartiesinthedisputesettlementprocessisapositiveroleinthedevelopmentofthetimes.Legalsettlementwiththeadvantagesofthesystemwillconformtothetrend,inourlitigationsystemgraduallyplayabiggerrole.

Keywords:Civillitigationsystem;Litigationsettlement;Characteristic;Perfect

目前我國的法院調(diào)解、訴訟和解與審判可看作民事訴訟中的三種糾紛解決方式。這三種方式在實(shí)體上的要求各不相同，所應(yīng)適用的程序法也有很大的差異。它們之間的關(guān)系，在很大程度上就決定了一個(gè)國家民事訴訟程序的基本特征。而長期以來，我國法院在解決民事、經(jīng)濟(jì)糾紛的過程中，淡視和解，主要采用的是以法院調(diào)解方式為基點(diǎn)的“調(diào)審結(jié)合”方式，并由此形成了頗具特色的“調(diào)解主導(dǎo)型”的民事審判方式，然而，這一制度創(chuàng)始的背景卻是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的利益單一化、經(jīng)濟(jì)計(jì)劃化、人口居住固定化、法律簡約化、權(quán)利淡漠化的社會(huì)生活條件。

隨著我國經(jīng)濟(jì)、政治體制改革的發(fā)展，以及以法制化、市場化為價(jià)值取向的深入人心，傳統(tǒng)的“以調(diào)為主”的民事審判方式的弊端日益暴露。而同時(shí)，中國社會(huì)正經(jīng)歷著市場化和法制化的深刻變革。在建立法治國家的進(jìn)程中，在大力倡導(dǎo)權(quán)利意識(shí)和法律意識(shí)，強(qiáng)化司法功能的今天，人們在崇尚通過訴訟審判程序解決糾紛，實(shí)現(xiàn)權(quán)利的同時(shí)，也開始用探詢的眼光尋求更公正、民主、高效的方式。

近年來，我們素來不甚注重的民事訴訟和解，從大陸法系到英美法系都有了很大的發(fā)展，尤其值得關(guān)注的是美國以替代性糾紛解決方式(ADR)的形式解決民事訴訟取得的巨大成效。使我們更多的思考我們的訴訟制度怎么樣，我們的傳統(tǒng)文化觀念中就有“以和為貴”的思想，在構(gòu)建和諧社會(huì)的大時(shí)代背景下是否又能適當(dāng)能加以利用，訴訟和解是否能在我國得到更大的發(fā)展，本文將加以探究。

一、訴訟和解的涵義及特征

（一）訴訟和解的涵義

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，和解是指“不再爭執(zhí)或者仇視，歸于和好，和解包含著和平、和好、爭執(zhí)解決等含義。”在法學(xué)領(lǐng)域，和解可以被分為訴訟外和解與訴訟和解。訴訟外和解又稱為民法上的和解，是指通過雙方當(dāng)事人的相互協(xié)商和妥協(xié)，達(dá)成變更實(shí)體權(quán)利義務(wù)的約定，從而使糾紛得以消除的行為。因此，在本質(zhì)上，其屬于當(dāng)事人的契約或者契約變更，對當(dāng)事人產(chǎn)生合同上的約束力，受民事法律規(guī)范調(diào)整。訴訟和解也被稱為訴訟上的和解或者訴訟中的和解，作為一種民事訴訟法律制度，其區(qū)別于訴訟外和解。[1]

對于訴訟和解在我國的具體概念，學(xué)者們有不同的看法。湯建國、單國均認(rèn)為訴訟和解是指“在訴訟進(jìn)行中，由承審法官酌擬辦法，勸諭原告和被告和解，經(jīng)雙方當(dāng)事人達(dá)成合意，或由一方提出清償辦法，經(jīng)他方接受，而成立的和解”。宋朝武、劉小飛認(rèn)為“訴訟和解是在民事訴訟中，當(dāng)事人在法官面前，就民事爭議自愿互相讓步，達(dá)成協(xié)議，經(jīng)法官確認(rèn)后記入筆求或依協(xié)議做出裁判以終結(jié)全部或部分訴訟的活動(dòng)。”[2]學(xué)者熊躍敏認(rèn)為“從最廣泛的意義上講，凡是在訴訟系屬中經(jīng)當(dāng)事人之間協(xié)商讓步而達(dá)成合意，均屬訴訟上和解的范疇，包括當(dāng)事人之間自行協(xié)商達(dá)成和解協(xié)議而以原告撤訴的方式終結(jié)訴訟。而通常意義上的訴訟和解則是指在訴訟系屬中，當(dāng)事人雙方于訴訟的期日，在法官的參與下經(jīng)協(xié)商和讓步而達(dá)成的以終結(jié)訴訟為目的的合意。”有外國學(xué)者認(rèn)為在我國訴訟和解是指：在當(dāng)事人提起訴訟后，訴訟處于系屬的狀態(tài)下，雙方當(dāng)事人在法院法官面前達(dá)成和解，并將內(nèi)容記載于和解筆錄的情形。

縱觀國內(nèi)外學(xué)者關(guān)于訴訟和解概念的表述，雖各有不同，但是它們之間基本上不存在實(shí)質(zhì)性的差異，只是在概念外延的認(rèn)識(shí)上或者形式有些不同。一般認(rèn)為，訴訟和解是雙方當(dāng)事人間達(dá)成的合意。即訴訟和解，是指在訴訟進(jìn)行中，雙方當(dāng)事人在法官面前，就爭議的事項(xiàng)進(jìn)行自主協(xié)商，互相妥協(xié)或做出讓步，以達(dá)成和解協(xié)議，從而解決糾紛、終結(jié)訴訟程序的一種行為，是訴訟中尊重當(dāng)事人意思自治的重要表現(xiàn)形式。

（二）訴訟和解與法院調(diào)解

訴訟和解與法院調(diào)解，可以說是我國民事訴訟的一對兄弟，它們有許多相似之處。兩者都是以當(dāng)事人合意解決糾紛為基礎(chǔ)，是當(dāng)事人在民事訴訟中自愿處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的結(jié)果，是民事訴訟處分原則的直接體現(xiàn)；兩者都可以在訴訟的主要階段進(jìn)行，當(dāng)然的調(diào)解不能發(fā)生在執(zhí)行階段；兩者都可以通過某種途徑獲得與判決同一的效力。

雖然和解和調(diào)解僅有一字之差，但實(shí)質(zhì)上卻是相去甚遠(yuǎn)的兩種制度。訴訟和解和訴訟調(diào)解都產(chǎn)生解決糾紛、終結(jié)訴訟的結(jié)果。但二者都存在顯著區(qū)別：

一是主體不同，訴訟調(diào)解有法官的直接參與和主持，訴訟和解只是雙方當(dāng)事人自行協(xié)商。

二是時(shí)間不同，訴訟調(diào)解必須發(fā)生在訴訟過程中，而訴訟和解既可發(fā)生在訴訟過程中，也可以發(fā)生訴訟前（發(fā)生在訴訟前的和解，訴訟的目的只是為獲得法院對其和解協(xié)議的審查確認(rèn)）。

三是程序不同，訴訟調(diào)解必須依照民訴法規(guī)定的程序進(jìn)行，訴訟和解完全由雙方當(dāng)事人依其自愿進(jìn)行，目前民訴法對其程序沒有特別的規(guī)定。

四是產(chǎn)生的法律后果不同，訴訟調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，調(diào)解書經(jīng)雙方簽收后而發(fā)生與生效裁判文書同等的法律效力，當(dāng)事人自行達(dá)成的和解協(xié)議，民訴法沒有規(guī)定其效力，現(xiàn)階段只能將其“變種”為訴訟調(diào)解，才能取得法院確認(rèn)的法律效力。

筆者認(rèn)為，訴訟和解與法院調(diào)解最大的差異在于立法理念的不同，立法理念的不同導(dǎo)致在當(dāng)事人合意解決糾紛的過程中訴權(quán)與審判權(quán)的主導(dǎo)地位不同。在我國訴訟實(shí)踐的法院調(diào)解過程中，法院始終處于主導(dǎo)地位，當(dāng)事人似乎只是法院調(diào)解工作的對象。正是因?yàn)檎{(diào)解過程中法院的“強(qiáng)勢”與當(dāng)事人的“弱勢”形成鮮明對比，才導(dǎo)致實(shí)踐中這么多的強(qiáng)制調(diào)解。而在實(shí)質(zhì)上卻使調(diào)解的規(guī)定流于形式，不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。這既不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，減輕當(dāng)事人訟累，也影響人民法院審判工作的嚴(yán)肅性。[3]

訴訟和解立法的立足點(diǎn)在于當(dāng)事人方面，由當(dāng)事人自主、自律、自愿達(dá)成合意從而解決糾紛的角度考慮問題；而法院調(diào)解中，法官勸諭和解、提出和解意見等職權(quán)活動(dòng)無論多么積極都被視為當(dāng)事人合意的外因，當(dāng)事人永遠(yuǎn)是訴訟和解的“配角色”。在訴訟法治化、民主化的今天，在構(gòu)建“和諧社會(huì)”的大背景下，制度的設(shè)計(jì)，更多地考慮當(dāng)事人的意思自治在糾紛解決過程中的積極作用是時(shí)展的要求。筆者主張把關(guān)注的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移到訴訟和解上來。

（三）訴訟和解的特征

1.特征

訴訟和解在當(dāng)代中國，引起人們的關(guān)注，既有我國法院調(diào)解的弊漏的原因，也得益于西方歐美訴訟上和解的迅速發(fā)展，而最根本的則是它的內(nèi)在特征彰現(xiàn)出了值得我們應(yīng)用的吸引力。[4]而在制度上，訴訟和解的特征尤為明顯，主要有：

(1)和解協(xié)議由當(dāng)事人自主達(dá)成。訴訟和解的過程就是當(dāng)事人合意解決糾紛的過程，即當(dāng)事人在沒有第三人直接介入的情況下自主協(xié)商,就解決糾紛的方式和內(nèi)容達(dá)成一致的過程。“合意性”是訴訟和解與訴訟外和解的共同特征。基于這一特征，在當(dāng)事人協(xié)商過程中，要求法院不得介入。這在制度上就充分尊重當(dāng)事人的合意。

(2)需要雙方當(dāng)事人對法院進(jìn)行相一致陳述。這是訴訟和解區(qū)別于訴訟外和解的主要特征，亦是其成立所必不可少的法律要件。這一點(diǎn)亦與原告撤訴有所不同。撤訴是單方當(dāng)事人的訴訟行為，僅原告向法院做出撤訴申請即可發(fā)生，而訴訟和解是“聯(lián)合訴訟行為”，必須要有雙方當(dāng)事人向法院進(jìn)行相一致的陳述，并進(jìn)行以和解方式終結(jié)訴訟的意思表示方可達(dá)成。這更好的輝映自愿的原則，可以杜絕以判壓調(diào)，“和稀泥”現(xiàn)象的出現(xiàn)。

(3)和解協(xié)議發(fā)生效力前，須由法院進(jìn)行審查。由于經(jīng)法院認(rèn)可的和解協(xié)議將具有替代判決的效力，因此，在此之前由法院對其合法性進(jìn)行審查成為必要。但此處的“合法性”并非嚴(yán)格的實(shí)體合法性，而是只要不違反相關(guān)法律的禁止性規(guī)定，即應(yīng)認(rèn)為其合法。這一點(diǎn)是由訴訟和解過程的“合意性”決定的，也是和解合法性必須。

(4)經(jīng)法院確認(rèn)的和解協(xié)議具有與判決相同的效力，當(dāng)事人不得以協(xié)議內(nèi)容有瑕疵而主張其無效或可撤銷。之所以這樣，是因?yàn)楹徒鈪f(xié)議一經(jīng)法院確認(rèn)，即具備了法院“決定”的形式，法院“決定”代表著國家強(qiáng)制力“決定”，故應(yīng)嚴(yán)格維護(hù)其效力。在某種程度上，也使當(dāng)事人對和解事項(xiàng)更確信。

這些特征使訴訟和解具有了糾紛解決與法律創(chuàng)制的功能。就糾紛解決功能而言，訴訟和解被記載在法庭審理的筆錄中，或經(jīng)由法院做成合意判決，就產(chǎn)生與確定判決相同的效力，即終結(jié)訴訟，對具有給付義務(wù)的和解產(chǎn)生執(zhí)行力；就法律創(chuàng)制功能而言，在缺乏法律依據(jù)的訴訟案件中，通過當(dāng)事人的合意也能解決糾紛，調(diào)整當(dāng)事人之間的利害關(guān)系。在法律沒有充分確立的領(lǐng)域，依靠通過和解解決的累積，成為創(chuàng)造新法和權(quán)利的契機(jī)。

2.制度構(gòu)成的價(jià)值

由于有上面的特征，訴訟和解在運(yùn)用過程中還有判決或是調(diào)解無法比擬的優(yōu)勢：

（1）外在工具性價(jià)值

訴訟和解可以使糾紛得到早期解決，降低當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用；與判決相比解決的內(nèi)容更富于彈性，能夠使糾紛得到具體、妥當(dāng)、根本的解決；有助于當(dāng)事人之間感情的融合和關(guān)系的修復(fù)；使和解容易履行；能夠減輕法院的負(fù)擔(dān)等。

（2）內(nèi)在制度性價(jià)值

除了外在價(jià)值，和解制度在它的內(nèi)在價(jià)值上也有它的優(yōu)勢：訴訟和解制度中雙方當(dāng)事人在訴訟過程中互諒互讓，自愿達(dá)成協(xié)議，從而終止訴訟的制度，它體現(xiàn)了當(dāng)事人獨(dú)立解決糾紛的價(jià)值取向。無論我們將其定性為私法行為和訴訟行為，還是兼具私法行為和訴訟行為的性質(zhì)，訴訟和解所體現(xiàn)的精神卻是不會(huì)改變的，它體現(xiàn)了私法自治精神和處分原則。民事訴訟中處分權(quán)原則是私法自治精神在訴訟領(lǐng)域內(nèi)的延伸和發(fā)展。因此，訴訟和解制度最終彰顯了私法自治的精神。

（3）社會(huì)構(gòu)建性價(jià)值

在我國的傳統(tǒng)文化中倡導(dǎo)“以和為貴”，一般的民眾在心理上還是執(zhí)守“家和萬事興”、“和氣生財(cái)”等理念，在面對如何解決糾紛上更傾向于“私了”，而這在實(shí)踐中又容易使“私了”的成果由于一方的不守信而歸于灰燼，增加訴累。訴訟和解作為訴訟中有法律效力的一種糾紛解決方式，有利與發(fā)揮制度的優(yōu)勢，促進(jìn)社會(huì)信用制度的建立。

總的來說，訴訟和解更人性化，有明顯的優(yōu)越性，體現(xiàn)在：迅速、徹底的解決糾紛；節(jié)約訴訟成本；利于構(gòu)建和諧誠信的社會(huì)。它不僅保障了公民的話語自由，使對話雙方在主體上地位平等、交往自由；而且在對話的程序性原則上，可以提高訴訟交往行為的可預(yù)見性。

二、訴訟和解的性質(zhì)

關(guān)于訴訟和解的性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為：是在某種意義上的一個(gè)民事契約，當(dāng)事人之間的和解協(xié)議，實(shí)質(zhì)上就是確定一個(gè)契約來解決當(dāng)事人之間的爭議；與一般民事契約不同的是，和解契約是在訴訟中達(dá)成的，并由法院見證，是訴訟契約中的一種。也有學(xué)者把它比較法院調(diào)解，認(rèn)為“訴訟和解不過是合意的程度更徹底而已”。[5]

對訴訟和解的性質(zhì)，在學(xué)界有代表性的觀點(diǎn)主要有以下三種，筆者欲對此作全面分析：

1.私法行為說

該說認(rèn)為訴訟上的和解是“當(dāng)事人在法院面前締結(jié)的民法上和解，為了公證起見才記載在筆錄上的。其訴訟終了的效果，是由于訴訟標(biāo)的消滅或者伴隨著當(dāng)事人的撤訴來說明的。”從該學(xué)說出發(fā)，訴訟和解的無效或撤銷的問題，均依照私法上的規(guī)定來解釋。從而認(rèn)為私法行為的瑕疵，當(dāng)然對終結(jié)訴訟的效果有影響。這一學(xué)說雖然看到了訴訟和解的契約性，但是對于和私法和解沒有什么區(qū)別的訴訟和解為什么能夠終結(jié)訴訟以及產(chǎn)生與終局判決同一的效力，難以作理論上的解釋。

2.訴訟行為說

認(rèn)為訴訟和解是“完全不同于民法上和解的訴訟行為，是法律承認(rèn)的替代解決的訴訟法上的協(xié)議。”[6]因此，“它應(yīng)具有與法院判決相同的既判力和執(zhí)行力。”按照該學(xué)說的觀點(diǎn)，私法上和解的無效或撤銷原因的存在，對訴訟上和解的效果不產(chǎn)生影響。眾所周知，訴訟和解畢竟是雙方當(dāng)事人為結(jié)束實(shí)體爭議而達(dá)成的合意，必然會(huì)產(chǎn)生實(shí)體上的效果，所以，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到訴訟和解的私法行為的性質(zhì)。

3.兩種性質(zhì)說

該說認(rèn)為訴訟和解兼有民訴法上和解和訴訟行為的兩種性質(zhì)和要素。其中又包括兩者混合并存說和單一行為兩種性質(zhì)說。后者最為有力，該說認(rèn)為，訴訟和解在形式上是訴訟行為而內(nèi)容上是民法上的和解，二者具有依存關(guān)系；如果和解契約無效或可撤銷，則訴訟和解也無效或失去效力。

訴訟是實(shí)體法和訴訟法共同作用的“場”，前兩種學(xué)說從實(shí)體法或訴訟法各自單一的立場看待訴訟和解的性質(zhì)都是不足以取信的。兩性質(zhì)說現(xiàn)在已經(jīng)是德國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的通說，也被判例所采用。筆者認(rèn)為，對于訴訟和解的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)采用單一行為兩種性質(zhì)說。如果當(dāng)事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規(guī)定，那么該當(dāng)事人行為即屬訴訟行為，該訴訟行為與私法行為的區(qū)分徑渭分明。例如，當(dāng)事人申請執(zhí)行。但是，有些當(dāng)事人行為的法律要件或法律效果，不僅規(guī)定于訴訟法，而且也規(guī)定于實(shí)體法。例如起訴行為，是訴訟行為，發(fā)生訴訟法上訴訟系屬的法律效果，但民法也規(guī)定起訴有中斷訴訟時(shí)效的效力。于此情形，應(yīng)當(dāng)依照何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？依照德國學(xué)者所倡導(dǎo)的主要效果說，法律行為所產(chǎn)生的法律效果，其主要效果如果發(fā)生實(shí)體法上的法律效果，那么，此項(xiàng)法律行為應(yīng)歸類為民法上的私法行為；若主要效果是發(fā)生訴訟法上的法律效果，那么，此項(xiàng)法律行為應(yīng)歸類為訴訟法上的訴訟行為。

我們再看訴訟和解。訴訟和解的主要法律效果是同時(shí)兼有實(shí)體法及訴訟法的法律效果，屬于一個(gè)法律行為兼有兩種法律性質(zhì)的情形。從終止實(shí)體法上的權(quán)利爭執(zhí)的角度看，訴訟和解有私法行為的性質(zhì);從終結(jié)系屬的訴訟關(guān)系的角度看，又有訴訟行為的性質(zhì)。因此，在適用法律時(shí)，必須實(shí)體法與訴訟法兩者同時(shí)兼用。若有訴訟法上的無效原因存在，訴訟和解固然無效;有實(shí)體法上的無效原因時(shí)，訴訟和解亦為無效。所以，不論是學(xué)理、實(shí)踐還是判例，一種行為兩種性質(zhì)說要比其他學(xué)說更可取。

三、我國訴訟和解制度的現(xiàn)狀

（一）我國訴訟和解制度的概況

當(dāng)前，在我國的法院調(diào)解、訴訟和解與審判這三種民事訴訟糾紛解決方式中，作為獨(dú)立的制度存在的是審判和法院調(diào)解，當(dāng)事人和解并不具備獨(dú)立的制度特征。而在實(shí)踐中呈現(xiàn)的是這樣一種狀態(tài)：

1.在審判實(shí)務(wù)中被壓抑

在審判實(shí)踐中，“當(dāng)事人在訴訟中達(dá)成和解協(xié)議只是作為撤訴的理由加以確認(rèn)，并不具備強(qiáng)制執(zhí)行力。”一般是當(dāng)事人申請撤訴從而終結(jié)訴訟程序，在實(shí)體上，和解協(xié)議則重新確立了當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)，并要求當(dāng)事人按照和解協(xié)議全面履行。但和解協(xié)議能否得到履行，完全取決于負(fù)有義務(wù)當(dāng)事人。若一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，另一方當(dāng)事人只能重新起訴。這樣可能造成有些案件多次撤訴起訴，既助長了違反和解協(xié)議方的不誠信風(fēng)氣，又增加了法院的訴累。這明顯違背了訴訟程序的公正性和高效性，脆弱的訴訟和解制度無法帶給當(dāng)事人糾紛已經(jīng)解決應(yīng)有的安全感和穩(wěn)定感。

在和解的確認(rèn)上，制作民事調(diào)解書來確認(rèn)和解協(xié)議的效力，也是審判實(shí)務(wù)中常常采取的做法。有些案件在立案后，當(dāng)事人自行達(dá)成了和解協(xié)議，但還是要通過法院的開庭程序或調(diào)解程序來形成民事調(diào)解書。盡管是當(dāng)事人自行達(dá)成的，但訴訟中還要制作一些調(diào)解筆錄或庭審筆錄，最后以達(dá)成調(diào)解協(xié)議書的形式來反映當(dāng)事人的和解協(xié)議。常常會(huì)造成一種明明是當(dāng)事人意思表示一致的和解，卻要變成法院調(diào)解的不正常現(xiàn)象，這種形式與實(shí)質(zhì)的不一致，在一定程度上壓抑了訴訟和解制度的發(fā)展。

另外一點(diǎn)就是：訴訟中當(dāng)事人的自行和解往往只能轉(zhuǎn)化其他訴訟行為，而不能作為一種有法律約束力的協(xié)議直接得到遵守。和解協(xié)議原本應(yīng)當(dāng)是解決糾紛的協(xié)議，但實(shí)際上只能是關(guān)于當(dāng)事人實(shí)施某種訴訟行為的協(xié)議。例如關(guān)于和解協(xié)議中規(guī)定的原告撤訴的條款，需通過原告實(shí)施撤訴的行為來終結(jié)訴訟。如果原告違反該協(xié)議不撤訴，訴訟仍須繼續(xù)進(jìn)行。原告通常只有在對方即時(shí)履行義務(wù)的情況下，才以撤訴的方式終結(jié)訴訟，這樣才不會(huì)有和解協(xié)議不履行而不得不再次起訴的風(fēng)險(xiǎn)。如果當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議不能即時(shí)履行義務(wù)（如達(dá)成還款計(jì)劃等情況），為了避免對方不履行和解協(xié)議而再次起訴的風(fēng)險(xiǎn)，法院或當(dāng)事人一方（通常是原告）往往要求將和解協(xié)議的內(nèi)容制作成調(diào)解書，以調(diào)解方式結(jié)案。“當(dāng)事人之間關(guān)于訴訟和解實(shí)際上被法院調(diào)解制度所取代，而難以發(fā)揮作用。”

江平先生一針見血地指出：我國的民事審判方式成為了“調(diào)解型”的審判方式。[7]特別是長期以來，盡管在民事訴訟法中也重視和強(qiáng)調(diào)調(diào)解的自愿原則，但法院調(diào)解中違背當(dāng)事人意愿的強(qiáng)制調(diào)解現(xiàn)象依然存在。致使和解的規(guī)定流于形式，未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。這既不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，減輕當(dāng)事人訟累，也影響人民法院審判工作的嚴(yán)肅性。在審判實(shí)踐中統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可以說明這點(diǎn)：從1993年到2002年這10年間，在人民法院審結(jié)的全部民事案件中，調(diào)解結(jié)案的比重呈每年下降的趨勢，現(xiàn)在已經(jīng)下降到30%左右；二審的調(diào)解比重也是如此。

可以說，在我國，訴訟和解在審判實(shí)務(wù)中處于一種被壓抑的狀態(tài)，功能也被其他訴訟制度所替代。

2.在司法實(shí)踐中不受法院歡迎

由于訴訟和解在我國的審判實(shí)踐中不是一種結(jié)案方式，而法院的判決率、調(diào)解率、撤訴率、上訴率等數(shù)據(jù)直接影響法院之間的評比及法官業(yè)績的考評，造成法院人為地將一些訴訟和解結(jié)案的案件統(tǒng)計(jì)到調(diào)解或撤訴案件中去。[8]從歷年關(guān)于人民法院民商事案件結(jié)案方式的統(tǒng)計(jì)數(shù)字中可經(jīng)看出，訴訟和解的結(jié)案數(shù)并沒有反映，訴訟和解的案件只有通過撤訴或調(diào)解的方式結(jié)案。而在當(dāng)前強(qiáng)調(diào)調(diào)解率的環(huán)境中，絕大多數(shù)訴訟和解的案件又必然會(huì)被法院采用調(diào)解的方式結(jié)案。

此外，由于訴訟和解案件的當(dāng)事人可能選擇撤訴而終結(jié)訴訟，導(dǎo)致這部分案件的訴訟費(fèi)用一半要退回，直接影響到了法院的經(jīng)濟(jì)利益。有的基層法院在年底考核承辦人案件數(shù)量時(shí)，撤訴案件是兩件計(jì)算一件或三件計(jì)算兩件，與法官的任務(wù)掛鉤，而辦案數(shù)量直接涉及法官的個(gè)人獎(jiǎng)金，牽涉到法官的個(gè)人利益。因此，訴訟和解在司法實(shí)踐中也不受法院及法官們的歡迎和倡導(dǎo)。

（二）在我國發(fā)展不足的根源探究

在我國，訴訟和解存在被壓抑、不受法院歡迎這些發(fā)展不足，既有法律條文簡陋方面的原因，更主要的是在我國的民事訴訟價(jià)值觀對上述問題的產(chǎn)生亦存在不足。在諸多不足之處，筆者認(rèn)為主要包括以下幾方面原因：

1．傳統(tǒng)訴訟觀念的影響

雖然關(guān)于法院調(diào)解的立法一再修改，但法院審判權(quán)運(yùn)作的現(xiàn)實(shí)卻未發(fā)生太大的變化，這其中訴訟文化觀念是深層次的原因，它不會(huì)因訴訟制度的改造而自動(dòng)消失，相反卻在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)通過對人們思維方式的潛在影響制約人們的行為。

2．體制的原因

受長期強(qiáng)職權(quán)主義訴訟模式影響，法官是訴訟的主導(dǎo)者，在訴訟進(jìn)程的各方面行使主導(dǎo)性權(quán)力，而當(dāng)事人對行為自主選擇的余地則很小，這種權(quán)力與權(quán)利的失衡狀態(tài)使得法院更輕易將自己的意志強(qiáng)加給當(dāng)事人，從這個(gè)意義上講，強(qiáng)制調(diào)解不僅沒有值得驚訝之處反倒是現(xiàn)行體制下的一種必然。

3．人的原因

現(xiàn)代民事訴訟的高度專業(yè)化、復(fù)雜化要求法官具有綜合能力，既要能夠在職業(yè)行為、道德框架內(nèi)運(yùn)用法律知識(shí)解決特定問題，又要能夠根據(jù)社會(huì)的多樣性和靈活性處理突發(fā)事件。[9]按此標(biāo)準(zhǔn)審視我國的法官隊(duì)伍，整體上還有一定差距，加上我國公民的法律意識(shí)薄弱，法律觀念陳舊，都成為現(xiàn)行諸多制度推行不盡人的關(guān)鍵。

另外，也與我國傳統(tǒng)民訴法采用強(qiáng)烈的國家職權(quán)主義干預(yù)原則有很大的關(guān)系，因?yàn)樵谖覈鴤鹘y(tǒng)的超職權(quán)主義訴訟模式下，更為強(qiáng)調(diào)法院的訴訟指揮權(quán)和依職權(quán)處理當(dāng)事人訴訟事務(wù)的主動(dòng)性，當(dāng)事人的處分權(quán)未能得到充分、有效的發(fā)揮，從而導(dǎo)致“漠視當(dāng)事人在實(shí)體和訴訟權(quán)利上的意思自治是其必然結(jié)果。”[10]

四、關(guān)于我國訴訟和解制度的完善

面對我國訴訟制度發(fā)展中法院調(diào)解制度“風(fēng)光不再”、訴訟和解被壓抑替代的現(xiàn)狀，我國的學(xué)者們對此進(jìn)行了深入的探討，剖析了我國訴訟制度存在的問題，有的還研究外國訴訟和解制度的興起，提出了許多極有見地的改革完善方案。在對待訴訟和解的態(tài)度上主要有漸進(jìn)改革論、否定取代論和替代論三種理論。

其中替代論是比較有代表性的。該理論中的主要觀點(diǎn)就是以訴訟上和解取代法院調(diào)解，“以合意解決爭訟的本質(zhì)是當(dāng)事人在訴訟中達(dá)成和解而不是法院的調(diào)解活動(dòng)”。[11]這也是許多學(xué)者大量考量了西方和解制度的興起，對我國訴訟調(diào)解制度做過相當(dāng)?shù)钠饰龊螅ゴ秩【岢龅模?dāng)然也在某種形式上是順應(yīng)世界訴訟和解發(fā)展的大勢，從而興盛我國的訴訟和解制度，構(gòu)建和諧社會(huì)。如學(xué)者章武生主張：應(yīng)將調(diào)解程序作為訴訟的前置程序，進(jìn)入訴訟程序后就不允許再調(diào)解，而以訴訟中的和解取而代之。

筆者也贊成用訴訟和解來替代法院調(diào)解，使訴訟和解成為我國民事訴訟體制中一項(xiàng)重要的制度。因?yàn)榉ㄔ赫{(diào)解與訴訟和解都是訴訟中當(dāng)事人合意解決糾紛的制度，但是調(diào)解作為審判權(quán)運(yùn)作的方式造成了與判決之間的緊張關(guān)系，過于強(qiáng)調(diào)法官的職權(quán)性而損害了當(dāng)事人的自主性，其極大的靈活性和非程序性則嚴(yán)重地影響了民事訴訟程序正義的基本價(jià)值。和解則將糾紛解決的主導(dǎo)權(quán)歸還給當(dāng)事人，體現(xiàn)了當(dāng)事人程序主體的地位；和解作為當(dāng)事人自主協(xié)商的結(jié)果不再是審判權(quán)運(yùn)作的方式，調(diào)解與判決之間的不和諧狀態(tài)得以消除；訴訟和解奉行與審判相同的原理，既讓當(dāng)事人獲得了充分的程序保障，也使和解活動(dòng)可能對訴訟程序造成的危害降至最低，從而體現(xiàn)了程序公正。但當(dāng)下不宜完全廢棄法院調(diào)解，而適合在訴訟和解發(fā)展過程中來逐漸的替代法院調(diào)解，尤其在在觀念和制度設(shè)計(jì)上。正如靳建麗教授指出的，“在德國和日本民事訴訟的專門術(shù)語中只有‘和解’一詞，‘調(diào)解’則往往用來專指訴訟外的特定制度。這表明了至少在觀念或應(yīng)然的意識(shí)上強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人主導(dǎo)的和解，而非法官主導(dǎo)的調(diào)解。”[12]

而且，訴訟和解與法院調(diào)解的共通之處是前者取代后者的制度基礎(chǔ)。正因?yàn)閮烧咧g有很多共同點(diǎn)的存在，才使訴訟和解替代法院調(diào)解成為可能，既可以發(fā)揮其優(yōu)點(diǎn)，又不因改革幅度過大而引起太大的震蕩。如果現(xiàn)在按照有些學(xué)者的主張完全廢除了法院調(diào)解制度，又沒有相應(yīng)的制度填補(bǔ)其留下的空白，后果是不堪設(shè)想的。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，從上個(gè)世紀(jì)90年代開始的民事審判方式改革已經(jīng)在很大程度上重塑了我們的民事訴訟模式。在大多數(shù)高院、中院和較發(fā)達(dá)地區(qū)的基層法院，過去那種超職權(quán)主義的訴訟模式已經(jīng)不占主導(dǎo)地位;取而代之的是較之以前更為民主、更具親和力的審判方式。新的審判方式為訴訟和解制度的發(fā)展提供了廣闊的空間，也只有訴訟和解制度才能和新的審判方式協(xié)調(diào)發(fā)展。

結(jié)語

對于訴訟和解制度的改革和完善，我們應(yīng)在自己的發(fā)展道路上，探索適應(yīng)我國社會(huì)的最佳模式，既要借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，又應(yīng)珍惜自己的傳統(tǒng)資源;既循序漸進(jìn)、避免急功近利，又應(yīng)具有高瞻遠(yuǎn)矚的視野，從而使這一制度的設(shè)置不斷規(guī)范化、制度化，逐步走向成熟和完善。由于本人水平有限，本文的有許多不足，特別是新制度的構(gòu)建方面，今后將繼續(xù)關(guān)注我國訴訟和解的發(fā)展。