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一、法律解釋與司法權：問題的提出

由于制定法天然具有抽象性和一般性，針對具體案件的法律適用過程必然涉及法律的解釋。按照現在法學上的認識，法律適用并非一個簡單的以三段論為核心的形式邏輯的思考過程。形式邏輯的推理以大前提和小前提都已經確定為條件。然而，“發現以及準確地界定或者明確法律適用的各項前提，也即一方面是應適用的法律規范以及另一方面是需要對其作出裁判的事實，是更為困難的任務。”在這里，“邏輯是不起作用的”。

論文百事通[1]在這里，法律適用者，尤其是適用法律對其兼為職責和權力的法官，往往發現自己實際上被置于類似立法者的地位，需要獨立地進行利益衡量和價值判斷，并通過創造性的解釋使法律進一步精確化，或者，在發現現行法律的措辭顯然不能涵蓋待處理之情形，或者按照法律的字面涵義處理顯然有違普遍的正義感受的情況下，通過判定存在法律漏洞，并在法律許可的條件下，借助類推等手段，進行創造性的法律續造。在這個意義上說，法律解釋乃至法律續造都是司法權的固有內容。

為避免相同的法律因不同司法者的不同解釋而產生沖突，損害法律的穩定性和可預見性，就需要對法律的解釋，尤其是有權的法律解釋行為加以控制。從當今世界各國的實踐來看，其最高法院作為最高司法機關，在這方面無不扮演極為重要的角色。我國最高人民法院亦不例外。但是我國的法律解釋體制以及最高人民法院在這一體制中的地位是長期以來爭議很大的問題，牽涉到司法解釋權的性質為何，法律解釋權在司法權、立法權和行政權之間的配置和在司法系統內部的配置以及最高人民法院所作司法解釋的效力等問題。本文試圖在現有研究的基礎上，進一步梳理最高人民法院之司法解釋權的性質及其合法性和合理性問題，以及最高人民法院與全國人大常委會在法律解釋問題上的關系。本文所探討的法律解釋如無特別指出，僅為針對普通法律的解釋，而不涉及憲法解釋。

二、最高人民法院抽象司法解釋權的體制與歷史原因

作為我國的最高審判機關，最高人民法院在審理具體案件，包括第一審案件以及作為上級法院審理上訴案件和再審案件的時候，同樣需要進行法律解釋和法律適用。這與普通法院并無區別。但是對于最高人民法院來講，司法解釋另外還有特定的內涵。根據最高人民法院于2007年頒布的《關于司法解釋工作的規定》（以下簡稱“2007年規定”），最高人民法院的司法解釋特指其針對人民法院在審判工作中具體應用法律的問題，“根據法律和有關立法精神”作出的具有法律效力的文件。這些文件具體來講有“解釋”、“規定”、“批復”和“決定”四種形式。[2]

從“2007年規定”對這四種“司法解釋”的規定以及最高人民法院在這方面的實踐來看，可以認為最高人民法院的“司法解釋”并非西方傳統意義上的司法解釋（judicialinter-pretation，Rechtsauslegung），即法院在審理具體案件的過程中對相關法律規范所作的解釋，而是由最高人民法院制定并頒布的所有具有規范效力的文件的總稱。按照“2007年規定”，[3]這些司法解釋具有相當于制定法的效力，也就是說，人民法院在審理案件時可以援引這些文件作為法律依據。

最高人民法院所享有的這種司法解釋權（即所謂抽象司法解釋，inabstractointerpretation）是目前大多數西方國家的最高法院都不具有的。在典型的大陸法系國家，如德國、法國、瑞士、奧地利等以及典型的普通法系國家，如英國、美國等，其最高法院均無權事先具有一般法律效力的法律解釋。不過，在司法系統受原蘇聯模式影響的東歐國家，其最高法院通常具有這種權力。但是波蘭、格魯吉亞、捷克和斯洛伐克已經于20世紀末先后放棄這種做法。到目前為止，仍保留此做法的還有俄羅斯聯邦、立陶宛和保加利亞。

另外，在有些奉行權力分立原則的西方國家，如波蘭、瑞典、愛爾蘭和法國，也有這樣的制度，即下級法院在審理案件過程中如遇到法律適用方面的疑難，可請示最高法院進行解釋。但是此種情況下最高法院解釋的約束力是十分有限的。在法國，最高法院的這種解釋對提出請示的法官以及對最高法院自身都沒有約束力。在波蘭和愛爾蘭，最高法院的這種解釋僅對提出請示的法官有約束力。除了這一細微的區別之外，總的來講，在這些國家，對于下級法院正在審理的案件，最高法院的作用可以提供一些法律解釋的意見供下級法院參考，而不能借此制定具有法律效力的一般規范。

雖然最高法院事先就法律中不明確之處頒布一般性的解釋性文件或借下級法院就個案請示疑難之機頒布一般性解釋，對于消除法律中的模糊之處或漏洞、迅速統一法律解釋、事先減少爭議、促進法律的穩定性顯然有好處，但在以權力分立為基礎的政府架構之下，賦予最高法院這種權力顯然會模糊司法權與立法權的界限，使最高法院僭取本屬立法機關的權力，甚至憑借其更為迅速的反應能力架空立法權。最高法院如享有這種權力，則下級法院法官“只服從法律”的獨立性及其因應現實生活創造性地解釋和適用法律，以促進法律發展的能動性和創造性也將在很大程度上受到壓制。這是大多數西方國家堅持最高法院不得事先制定超越個案的一般解釋的主要原因。

而在允許最高法院制定抽象法律解釋的國家，其最高法院在國家權力架構中往往對于立法機關具有依附性，或多或少扮演立法機關之執行者的角色，具有更多行政機關的色彩，在一定程度上擔當著從立法者的角度保障法律的貫徹實施的功能，而不是真正獨立于立法與行政的中立的司法機關。當這樣的國家權力架構發生變化，更接近于西方權力分立原則下的格局時，最高法院也不再有制定“抽象司法解釋”的權力，正如20世紀末在許多東歐國家所看到的趨勢一樣。

在權力分立原則下，最高法院雖然沒有制定抽象司法解釋的權力，但其作為司法權的最高權威，仍然負有維護法律的統一解釋和適用，并由此參與公共政策形成的職能。在這些方面，西方國家的最高法院主要是通過組織法律教育和研討，對遇到疑難問題的下級法院提供參考性的法律解釋意見以及通過上訴審或其他法律監督程序，如檢察機關的主動介入，對下級法院在具體案件中的法律適用問題加以監控。在臺灣，隸屬于司法院（名義上的臺灣最高司法機關）的大法官還有權應“人民、法人或政黨的聲請”，改變已確定之終局裁判對于法律或命令的解釋和適用，以維護法律的統一解釋。[4]至于最高法院裁判的效力問題，除了在普通法國家適用遵循先例（staredecisis）原則之外，[5]在大多數大陸法系國家，最高法院的裁判對下級法院并不具有形式上的約束力：下級法院法官在處理與上級法院已經作出之裁判相同的案件時在法律上并無受其約束的義務。[6]《法國民法典》則明確規定：禁止法官對其審理的案件以一般規則性籠統條款進行判決。[7]盡管如此，這些國家的最高法院憑借其上訴管轄權，以及憑借其最高法院的聲望和地位、經驗和知識更為豐富的法官和更豐富的信息渠道，使其判決即便在沒有判例法效力的情況下，常常也能為下級法院法官自動遵循，從而在很大程度上同樣起到促進法律統一的效果。

我國最高人民法院的抽象司法解釋權首先是以與前述東歐國家相類似的體制為基礎的。主流觀點認為，作為一個社會主義國家，我國的憲政體制不適用權力分立的原則，而適用人民代表大會制（又稱民主集中制）。按照這個原則，包括全國人民代表大會在內的各級人民代表大會是人民行使國家權力的機關，按照民主原則承擔立法及商議決定國家重大決策的職能，并通過其所產生的國家行政機關、審判機關、檢察機關貫徹實施其通過的立法和決策。各級國家行政機關、審判機關和檢察機關要對產生它的人民代表大會負責，并受它監督。[8]另外，中國共產黨作為我國的執政黨，是我國各項建設事業的領導者，在國家和政治生活中具有主導地位，其方針政策對各級國家行政機關、審判機關和檢察機關都具有指導作用。[9]在這樣的體制設計中，我國人民法院并非是在權力分立原則基礎上建立起來的與立法權、行政權相對并且相制衡的司法權的行使者。雖然我國憲法也規定“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”，但總體上而言我國的司法機關和行政機關一樣，是從屬于立法機關，并且為貫徹立法機關通過的法律和決策服務的。因此，全國人大常委會作為最高權力機關的常設機關，基于憲法賦予其的“法律制定權”和“法律解釋權”，于1955年以決議的形式將法院審判工作中具體應用法律、法令的問題交給最高人民法院來“解釋”，并于1981年再次確認這一授權，[10]形式上來看并無不妥。另外，1979年7月全國人大通過的《人民法院組織法》（1983年和2006年兩次修訂）根據1978年憲法[11]明確規定：“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋。”[12]從而，最高人民法院對審判過程中如何具體應用法律、法令問題的解釋權得到了全國人大常委會決議和國家基本法律的明確授權，從合法性來說是沒有問題的。但這種解釋權是否就意味著最高人民法院有權制定和頒布不針對個案的、具有一般效力的“法律解釋”文件呢？

如前所述，全國人大常委會1981年決議和《人民法院組織法》中的相關表述是不清晰的。從事理上來看，這兩份文件中的“進行解釋”應為“統一法律的解釋”之義，而非授權最高人民法院對法律或法令進行“補充立法”或“輔助立法”。不過離開了權力分立以及司法獨立的憲政背景，單從字面上來理解上述規定，最高人民法院的確既可以通過比如行使監督權、上訴管轄權以及對下級法院提出的疑難問題作出具有一定約束力的訴訟前解答，甚至像某些西方國家最高法院那樣使其在某些判決中對特定法律的解釋具有法律約束力，也可以像它現在所作的那樣，對法院系統“在審判過程中具體應用法律、法令的問題”進行事先的一般性“解釋”，并根據全國人大常委會在這一決議中的授權使其所作的“解釋”具有“法律效力”。[13]雖然1981年決議和《人民法院組織法》的相關規定本身都沒有明確規定最高人民法院“解釋”的具體方式和內容，但從1955年決議以來事實上的實踐來看，最高人民法院的這種做法已經得到了最高權力機關的默許，甚至可以認為在這方面已經形成了一項明確的憲法慣例。只是需要指出的是，盡管仍然被冠以“司法解釋”之名，最高人民法院的這種抽象司法解釋權無論在什么意義上都是一種“立法權”。雖然“司法解釋”仍然需要“根據法律和立法精神”[14]制定，考慮到最高人民法院作為一個組織單位不可避免的權力擴張傾向及其在這方面受到的默許，這樣一種抽象的概念限定實際上對最高人民法院的“立法”行為并不構成清晰而充分的制約。同時，我們也不能不認識到，在到目前為止的現實條件下最高人民法院的這種抽象司法解釋權的確對于彌補立法的不足和因應社會生活的需要起了很大作用。一方面如前所述，讓最高權力機關對日常審判過程中具體應用法律、法令的問題作出解釋顯然是不現實的；另一方面，這也是為了彌補我國在相當長一段歷史時期內立法工作不足的實際需要。從1978年12月中共十一屆三中全會召開，我國重新走上民主法治建設道路以來至今，立法工作的質量已經大有改善，有中國特色的社會主義法律體系也已經基本形成。但是在這30年當中，一方面我國經濟和社會處于轉型期，各方面的社會條件以及人民的思想意識和法治觀念都處于較為迅速的變化當中。在這樣的背景下，“立法宜粗不宜細”、“成熟一個，制定一個”成為普遍的立法指導思想；另一方面由于期間法制建設的中斷、法律人才的流失、法學研究的停頓，使得結束之后合格的法律人才缺乏。客觀條件所限，最高權力機關制定的法律通常比較原則和粗線條，并且立法質量不高，所制定的法律往往存在較多錯誤和矛盾，也就在所難免。再加上立法工作本身就比較耗時費力，難以對社會和經濟生活中不斷出現的新問題及時作出回應，在這種情況下，由最高法院通過“司法解釋”的形式頒布補充立法的規范性文件，以及應下級法院的請示作出有約束力的批復的手段，可以彌補立法工作的不足，解決司法機關在實際工作中常常因為法律過于原則而無法可依的難題，并且能夠迅速即時地貫徹立法和黨中央的政策以及在相當程度上避免因各地司法人員法學素養參差不齊或其他因素而造成同樣法律在不同地方被作不同解釋和適用的情況。[15]

然而，最高人民法院的抽象司法解釋權盡管存在如上所述的合法性以及在我國一定歷史時期內具體政治、經濟和社會條件下的重要作用，這種權力配置的合理性以及最高人民法院在我國法律解釋體制中的應有地位仍然需要結合迄今為止暴露出來的種種問題作進一步的思考與推敲。在這方面，需要結合全國人大常委會1981年《關于加強法律解釋工作的決議》的規定，考察最高人民法院在法律解釋方面與作為立法機關的全國人大常委會、最高人民檢察院、國務院及根據1981年決議其他有權法律解釋的主體之間的現實關系并研究其應然關系。限于篇幅，本文將僅考察在法律解釋問題上最高人民法院與全國人大常委會之間的關系。

三、法律解釋權的歸屬：從立法權到司法權

前面已經提到，在我國，最高人民法院的“司法解釋權”，其實是以法律解釋之名制定一般規范性文件的權力，來自于全國人民代表大會常委會決議以及國家基本法律的授權。然而根據1982年《憲法》以及有關法律文件，我國現行法律解釋體制中，最高人民法院并不是惟一有權解釋法律的主體，甚至在法律解釋方面也不具有最高權威。自新中國建國之初，當時的憲法性文件《中國人民政治協商會議共同綱領》（1949年10月）即規定國家最高權力機關中央人民政府委員會負責制定并解釋國家的法律。自1954年《憲法》開始，法律解釋權就被賦予給全國人大常委會。[16]1990年《香港特別行政區基本法》（以下簡稱“香港基本法”）（第158條）和1993年《澳門特別行政區基本法》（以下簡稱“澳門基本法）（第143條）也都規定對基本法的解釋權屬于全國人大常委會。1955年全國人大常委會將審判工作中具體應用法律法規的問題授權最高人民法院審判委員會進行解釋。[17]1981年全國人大常委會維持了這一授權，只是將對象從最高人民法院審判委員會改成最高人民法院。此外，它還將“檢察院檢察工作中的法律應用問題”授權最高人民檢察院解釋，將“不屬于審判和檢察工作中”的法律應用問題授權國務院及主管部門解釋，將“屬于地方性法規本身需要進一步明確界限或作補充規定的”問題，交由制定法規的省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會進行解釋，將“屬于地方性法規如何具體應用的問題”，交由省、自治區、直轄市人民政府主管部門進行解釋。[18]另外，香港基本法和澳門基本法也都規定全國人大常委會授權當地法院在審理案件時對基本法有關特別行政區自治范圍的條款加以解釋。

可以看出，各個憲法以及全國人大常委會關于法律解釋的授權規定基本上奉行兩個原則，一個是“誰制定，誰解釋”，一個是“誰適用，誰解釋”，并且制定者的法律解釋權要優越于適用者的法律解釋權。這一使立法者享有最終的法律解釋權的觀念并非我國所獨有。事實上，在對法律解釋權的爭奪方面，立法者在人類法律史的大部分時間內一直占有優勢。18世紀普魯士的腓特烈大帝下令制定了人類歷史上第一部，也是惟一一部涵蓋各個法律部門的綜合性法典——《普魯士普通邦法》，并要求盡可能對一切情況都加以規定，以不為法官留下“濫用法律”的余地。最后制定出來的這部法典條文多達一萬九千余條。法官被禁止對法律作類推適用，只能按照條文的字面意思來解釋法律。如果仍有疑問，法官應向專門成立的“法規委員會”請示。然而這個委員會很快就不得不被撤銷，因為這個制度使法官實際上根本無法正常進行審判活動。

19世紀初的法國也采取了同樣的政策。由于大革命之前舊制度下法國法院（Parlements）常常對抗皇室的命令，在相當程度上扮演立法者的角色，以維護其所屬階層的特權，深為當時革命思想所詬病。這種對法官造法的厭惡態度對大革命之后法國的法律實踐產生了深刻影響。拿破侖本人也認為，法律解釋應由選舉出來的立法機關，而不是由非通過選舉產生的法院負責。為了防止法官僭奪立法者的權利，一方面其主持制定的《民法典（CodeNapoléon）》（1804年生效）明確禁止法官作出的判決超越其所處理之案件，另一方面立法機關設立了一個新的機構（TribunalofCassation），專門負責對法官在具體案件中的法律解釋進行審查，并可撤銷依據對法律的錯誤解釋作出的司法判決，但不能直接對法律作出新的解釋。該機構一開始被界定為不屬于司法系統的“類似立法機構的組織”，但后來仍然演變為司法機關，成為法國普通法院系統中具有最高地位的法院，即最高上訴法院（CourdeCassation）。最高上訴法院的職責主要是受理對下級法院裁判中的法律適用問題的上訴，以維護法律的統一解釋和適用。但與原來的TribunalofCassation一樣，它一開始只能要么維持原判，要么撤銷原判發回重審，并且其解釋意見對下級法院沒有約束力。[19]后來經過訴訟法改革，最高上訴法院才有權在認為原審對事實的認定已經十分清楚充分的情況下，對下級法院的判決直接予以改判。[20]

對“誰制定，誰解釋”這一觀念的最有力的否定應該說來自于司法機關對國家根本法即憲法的解釋權以及對立法和行政行為的違憲審查權的取得。在這方面，法國違憲審查機制的建立和發展堪稱典型。在盧梭的“人民主權”理論和“議會至上”原則的影響下法國的傳統理論也是認為憲法解釋屬于主權行使問題，應由議會自己行使。[21]此外，由于法官在大革命前扮演的不光彩角色，在大革命之后普遍存在對法官侵擾立法權和行政權的恐懼。盡管如此，1958年法蘭西第五共和國創設了憲法委員會（ConseilConstitution-nel）。其最初的功能主要是為了針對法國當時的情況起到強化行政權力，抑制議會立法權的作用，并且其審查權都是程序性的，不對法律的實質內容進行審查。但在1971年一個里程碑式的判決當中，憲法委員會宣告一個規定社會團體的注冊需要政府部門批準的法律違反憲法所保障的結社自由權，因而無效，從而為自己取得了從實體上對議會立法進行審查的權力。通過這個判決，憲法委員會進而從立法權和行政權之間的協調者，轉變成為對政府和議會權力進行監督，保障公民基本自由和人權的守護者，成為事實上獨立于立法權和行政權的法國“憲法法院”。原來對憲法委員會違反民主原則的質疑，也隨著憲法委員會權威的確立而消失。人們開始發現，非民主選舉產生的憲法委員會恰恰具有促進民主和保障民主的作用。[22]

第二次世界大戰以后，越來越多國家的司法機關取得了對立法和行政行為的違憲審查權。尤其是在20世紀最后20年，歐洲許多國家，主要是東歐的原社會主義國家，成立了憲法法院，賦予其憲法解釋權和違憲審查權，同時將保障普通法律統一適用的權力交給了最高法院。如阿爾巴尼亞1991年憲法曾規定其最高權力機關人民大會有權對法律的合憲性作出最終決定，并有權解釋法律，但這一規定隨即被1992年的憲法修正案所廢除。該1992年修正案規定了憲法法院，并賦予其在解釋憲法以及決定法律合憲性方面的最高權威，并通過取消人民大會解釋普通法律的權力，使普通法律的解釋權被賦予各級法院；其最高法院則負有保障法律統一解釋和適用的職能。隨著歐盟的影響力逐漸增大，在歐洲法院和歐洲人權法院的影響下，歐盟各國的司法審查實踐仍在繼續發展當中。

另外還值得一提的是，根據歐洲理事會2000年10月11日至13日在華沙與波蘭最高法院合作舉辦的以“最高法院在保障法律統一解釋中的作用”為主題的第六次歐洲最高法院院長大會的會議報告，參加該次大會的40多個歐洲國家在其國家報告中一致指出最高法院應負責對法律的解釋加以協調和統一。

可以看到，在歷史上，立法者試圖通過制定完整、清晰、邏輯嚴密并且具有預見性的法律來減少法律解釋的需要，并且通過種種手段壟斷法律解釋權的努力都沒能有效地貫徹。其原因一是由于這種做法在實踐上的不可能。不管立法者多么有預見性、多么有能力，其所制定的、具有一般效力的法典都不可能涵蓋現實生活中需要法律調整的所有情況，更不用說社會生活總是在發生無法預料的變化。因此，在被用于具體事實時，一個典型的法典中幾乎沒有一條是不需要解釋即可適用的。法律的適用必然伴隨著法律的解釋，從而只要立法者將法律適用委托給他人，比如司法機關負責，必然要允許其對法律進行解釋。要將這種解釋權抓在立法者自己手里是不可能的。

理論上立法者有可能對這種解釋權加以控制，比如只允許法官在法律條文的字面含義內進行解釋，不允許類推，從而將超出法條字面含義的解釋統統抓在自己手里。但如前面所述，那些歷史上的君主所做的嘗試已經證明即便這種做法也是難以實現的，會給行使這種控制權的部門造成難以承受的負擔，也使司法活動無法進行。法學的理論和實踐均已表明，完全按照法律的字面含義來解釋法律一方面經常是不可能的，因為語詞的含義并非想象的那么確定；另一方面即使有可能，這種機械僵硬的做法有時候會造成非正義的后果。[23]另外，當存在法律漏洞的時候，基于不得以沒有法律規定為由拒絕裁判的原則，法官必須要在某種程度上扮演立法者的角色，在法律允許的界限內通過司法性的法律續造來填補法律漏洞，而不可能等到立法機關按照立法程序通過相應法律才作判決。也正因為這些原因，才會有全國人大常委會1955年和1981年決議將“審判過程中具體應用法律的問題”交由最高人民法院去解釋。

事實上，目前世界上多數國家甚至沒有立法解釋這一概念。在受德國法影響的國家，雖然有Legaldefinition這一概念，并且在臺灣通常被譯為“立法解釋”，但都是指“立法機關在制定法律時，為預防適用法律可能發生的疑義，事先就法律專用的抽象名詞、特定用語等所為的條文解釋”，與我國的立法解釋概念迥然不同。[24]在現代民主憲政國家中，任何一部法律都不是個人或某個有統一利益之集團的意志表達，而是不同利益集團之間按照法定立法程序博弈的結果。在這個意義上，解釋即重述，十有八九會改變各方最初已經達成一致的利益分配格局，與修改法律無異。因此，當法律通過之后，再由立法者對其加以解釋原則上應遵循同樣的立法程序才符合民主法治原則，才能使最初通過的法律不至于被借解釋之名架空。在這種情況下，法律解釋實際上即為立法本身。

論文百事通

從上述法國和其他國家由法院進行憲法和法律解釋以及司法審查權機制的確立及發展過程也可看出，這一機制還具有在權力分立的憲政制度下對立法權和行政權進行平衡協調以及對公民的基本自由和人權進行保障的重要功能。由并非民主選舉產生的法官行使這樣重要的權力表面看來并不民主，但實際上在具備某些條件，比如確保法官的中立地位的條件下，卻恰恰能夠加強對民主和人權的保障。盡管如此，筆者認為，對于尚沒有建立司法審查制度的國家，仍需要根據本國的實際情況，探索適合自己的司法審查機制。

現在仍有一些國家將法律解釋權賦予最高立法機關或其常設機關，如北朝鮮（1972年憲法第110條）、緬甸（1974年憲法第73條）、伊朗（1979年憲法第73條）、越南（1992年憲法第91條）等。[25]根據我國現行《憲法》及相關法律，我國亦屬于這類國家。[26]上文已提到，我國的憲政結構并非以權力分立為基礎，而是實行人民代表大會制。全國人大常委會的法律解釋權來自于憲法的規定。雖然全國人大常委會從事法律解釋的活動在程序上仍然有待完善或者在合理性方面仍然存在爭議，但其合法性顯然沒有問題。在這樣的憲法基礎上，最高權力機關通過其常設機關一方面將最終的法律解釋權抓在自己手里，另一方面又出于實際需要將可被視為準立法權的抽象司法解釋權賦予最高人民法院，并不存在合法性的障礙，[27]同時也是確保司法系統正常發揮其功能的現實選擇。

事實上，雖然全國人大常委會有憲法和法律解釋權，這種權力表面上看起來并無太多實際意義。根據筆者所查資料，自1954年憲法將憲法和法律解釋權賦予全國人大常委會以來，全國人大常委會沒有正式就憲法過法律解釋文件。其直接以全國人大常委會名義的以“解釋”冠名的文件有約14件，主要是針對《刑法》、《國籍法》和《香港特別行政區基本法》所作的解釋。[28]而從建國以來到2004年底最高人民法院包括其各庭室的各類司法解釋、司法解釋性文件及其他規范性文件共有2500余件。僅1997-2005年最高人民法院的正式司法解釋（冠以“法釋”之名的司法解釋）共有238件。[29]單純從數量上來看，可以認為最高人民法院至少在日常的司法活動中仍然事實上是法律解釋的最高權威，其對于法律解釋問題所起的作用要遠遠大于全國人大常委會的作用。盡管如此，全國人大常委會的法律解釋權就算是備而不用，仍然具有重要的政治意義。從全國人大常委會的法律解釋實踐當中可以看出，通過這一雖然使用不多的最高法律解釋權，全國人大常委會可以把那些關系國家政治和社會生活至為關鍵的重大法律問題的決定權掌握在最高權力機關的手里，并且可以通過對最高人民法院的司法解釋進行“違憲審查”[30]或其他手段，使最高人民法院不至于在獨立行使法律解釋權的路上走得太遠。[31]

盡管上述分析表明，最高人民法院的這種“抽象司法解釋權”在我國當前的憲政體制下至少具有形式意義上的合法性，即得到了最高權力機關的授權，但它實質意義上的合法性以及實踐當中的合理性仍然是值得推敲的。

四、最高人民法院抽象司法解釋權的實質合法性和合理性

前文已表明，最高人民法院頒布的“解釋”、“批復”等文件名義上是對法律進行解釋，但實質上是在行使一種補充立法權。這種補充立法權雖得到了最高權力機關的授權和默許，并且在特定歷史條件下也有其必要性，但終究是與我國歷次憲法對最高人民法院的定位，即最高審判機關的角色不一致的。其在實質合法性和合理性上，都存在一定問題。

首先，如前所述，最高人民法院頒布的具有一般效力的規范性司法解釋名義上是對既有法律的解釋，實際上其受既有法律的約束是十分有限的。所謂解釋，嚴格意義上講應該是在法律語詞的既有涵義空間內確定其于當前案件中的具體涵義。超出這一既有涵義空間，即進入了漏洞填補和司法性法律續造的領域。[32]雖然現在西方主流法學理論普遍承認，在大陸法國家，法官也可以在某些領域內，主要是在民事領域，通過漏洞填補和法律續造對法律發展作出貢獻，普通法國家法官更是可以通過判例形成法律規則，但不管是前者還是后者，都受到原有法律的嚴格約束，只能在具體案件的審理中進行，并且需要有嚴格的推理和論證過程。而最高人民法院的司法解釋并非在具體案件的審理過程中進行。雖然司法解釋通常也明確說明是以某部法律為根據，但并不區分嚴格意義上的“解釋”和“續造”，而是有很高的自由度，常常創設在原有法律當中沒有出處的新的規則，有時候更是直接根據“立法精神”創設現有制定法之外的新的法律制度。

根據《立法法》（2000年）的規定，有些事項只能制定法律，比如有關犯罪與刑罰、民事基本制度等。《立法法》規定的立法程序保證了社會各個階層、各個利益集團都能充分發表自己的意見，以公開透明的方式進行意見的交流和爭辯，從而為在民主的基礎上制定這些與人民的自由與人權、與國家的經濟和社會生活以及其他各個重大方面密切相關的法律的制定提供了充分的保障。對這些法律的修改和補充原則上也應該遵循同樣的程序，以保證其民主性和合法性。而最高人民法院并非代議機關，不是人民代表參政議政的場所。雖然最高人民法院在制定規范性司法解釋時也有一定的程序以盡可能保障其科學性，有時候對于一些重要的司法解釋還向社會各界公開征求意見，[33]但這種程序無論如何不能與立法機關的立法程序相提并論，無法保障其過程的公開透明與民主性，因而縱使可以認為其抽象司法解釋權雖然得到立法機關的默許，也因為其違背民主原則而不具有實質合法性。也正因為這樣，最高人民法院在對一些重大問題制定司法解釋的時候，容易受到相關利益集團的影響與左右，無法保證其作為審判機關的中立性。

其次，最高人民法院在制定司法解釋時采取的相對簡單的程序無法保障其結果的科學性。根據“2007年規定”，司法解釋的制定經立項之后，其起草工作由最高人民法院各審判業務部門負責；涉及不同審判業務部門職能范圍的綜合性司法解釋，則由最高人民法院研究室負責起草或者組織、協調相關部門起草。經起草的送審稿經研究室審核形成草案，報分管院領導和常務副院長審批，提交審判委員會討論；如通過，則由院長或常務副院長簽發，最后以最高人民法院公告形式，并于之日起30日內報全國人大常委會備案。

可以發現，在這樣一個抽象司法解釋的制定過程中，起決定作用的是最高人民法院的法官。雖然從后至今，我國法官，尤其是最高人民法院的法官的整體素質有了實質性的提高，也出現不少學者型法官，但在經歷了期間我國的司法系統幾乎全部被摧毀，法律人才普遍被排擠或受到迫害，法學知識資源幾乎被破壞迨盡的災難之后，在我國的法學理論研究以及立法和司法實踐仍然在這場災難的后遺癥下努力前行以擺脫其幼稚期的歷史背景之下，我國法官的理論水平和實踐能力仍然難謂盡如人意。最高人民法院法官在這方面，包括其道德水準的威信也還沒有達到令大多數國民信服的程度。最高人民法院所頒布的司法解釋同樣常常因為其質量問題受到學界、社會乃至司法系統內部的批評，并因而最終被廢止。如果再考慮到最高人民法院的法官在起草和通過司法解釋過程中可能會受到利益集團不當影響的因素，則將實質為補充立法權的抽象司法解釋權交給最高人民法院去行使的確是無法讓國民感到完全放心。

最后，最高人民法院的抽象司法解釋權也是對下級法院法官獨立性的干涉，妨礙了法律經由司法實踐的漸進性生成。司法獨立的核心是法官獨立。根據聯合國人權委員會1988年《關于審判人員、陪審員、陪審技術顧問的獨立性及律師的獨立性的宣言草案》，法官獨立是指“法官個人應當自由地履行其職責，根據他們對事實的分析和法律的理解，公正地裁決其所受理的案件，而不應有任何約束，也不應為任何直接或間接不當影響、慫恿、壓力、威脅或干涉所左右，不論其來自何方和出于何種理由。在作出判決的過程中，法官應與其司法界的同事和上級保持獨立。”根據《世界司法獨立宣言》和《國際律師協會關于司法獨立最低限度標準的規則》，法官獨立包括身份獨立、內部獨立和實質獨立。所謂內部獨立是指法官在執行審判職務過程中應該獨立于其同事和上級法院的法官；實質獨立是指法官在履行審判職能、制作司法判決、處理程序上的申請、審查證據的證明力等活動中，只能服從法律的要求與其良心的命令。許多國家也在其憲法中明確規定法官的獨立性，如《聯邦德國基本法》第97條規定法官享有獨立的地位，只服從法律。我國學者也已越來越多地認識到并同意法官獨立的重要性，認為法官在履行職務時應當只服從法律。[34]

雖然我國目前連法院的獨立都不能得到很好的保障，法官的獨立更是遠遠不能令人滿意，但對于一個將依法治國作為基本國策的國家來說，這無論如何都是一個需要努力去實現的目標。法官獨立要求法官在審理案件時只服從法律，這意味著法官，不論是哪一級法院的法官都應當有權，也有義務獨立地按照自己對法律的理解來解釋和適用法律。其對法律的解釋和適用只受上級法院，包括最高法院按照法定程序進行的監督，也即通過上訴審和再審制度來加以控制。法官這種獨立解釋和適用法律的權力還有助于最大限度地利用各級法院法官的知識資源和司法智慧，為通過司法實現法律的精確化和進一步發展提供更為豐富的資源和推動力。

最高人民法院這種事先的、被宣稱“具有法律效力”的抽象司法解釋在很大程度上剝奪了下級法院法官這種對法律進行獨立解釋和適用的權力，從長遠來看，不利于下級法院法官充分發揮其能動性，也不利于其司法素養的提高，進而損害了法律通過司法解釋和司法性續造自然平穩地生長的可能性。如果考慮到前文已經提及的最高人民法院并不能保證其所制定之抽象司法解釋的科學性這一事實，則這種基于權威的獨斷性，而非基于理性的說服力的批量生產司法解釋的活動對司法對于法律的進一步發展所能作出的貢獻的損害更是不能被低估的。

五、結論

如前所述，最高人民法院的抽象司法解釋權是有其體制和歷史原因的，對于彌補立法的不足，保障法律的統一解釋和適用，乃至在總結審判經驗的基礎上促進法律的發展起到過十分重要的作用。但這種司法解釋權嚴格來講不具備實質合法性，不能保障其結果的民主性和科學性，也嚴重干擾法官在適用法律方面的獨立性。最高人民法院的抽象司法解釋權在我國由來已久，甚至可以說在某種程度上已經形成一種憲法慣例，無法在短時間內予以廢除。但對于這種權力內在的種種弊端仍然不能聽之任之，而應大力完善立法機制和改善立法質量，逐步取消最高人民法院的抽象司法解釋權，使其作為公共政策法院的功能主要通過行使上訴管轄權、再審監督權等權力來實現。在這方面也許還有必要借鑒德、法等國的做法，使最高人民法院的管轄權僅僅針對法律審。也可以考慮我國臺灣的做法，設立類似大法官會議這樣的機構，由在法學理論和司法實踐等方面有深厚造詣和崇高權威的人士組成，對特定案件指導性裁判并賦予其較普通判決更強的約束力，也就是說，雖然并非如制定法一樣的約束力，但要求法官將來審理類似案件時，除非有特別理由，不得偏離該指導性裁判確立的規則，以保障法律在全國范圍內的統一解釋和適用以及基于個案的司法性續造和發展。通過這種“微調的”方式實現法律的精確化和進一步發展，而不是“大刀闊斧”的準立法活動，更合乎司法權在憲政格局中扮演的較為謙抑的角色，可避免使其因為不具備立法機關那樣的立法程序和資源，而發展出不科學、不合理的法律制度，使自己陷于被動的境地，也使其不會輕易卷進政治斗爭的漩渦，更有利于最高人民法院樹立自己的權威和維護自己的中立性。