導語：違憲審查概念分析論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

憲法從其在法的位階和效力上說，是高級法、最高法；從近代以來國家所實行的制度的淵源上說，其是根本法。人類的社會生活和國家生活實踐反復證明，法治優于人治；因憲法從總體上、法的第一個層次，或者說是法的最高層次上控制、分配和保障國家權力的運行，界定國家權力與公民權利之間的界限，以達到保障人權的效果，因此，法治的核心是憲治。無論在哪一種意義上，都需要建立一種制度以保障憲法的地位和權威，保障憲法的實施和國家的實現，保障憲法對國家權力控制的實效性，以達到保障人權、追求更加美好幸福生活的理想境界。

違憲審查是指由特定的國家機關依據特定的程序和方式對憲法行為是否違反憲法進行審查并作出處理的制度。在立憲主義國家，都建立了為保障憲法地位的違憲審查制度，可以說違憲審查制度是實踐證明為保障憲法地位所不可或缺的制度。但是，由于各國所奉行的政治理念、所實行的政治體制、所具有的法律傳統等方面存在著的差異，在違憲審查制度上也存在著不同。可以說世界上沒有一個國家的違憲審查制度是完全相同的。同時，在憲法學上，從不同角度對為保障憲法地位而建立的各種制度進行研究，形成了不同的概念和范疇。在我國的憲法學研究中，關于此一學術領域，也出現了各種各樣的概念。本文擬以違憲審查概念為標準，嘗試說明違憲審查與相關概念之間的關系。

一、憲法實施

憲法實施是一個憲法學的學理概念，而非憲法規范上的概念。對于這一概念，我國憲法學界存在著不同的看法。概而言之，主要有：

（一）憲法實施是指憲法規范在客觀實際生活中的貫徹落實，是憲法制定頒布后的運行狀態，也是憲法作用于社會關系的基本形式，其內容是將憲法文字上的、抽象的權利義務關系，轉化為現實生活中生動的、具體的權利義務關系，并進而將體現在憲法規范中的人民意志轉化為人的行為。憲法實施的基本構成主要包括兩大方面：一是憲法的執行和憲法的適用。憲法的執行通常是指國家代議機關和國家行政機關貫徹落實憲法內容的活動；憲法的適用通常是指國家司法機關在司法活動中貫徹落實憲法的活動。二是憲法的遵守。憲法的遵守是指一切國家機關、社會組織和公民個人嚴格依照憲法規定從事各種行為的活動，憲法的遵守通常包括兩層含義，即根據憲法享有并行使權利和根據憲法承擔并履行義務。憲法實施包括憲法解釋和憲法修改，二者是憲法實施過程中不可或缺的環節。[1]

（二）憲法實施通常是指憲法的主體按照成文憲法的規定來從事的一定行為，有時也指基于成文憲法的規定而形成的制度。憲法實施與憲法實現不同，憲法實現是指現實憲法經過觀念憲法的抽象，通過一定的立法（制憲）程序上升為成文憲法，然后成文憲法再經過觀念憲法的評價作用來調節現實憲法的一個循環過程。[2]

（三）憲法實施是憲法規范的落實，實行憲政，將憲法具體化為現實的民主政治和法制，保證將社會階級關系和階級斗爭控制在秩序的范圍之內，以維護占統治地位的經濟生活條件。[3]

（四）憲法實施包括遵循憲法慣例、憲法和法律解釋，憲法修改、司法審查、憲法的發展。[4]

（五）憲法實施就是憲法的規定在現實生活中的落實。這個概念包含以下幾層含義：首先，它是一個過程，是憲法規范調整社會關系的過程，是在社會生活中按照憲法的規定結成或者形成一定的政治、經濟、文化等關系的過程，也是有關主體按照憲法的規定及其精神從事建設或者開展活動的過程。其次，它是一種運行狀態。憲法實施的理論也會關心憲法實施將產生的或者應該產生的結果，但憲法實施這個概念包含的不是具體的憲法關系的結成或者具體的憲法事務的處理等完成形態，而是產生這種結果的過程，是如何或者怎樣產生一定結果的狀態。再次，要落實的不只是憲法規范，也包括憲法原則、憲法制度、憲法規定中所包含的精神等。最后，是憲法的落實，但不是一定由某個特定機關推動的落實。憲法的實施不只是憲法法典和不成文憲法中的憲法性文件的內容在實踐中的落實，還包括憲法慣例的落實。

（六）憲法實施，又叫憲法適用，是指國家有權機關依照法定的方式和程序，從憲法規范的特點出發使其得以落實貫徹并發揮作用的專門活動。憲法實施具有兩種方式，一是立法實施，二是解釋實施。[5]

學者關于憲法實施的含義在認識上的共同點是，憲法實施是一種制度形態和一種動態的運行過程；分歧在于，這種制度形態所包含的具體內容。在宏觀層面上，有的學者認為，憲法實施包括憲法的執行和憲法的適用，以及憲法的遵守；而有的學者認為，憲法實施僅指憲法的適用。在具體的內容上，有的學者認為，憲法實施包括憲法慣例、憲法和法律解釋，憲法修改、司法審查、憲法的發展；而有的學者認為，憲法實施包括憲法解釋和憲法修改；還有的學者認為，憲法實施包括立法和憲法解釋。

迄今我們在所能夠看到的西方國家的憲法典中，還沒有看到“憲法實施”這樣的法規范上的用語，同時在西方的學術著述中，也沒有找到“憲法實施”這樣的學術概念。在社會主義國家的憲法中，第一次出現“憲法實施”提法的，應當是1918年的第一部社會主義憲法即《俄羅斯社會主義聯邦蘇維埃共和國憲法（根本法）》。該憲法第7章第32條規定，全俄蘇維埃中央執行委員會“負責監督蘇維埃憲法、全俄蘇維埃代表大會及蘇維埃政權中央機關的各項決定的實施情況”。1924年的蘇聯憲法第5章第30條規定：“蘇維埃社會主義共和國聯盟中央執行委員會主席團負責監督蘇維埃社會主義共和國聯盟憲法的實施情況”。在此之后所制定的其他社會主義國家憲法中都有類似蘇俄憲法及蘇聯憲法關于憲法實施的規定。

我國1954年《憲法》第2章第27條規定，全國人大行使下列職權：“（三）監督憲法的實施”；1975年《憲法》關于憲法實施未作任何規定；1978年《憲法》恢復了1954年《憲法》的規定。我國現行《憲法》中有三處對憲法實施作出了規定：（1）《憲法》序言最后一段規定：“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責”；（2）《憲法》第62條第2項規定，全國人大“監督憲法的實施”；（3）《憲法》第66條第1項規定，全國人大常委會“解釋憲法，監督憲法的實施”。現行憲法與1954年《憲法》和1978年《憲法》的規定相比較，增加了兩項規定，一是《憲法》序言關于監督憲法實施的規定，二是增加了全國人大常委會作為監督憲法實施的機關的規定。

雖然社會主義國家的憲法使用的是“監督憲法的實施”這樣的表述，但是，畢竟有“憲法的實施”這樣的字眼。因此，可以推論，“憲法實施”是社會主義國家的學者由社會主義憲法典中概括出來的一個憲法學上的學術概念。

憲法實施與監督憲法的實施是兩個不同的范疇，也是憲法學上兩個不同的課題。在我國現行《憲法》上規定了兩種意義上的監督憲法實施。一是政治意義上的監督憲法實施，如《憲法》序言關于監督憲法實施的規定；二是法意義上或者說制度意義上的監督憲法實施，如《憲法》第62條第2項和第66條第1項關于監督憲法實施的規定。

關于憲法如何實施的問題，或者說憲法實施的基本方式、途徑、手段的問題，社會主義國家的憲法典中并未作出明確規定。憲法僅僅是書面上的文字或者規范，制定憲法并不是制憲者的真正目的所在，將書面的憲法規范變成為制憲者所要達到的預期的社會現實，即實現憲政，才是制憲者的真正目的。而憲法實施即是將書面上的憲法規范變成為社會現實即憲政的過程、方式和手段。

筆者認為，憲法實施包括三個基本方面：首先，觀念形態，如憲法意識、憲法信仰、憲法觀念等；其次，制度形態，包括保障憲法實施的各種制度；最后，制度實施過程中的階段及不同階段所存在的問題。因此，在由書面的憲法成為現實的憲政過程中的所有問題都是憲法實施所要研究的問題。在這一意義上，可以說，憲法實施是保障憲法地位相關概念中最寬泛的、包含內容最豐富的概念。

就制度形態而言，憲法實施包括憲法層面的制度和法律層面的制度，憲法實施主要是指憲法層面上的各項制度的落實。憲法層面的制度包括憲法關于憲法為高級法的規定、關于國家整體性憲政體制的設計、關于國家機構體制的設計、關于憲法修改制度的規定、關于憲法解釋制度的規定、關于立法限制的規定、關于法律保留制度的規定、關于憲法慣例制度的規定，等等。甚至可以說，一個國家憲法中所作的任何制度性規定都是憲法實施的方式、途徑和手段。法律層面的制度包括立法制度、行政制度和司法制度，即立法機關依據憲法制定法律、修改法律或者解釋法律；行政機關依據法律進行行政管理；司法機關依據法律獨立地裁判案件、解決糾紛。違憲審查與憲法實施之間既有聯系又有區別。憲法實施是將紙面上的憲法變為憲政現實的過程，而違憲審查是保證憲法得到有效實施的一項制度。

二、憲法保障

關于什么是憲法保障，我國學者的認識也很不一致。主要觀點如下：

（一）憲法保障即憲法的保障制度，是各國憲法制度的重要內容，是為了維護憲法的最高地位和權威而建立的一系列制度以及保證憲法實施的一切措施、手段的總和。它包括明文規定憲法的最高地位，規定修改憲法的特別程序，建立違憲審查制度與憲法訴訟制度，規定憲法監督的內容和方式。[6]

（二）憲法保障包括一系列制度和措施。“憲法守衛者”制度被認為是一種有效的保障，它要求行使公共權力的各級官員必須尊重和擁護憲法，宣誓對憲法忠誠，承擔護憲義務。“憲法日”也是被認為是一種保障憲法的有效措施。從嚴格意義講，憲法保障制度應該是指，依照一定的程序，審查和裁決一切法律、法令、命令和處分是否符合憲法，以維護憲法權威，保證憲法實施的制度。[7]

（三）憲法保障制度可以分為兩個方面：一方面是憲法實施的自律，即國家機關、社會團體和公民個人自覺遵守憲法的活動；另一方面是憲法實施的他律，它等同于憲法監督，其性質是通過外部措施來保證憲法的實現。[8]

（四）憲法保障就是所有能夠使憲法實施過程順利進行、各類主體嚴守憲法、并使憲法規范得以實現的各項制度總稱。作為一種理論體系，憲法保障應該包括違憲審查制度、憲法監督制度、憲法訴訟制度和憲法意識。[9]從上可知，我國學者關于憲法保障的認識，在認為其是一套保障憲法實施的制度體系上是一致的。差異在于，有的學者認為包括憲法修改程序；有的學者認為包括“憲法日”或者“憲法節”的設立；有的學者認為包括社會主體自覺遵守憲法；有的學者認為包括憲法意識。

憲法保障或者稱憲法保障制度，即指保障憲法實施的各項制度，屬于制度形態。它在內容上包括了一切保障憲法實施的制度、措施、手段和方法，又主要是指憲法自身所設定的各項制度性保障措施，不包括在法律層面上的保障措施、通過保障法律的實施而達到保障憲法實施的各項措施。因此，屬于憲法意識范疇的憲法保障措施并不包括在憲法保障之內，如公民的憲法意識、憲法觀念、“憲法日”或者“憲法節”的設立等。憲法保障是與憲法實施聯系最密切的一個概念。如前所述，憲法實施是使得書面的憲法成為憲政實踐的途徑、方法和過程。而憲法保障是保證憲法實施的各項措施和制度符合憲法的各項制度性措施和方法。因此，憲法的修改程序等屬于憲法實施的方法，而不屬于憲法保障的方法。

大陸法系國家通常設憲法法院，以保障憲法的實施，在憲法典上，這些國家將憲法法院制度通常在“憲法保障”一章之下規定。[10]因此，在這些國家，憲法法院制度或者憲法訴訟制度等同于憲法保障。[11]如果將憲法法院制度或者憲法訴訟制度等同于憲法保障，那么，因憲法法院的權能的廣泛性，即包括解釋憲法、進行違憲審查、解決國家機關之間的權限爭議、審理彈劾案、審查政黨是否違憲、審理選舉訴訟等，其范圍要比違憲審查寬泛的多。有的國家甚至將總統作為憲法保證人加以規定，如法國的現行憲法。[12]“憲法保障”概念通常在大陸法系國家適用，在英美法系國家較為罕見。實際上，在不設憲法法院的國家，其所設定的違憲審查制度包括司法審查和最高法院審查制度。基本的出發點或者最終所要達到的目標自然是要保障憲法的實施。當然，其范圍要比大陸法系國家的憲法保障狹窄得多。

憲法保障制度是憲法實施中的制度形態，而違憲審查又是憲法保障之中的一項基本制度，甚至可以說是其中最重要的制度。

三、憲法監督

我國憲法上使用了“監督憲法的實施”的表述，學者通常將其概括為“憲法監督”概念，但學者之間對這一概念的理解不甚一致。

（一）廣義的憲法監督是對有關憲法的活動實行全面的監督，從監督的主體來說，除了憲法監督的專職機關以外，還包括其他國家機關、政黨、人民團體、群眾組織，以及公民。從憲法監督的對象看，既包括國家機關的立法活動、行政活動、司法活動，也包括公民個人的活動以及公民的組織如政黨、人民團體群眾組織等的活動。狹義的憲法監督一般是指由國家專司憲法監督的機關實行的監督，在監督的對象上偏重于對國家立法機關的立法活動和行政機關的行政活動所實施的監督。[13]

（二）憲法監督，就是由各方面力量所形成的一種督促、監控憲法和法律實施的網絡體系。與違憲審查相比，憲法監督的特點在于：第一，范圍更為廣泛。它不是專門機關行使的直接制裁違憲行為的國家權力，也不是針對有爭議的憲法實施案件，而是對各種憲法主體行為的廣泛監控和督促，從而形成了一種依照憲法辦事的社會氛圍。第二，沒有直接的違憲處分權。憲法監督網絡對憲法主體是督促力量，對違憲是一種監督，但它沒有對違憲行為的直接處分權、制裁權，它只能通過啟動違憲審查機制來達到制裁違憲行為的目的。[14]

（三）憲法監督也稱違憲審查制度，是指特定國家機關，為保障憲法的實施，對國家的根本活動，主要是立法活動是否合憲進行審查，并對違反憲法的行為給予糾正和必要的制裁的專門活動。[15]

（四）憲法監督主要包括兩種情況，一種是憲法監督專門機關對國家機關、特定個人或者其他組織的違憲行為或者有關機關在適用憲法過程中產生的爭議進行監督和審查，并對違憲行為給予制裁；另一種是除憲法監督專門機關之外的其他國家機關、社會團體、政黨組織和公民個人對憲法的監督和制約。其中，第一種情況是從制度的意義上論述憲法監督，我們可稱之為“制度意義上的憲法監督”。第二種情況是從一般意義上論述憲法監督，我們可稱之為“一般意義上的憲法監督”。[16]

在西方國家的憲法和憲法學上，較少使用“憲法監督”這一概念，絕大多數國家甚至可以說不使用這一概念。如前所述，由于社會主義國家和我國憲法上使用了“監督憲法的實施”這一表述，因此，由社會主義國家的學者概括出“憲法監督”這一概念。我國憲法序言最后一段關于“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責”的規定中，并沒有明確的“監督憲法實施”的用語。因此，把“憲法監督”的涵義理解為具有兩種不同的意義，特別是認為具有第二種意義，可能是誤解所致。雖然“保證憲法的實施”與“監督憲法的實施”在涵義上并未存在巨大的差異，但憲法畢竟使用了不同的法規范上的用語。即使認為兩者的涵義相同，但仍然可以認為，憲法序言中的規定并不是制度意義的憲法監督，而只是政治意義上的憲法監督。

同時，我國憲法在關于檢察機關性質的規定上，使用了“法律監督機關”的概念。作為憲法規范意義上的概念，憲法監督和法律監督的涵義應當是非常確定的和特定的。筆者認為，就憲法監督而論，其與違憲審查的涵義是相同的。至于有學者所認為的，全國人大和全國人大常委會對其他國家機關的監督，政黨和社會團體以及公民個人對國家機關的監督，都屬于憲法實施的范疇，但并不包括在憲法監督涵義之中。如同全國人大和全國人大常委會依據法律對其他國家機關的監督，政黨和社會團體以及公民個人依據法律對國家機關的監督一樣，并不屬于憲法意義上的“法律監督”的范疇。

四、憲法適用

我國學者關于憲法適用問題并沒有更多的研究和表述，能夠找到的關于這一問題的代表性觀點是，憲法適用是與遵守憲法的禁止性規定（禁令等）和行使憲法規定的權利、履行憲法規定義務并列的一種憲法實現的途徑。當各種憲法主體遵守憲法的禁止性規定（表現為按照憲法的規定從事某種不作為）和行使憲法規定的基本權利、履行憲法設定的基本義務（表現為依照憲法規定從事某種積極行為）時，一般不存在憲法適用的問題。只有當憲法的禁止性規定得不到遵守和對憲法規定的權利義務產生了分歧，以及違背憲法的禁止性規定和不履行憲法設定義務而應承擔的憲法上的責任得不到落實時，才涉及到憲法的適用問題。憲法適用的內容包括解釋憲法、監督憲法、保證憲法在行使職權的區域內貫徹執行。[17]只是在2001年發生了齊玉苓訴陳曉琪等案以后，學者才開始關注憲法適用方面的問題。

學者爭論的關鍵問題和核心問題是，行使國家權力的主體積極地、主動地依據憲法行使自己所享有的國家權力，主動地、積極地遵守憲法，是否屬于憲法適用的范疇？憲法適用是否即是適用憲法？在漢語中，“適用”主要是指依據某個規則或者標準去解決某項爭議、糾紛、分歧。從這一原始意義出發，憲法適用即是在社會生活中出現了某一項憲法性爭議，由特定國家機關通過依據憲法去解決這一憲法上的爭議。因此，行使國家權力的主體主動、積極地去依據憲法行使自己的職權，并不屬于憲法適用的范疇。

在這一意義上，憲法適用與違憲審查既有聯系又有區別。實施違憲審查的機關在判斷法律文件是否符合憲法時，必然地要適用憲法，即適用憲法是進行違憲審查的一個環節。另一方面，適用憲法又不僅僅是為了進行違憲審查，它是為了解決所有的憲法上的爭議。因此，在范圍上又要大于違憲審查。各國根據本國的具體國情，在憲法上確定了由不同的國家機關適用憲法以解決憲法上的爭議，主要有三種類型，即一些國家由代表機關適用憲法，一些國家由普通司法機關適用憲法，一些國家由特設的憲法法院或者憲法委員會適用憲法。

五、憲法司法化

筆者曾在1993年第1期的《法學家》雜志上發表了《憲法司法化的必然性與可行性探討》一文，開始使用“憲法司法化”這一概念，但在以后的論文中均未再使用過，而使用“憲法適用”或者“憲法的司法適用”這些概念；還曾于1997年第2期的《中國人民大學學報》上《中國憲法的司法適用性探討》，使用了“憲法的司法適用性”概念，后又在由徐秀義和韓大元兩位教授主編的《現代憲法學原理》一書中撰寫了第15章《憲法的司法適用性》。

“憲法司法化”成為今天中國憲法學界廣為傳播的概念，可能是因王磊教授《憲法的司法化》一書的出版，而這一概念成為一個為法學界所流行的概念，有賴于2001年發生的“齊玉苓訴陳曉琪等案”，以及為了說明此案的法規范適用發表的最高人民法院黃松有法官的論文《憲法司法化及其意義-從最高人民法院今天的一個〈批復〉談起》。[18]

齊玉苓和陳曉琪原同系山東省滕州市第八中學初中畢業生。1990年齊玉苓通過了中專預選考試，取得了報考統招及委培資格，而陳曉琪在中專預選考試中落選。同年齊玉苓被山東省濟寧市商業學校錄取，但齊玉苓的“錄取通知書”被陳曉琪領走。陳以齊玉苓的名義到濟寧市商業學校報到就讀。1993年畢業后，陳曉琪繼續以齊玉苓的名義被分配到中國銀行滕州市支行工作。1999年齊玉苓在得知陳曉琪冒用自己的姓名上學并就業的情況后，將陳曉琪、濟寧商業學校、滕州市第八中學、滕州市教委等推上棗莊市中級法院被告席。要求被告停止侵害，并賠償經濟損失和精神損失。1999年5月棗莊中級人民法院對齊玉苓訴陳曉琪等四被告一案作出一審判決。法院認為，陳曉琪冒用齊玉苓名字上學的行為，其結果構成了對齊玉苓姓名的盜用和假冒，是侵害姓名權的一種特殊表現形式。但齊玉苓的受教育權并沒有受到侵犯。法院判決被告賠償齊玉苓精神損失費35000元，由陳曉琪與其父陳克政各負擔5000元，濟寧商業學校負擔15000元，滕州第八中學負擔6000元，滕州市教委負擔4000元。對此判決，原告齊玉苓表示不滿意，并繼續向山東省高級人民法院上訴。

針對此案，最高人民法院于2001年8月13日公布了法釋[2001]25號《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》，指出：“陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。”8月23日，山東省高級人民法院依據《批復》二審審結此案。齊玉苓獲得最終勝訴，依法獲得了直接、間接經濟損失和精神損害賠償近10萬元。

在齊玉苓案因最高人民法院于2001年8月13日公布了法釋[2001]25號而塵埃落定之時，“憲法司法化”的概念和話題成為法學界和法律界討論的一大熱點。什么是“憲法司法化”？憲法司法適用的必要性何在？我國法院適用憲法的條件是什么？齊玉苓案中是否適用了憲法？這些問題一時間成為了法學界特別是憲法學界討論的焦點和熱點問題。在齊玉苓案的討論過程中，“憲法司法化”這一概念屢屢出現于報端，成為一個時髦的詞語。一些法學家或者法律家在談話或者發表的論文中探討和分析憲法司法化的含義和必要性問題，媒體在報道齊玉苓案時使用的概念也是“憲法司法化”[19]，有的甚至將齊玉苓案譽為“中國憲法司法化第一案”[20]，有的認為最高人民法院的批復“創造了憲法司法化的先例”[21].

關于“憲法司法化”這一概念的含義，以及法院在審理具體案件過程中適用憲法是否就是憲法司法化，使用這一概念的法學家或者法律家均沒有作出說明。[22]有學者只是認為，憲法司法化是指憲法規范由法院適用的過程，它是憲法法律性、憲法至上性及保障人權的價值目標的根本要求，對憲政和法治建設具有重要意義。我國憲法司法化的總體思路應當是：賦予法院憲法解釋權，建立以人權保障為核心的憲法審判制度。[23]

筆者認為，“憲法司法化”這一概念以及由這一概念引申出的含義是不準確和不確定的，容易引起人們的一些誤解：

第一，憲法在司法過程中的適用性只是憲法保障中的一個環節。在一國，憲法保障制度包括憲法的政治保障、經濟保障、文化保障、法律保障等諸多方面；即使在憲法制度和法律制度上保障憲法實施的措施和方法也是多種多樣的，包括憲法中規定憲法的根本法地位、立法機關制定法律將憲法規定具體化、法律的有效實施、違憲審查制度等。而“憲法司法化”容易被誤解為憲法只有通過司法制度，特別是通過普通法院在審理具體案件過程中才能得以保障實施，而忽視保障憲法實施的其他制度。

第二，憲法在司法過程中進行適用只是憲法適用的一種。世界上，憲法適用的制度和方法也是多種多樣的，可以說沒有完全相同的兩個國家，而只有大體相同的國家。一般說來，英美法系國家通常采用由普通法院在審理案件過程中適用憲法的作法[24]；德國等大多數大陸法系國家采用由憲法法院適用憲法的作法[25]；法國采用由憲法委員會適用憲法的作法[26]；社會主義國家采用由最高國家權力機關適用憲法的作法[27].而“憲法司法化”這一概念容易使人誤以為世界上所有國家的憲法適用都采用美國式的由普通法院在審理具體案件過程中適用憲法。

第三，憲法與法律具有不同的功能、調整對象，也就決定了憲法和法律具有不同的適用機制、適用原則，這一概念也容易使人們誤以為，憲法和法律的地位、功能和作用是相同的，都可以同等地在司法過程中予以適用，從而忽視了憲法和法律的區別，降低了憲法的作用，忽視了憲法特有的功能和調整對象，實際上損害了憲法的權威和尊嚴。

毫無疑問，憲法也是法，具有法的一切特征，其中包括規范性。因此，憲法也要進行適用，才能體現其價值和生命力。但是，不同的法規范因作用的對象、功能等因素的差異，有著不同的適用方式和特點。可以將法規范分為憲法規范和憲法規范以外的其他法規范（統稱為法律規范）.這兩類法規范的作用對象及功能是完全不同的。憲法調整的基本關系是國家與公民之間的關系，在此基礎上派生出國家機關之間的關系、中央與地方之間的關系。憲法關系的基本內容是公民權利義務與國家權力義務，即憲法規定的公民基本權利同時就是國家的基本義務，憲法規定的公民的基本義務同時就是國家的基本權力。以受教育權為例，《憲法》第46條第1款規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。”該條款的基本含義有二：（1）確認公民具有受教育的權利；（2）國家有保障公民受教育權實現的義務：國家必須制定有關保障公民受教育權實現的法律制度和提供相應的物質條件；國家在制定的法律制度中不得有侵犯公民受教育權的規定；國家應當保障公民的受教育權不受侵犯。可見，憲法上規定的公民受教育權是針對國家，而非針對其他公民或者組織而言的。受教育權既是一項憲法權利，也是一項法律權利。也就是說，在憲法意義上，受教育權是一項憲法權利，作為一項憲法權利，其義務的主體是國家；當法律將憲法規定具體化后，即受教育權成為公民的一項法律權利后，其義務的主體既可能是國家，也可能是組織或者公民個人。一個公民只能侵犯另一個公民作為法律權利的受教育權，而不可能侵犯另一個公民作為憲法權利的受教育權。

在這次討論中，有學者提出了“憲法私法化”[28]的概念，即憲法不僅適用于調整國家與公民之間的關系，也適用于調整公民之間的關系，憲法不僅是公法，憲法也是私法。關于憲法是否具有第三者效力問題，即是否適用于調整國家與公民之間關系的問題，目前仍然屬于一種理論層面，或者說還是一種不成熟的理論。

國家侵犯公民受教育權的情形包括：（1）國家沒有建立保障公民受教育權的法律制度，即立法不作為；（2）國家制定了保障公民受教育權的法律，但該法律在內容上不充分、不具體，不具有可操作性，也屬于立法不作為的范疇；（3）國家沒有提供相應的物質保障，即事實上消極不作為；（4）國家在制定的法律中侵犯了公民的受教育權，即立法侵權，如在立法中規定了不平等的法律條款；（5）國家機關在行為過程中侵犯了公民的受教育權，即事實侵權；（6）在國家機關、社會組織或者公民個人侵犯公民的受教育權時，不采取積極保護措施。

法律規范既調整國家與公民之間的關系，也調整國家機關之間的關系、公民之間的關系、社會組織與公民之間的關系、國家機關與社會組織之間的關系。作為公民法律權利的義務主體，既可能是國家機關，也可能是其他公民、社會組織。

因此，法律可以通過普通司法機關解決具體的法律糾紛予以適用，而憲法則需要特定的國家機關和特定的程序予以適用。二者的適用機關、原則、方式、程序不可能完全一致，即使是在美國式的由普通法院在審理具體案件過程中適用憲法的國家，憲法適用的原則、方式、程序也與法律的適用不同。以適用原則為例，普通法院在適用憲法時，通常遵循以下原則：（1）國家行為回避審查原則；（2）回避憲法判斷原則；（3）雙重審查基準原則；（4）利益衡量原則；（5）立法事實原則等。第四，如果說齊玉苓案是我國憲法在司法過程中適用的案件的話，因為是“第一案”，因此，很難就說我國憲法就達到司法“化”了。

筆者認為，與其用“憲法司法化”這一概念，不如用“憲法適用”、“憲法司法適用”這些概念，更能夠說明問題，也與法學理論中的“法律適用”概念一致起來。

六、司法審查

關于“司法審查”這一概念，西方學者已作過比較多的論述，尤其以美國學者的論述居多。如美國學者蓋爾霍恩·利文認為：“法院對機關行動或不行動的審查構成對行政行為的一套重要控制。司法審查與政治控制不同——而司法審查則系統規律地為那些因具體的機關決定而遭受損害的個人提供救濟——司法審查試圖通過要求有關機關提出能起支持作用的事實及合理的解釋，來促進合乎情理的決策。”[29]

近年來，我國學者也在一個更廣泛的意義上使用這一概念，特別是行政法學界的學者們使用這一概念最多，并寫出了若干本這一方面的專著。[30]這些專著認為，中國也存在司法審查。先來看看中國的行政法學者們是在什么意義上使用這一概念的。

有學者認為，司法審查系指司法機關運用司法審判權對政府行政行為的合法性進行審查的一種法律制度。而在澳大利亞，司法審查可分為兩類，一類是普通法上的司法審查，另一類是制定法上的司法審查。前者是指普通法院根據普通法所擁有的司法審查權，他們根據普通法的一般原則對政府行政行為進行審查；后者是指普通法院不是根據普通法，是依據特別司法審查法，即1977年行政決定（司法審查）法，對政府行政行為所作的審查。[31]還有學者認為，司法審查是指法院應行政相對人的申請，審查行政機構行為的合法性，并作出相應裁決的活動。[32]另有學者認為，我國的司法審查可以表述為：人民法院依法對具體行政行為的合法性進行審查的國家司法活動。[33]可見，我國行政法學者通常將行政訴訟等同于司法審查，我國因為存在行政訴訟制度，因而得出結論，我國也存在司法審查。

“司法審查”是英美法系國家的一個概念和制度。在英美法系國家，沒有公法與私法的劃分，即公權力的行使與私權利的行使都由普通司法機關進行判斷。而在大陸法系國家，存在公法與私法的劃分，認為公權力的行使存在一定的特殊性，普通司法機關不得對公權力的行使進行判斷。這一點在作為大陸法系國家典型代表的法國最為明顯。法國在大革命進行中的1789年，由制憲議會通過一項法律規定：普通法院的法官不得干預立法權和行政權的行使；后在法國的刑法中，將此作了更明確的規定：法官若干預立法權和行政權的行使，以瀆職罪論處。正是在這一背景之下，法國成立了專門的獨立于普通司法系統的行政法院，由行政法院審理行政案件，判斷行政行為的合法性；成立了專門的憲法委員會，對立法行為的合憲性進行判斷。其他大陸法系國家，與法國相同，也成立專門的行政法院審理行政案件；成立專門的憲法法院審理憲法爭議。大陸法系國家的普通司法機關只審理普通的法律案件。

英美法系國家則與大陸法系國家不同。法院的地位非常崇高，法官也具有無比的尊嚴，法官對所有的在案件審理過程中所要適用之“法”都具有解釋權，包括憲法和法律。因此，普通司法機關對公權力的行使具有判斷的可能性和基本條件。

司法審查在總體上說，是由普通司法機關對公權力的行使進行的審查。由于公權力行使的主體主要是立法機關和行政機關，就內容而言，公權力主要是立法權和行政權，具體而言，司法審查包括對立法權行使的審查和對行政權行使的審查；就對立法權的司法審查而言，是對立法權行使的合憲性進行的審查，就對行政權的司法審查而言，是對行政權的行使的合憲性和合法性進行的審查。憲法意義上的司法審查，包括由普通司法機關對立法權行使的合憲性的審查和對行政權行使的合憲性的審查。行政法意義上的司法審查，是指普通司法機關對行政權行使的合法性的審查，包括對抽象行政行為的合法性審查和對具體行政行為的合法性審查。一般意義上的司法審查是僅就憲法意義上而論的。

根據我國《行政訴訟法》第5條關于“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”；第53條第1款關于“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章”的規定，以及《最高人民法院之行政訴訟法司法解釋》第62條第2款關于“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件”的規定，我國存在行政法意義上的司法審查。

在我國，是由普通司法機關對行政權行使的合法性進行審查，包括對具體行政行為的合法性審查和對一定范圍的抽象行政行為的合法性審查。不過，對一定范圍的抽象行政行為的合法性審查，目前僅限于法院基于職權而進行的審查，當事人并不能主動請求法院進行。同時，由于我國的普通司法機關并不具有解釋憲法的權力，因此，法院并不能對行政權行使的合憲性進行審查。綜上，司法審查與違憲審查之間存在著以下關系：

第一，就英美法系國家而言，其司法審查所包含的范圍要比違憲審查大。違憲審查僅指普通司法機關對公權力行使的合憲性的審查，包括對立法權合憲性和對行政權合憲性的審查；而司法審查包括普通司法機關對公權力行使的所有內容的審查，既包括合憲性審查，也包括合法性的審查。

第二，由普通司法機關對公權力行使的合憲性進行審查是違憲審查體制中的一種類型。從一些學者關于違憲審查的定義中，可以看到“違憲審查就是司法審查”的表述。尤其是在美國學者的論述中，這種表述司空見慣。由于每個國家的政治體制、歷史傳統、政治理念及法律制度等具體國情的不同，違憲審查制度在不同的國家表現為不同的體制。某些國家（如美國）受本國國情所決定，采用由普通司法機關通過司法程序審查法律、法規及行政命令等規范性文件是否符合憲法的司法機關審查體制，即司法審查制。但另一些國家并不采用由普通法院通過普通司法程序審查法律、法規或者命令是否違反憲法的體制，如德國、法國等大陸法系國家，我國等社會主義國家。可見，大陸法系國家的司法審查僅為違憲審查中的一種類型。司法審查與違憲審查或者西方國家所說的“違憲審查制度”、“違憲立法審查制度”并不是同一個層次的概念。

在實行司法審查的國家，可以說，其憲法意義上的司法審查就是違憲審查，違憲審查就是司法審查。美國的憲法學和政治學著作經常將兩者混同使用，就美國實行的制度而言，是完全可以的。但是，如果推而廣之，就世界范圍闡述這一制度，就不能認為兩者是完全相同的概念。憲法法院并不是純粹的司法機關，由憲法法院對法律、法規、命令進行是否違反憲法的審查并不屬于司法審查的范疇。社會主義國家由最高代表機關對法律以下的規范性法律文件進行是否違反憲法的審查，因此更不屬于司法審查的范疇。

七、憲法訴訟

“憲法訴訟”是伴隨著德國式的憲法法院審查制而產生的一個概念。這一概念于近年流入我國而被我國學者廣為使用。但關于這一概念的基本涵義，學者們同樣沒有一個較為統一的認識。具有代表性的觀點如下：

（一）憲法訴訟是指特定國家機關（憲法法院）為解決因憲法的實施引起的爭議和糾紛而在當事人之間進行的訴訟活動[34]

（二）憲法訴訟是指解決憲法爭議的一種訴訟形態，是依據憲法的最高價值，由特定機關審查法律的違憲與否，使違憲的法律或者行為失去效力的一種制度。憲法訴訟具有四個特征，即憲法訴訟判斷的依據是憲法的最高價值；憲法訴訟中行使違憲審查權的是特定的機關；憲法訴訟的對象是特定法律的違憲與否；憲法訴訟的結果是違憲法律無效。[35]

（三）憲法訴訟可以在多種意義上使用，一是與違憲審查在同一意義上使用，二是專指作為違憲審查制度一種形式的用以解決違憲爭議的訴訟形態。應該在更廣泛的意義上使用憲法訴訟的概念，即通過訴訟程序來解決涉及憲法的爭議的審判活動都可以稱作憲法訴訟。憲法訴訟可以是一種獨立的訴訟活動，即由專門機關按照憲法訴訟專門程序進行的活動，如憲法法院體制下的憲法訴訟；也可以是與其他的具體法律訴訟并無嚴格程序區分的訴訟活動，如司法審查制下的憲法訴訟。[36]

（四）憲法訴訟是解決憲法爭議的一種訴訟形態，即由特定的司法機關依據憲法，對于公民遭受公權力侵害的憲法權利，通過法院以一定程序提供最終司法救濟的法律制度。憲法訴訟的特征可以概括為：憲法訴訟是違憲審查的司法模式；憲法訴訟是對抗公權力的終極司法職能；憲法訴訟是公民獲得憲法救濟的最終手段。[37]與此相類似的觀點，認為，憲法訴訟就是當公民的憲法權利受非法的或者不當的侵害后，公民可向有關機關提出消除侵害，給予救濟的訴訟。[38]

（五）憲法訴訟是指憲法審判機關適用司法或者準司法程序解決憲事糾紛，制裁違憲行為，維護憲法秩序，保障公民基本權利的一整套程序與制度。因此，憲法訴訟是一個十分寬泛的范疇，從靜態層面，它是一項憲法制度；從動態層面，它是一項憲政活動；從規范層面而言，它是一套憲法性程序，是追究違憲責任的機制；從目的層面，它是：（1）維護憲政秩序與（2）保障基本人權的統一。[39]從上述學者關于憲法訴訟的定義中，可以看出，對于什么是憲法訴訟在基本看法上存在著差異。之所以存在這種差異，其原因在于，不同的學者關注著“憲法訴訟”這一概念的不同方面。

有的學者關注的是憲法訴訟中的“訴訟”，即以訴訟的方式或者說司法的方式解決憲法上的爭議，便為“憲法訴訟”，因此認為憲法訴訟是違憲審查中的司法模式。換言之，違憲審查的具體方式有多種，有的以訴訟的方式或者說司法的方式，有的不以訴訟的方式或者說不以司法的方式。以訴訟的方式或者司法的方式進行的，如德國式的憲法法院審查制和美國式的司法審查制；不以訴訟的方式或者司法的方式進行的，如法國式的憲法委員會審查制和中國式的最高代表機關審查制。按照持這種觀點的學者的看法，憲法訴訟包括德國式的憲法法院審查制和美國式的司法審查制，有的學者基于對法國憲法委員會性質的認識，也認為法國屬于憲法訴訟的國家。

有的學者關注的是通過憲法訴訟所達到的公民權利保障的功能，即公民在自己的憲法權利受到侵害時通過憲法訴訟的方式以獲得救濟。在這一意義上，憲法訴訟與憲法救濟是同一概念。可以說，所有的違憲審查都是為了保障公民憲法權利的，因此，憲法訴訟與違憲審查也是同一的概念。

有的學者關注的是憲法訴訟的對象，即認為，對法律是否符合憲法的審查都是憲法訴訟。在這一意義上，所有國家違憲審查的對象都包括法律（中國是否包括法律不甚明確，但從憲法規范上可以推論，當然是包括法律在內的），因此，憲法訴訟與違憲審查亦是同一的概念。

有的學者關注的是特定機關，即只有憲法法院解決憲法爭議的活動才是憲法訴訟。那么，只有設立憲法法院的國家、實行憲法法院審查制的國家才存在憲法訴訟。關于憲法訴訟這一概念基本涵義的理解，筆者同意上述列舉的第一種和第二種觀點。其基本理由是：

第一，憲法訴訟當然首先是一種訴訟活動，如果沒有訴訟活動就不可能成其為憲法訴訟。所謂訴訟，即存在利益沖突的雙方利害關系當事人，進而言之，在社會生活中，發生了一個具體的糾紛或者沖突，而這一具體的糾紛或者沖突又由利害關系人訴至有權解決糾紛或者沖突的機關，形成了具體的案件。一方當事人提出了“訴”，存在被訴的另一方當事人，有權機關圍繞著“訴”展開了解決該“訴”內容的活動。但是，是否存在訴訟即是憲法訴訟呢？或者說存在需要依據憲法進行判斷的訴訟，就是憲法訴訟呢？一部分學者完全從憲法訴訟的“訴訟”出發，得出只要是存在依據憲法進行判斷的訴訟即是憲法訴訟的結論，是值得商榷的。判斷是否是憲法訴訟，除了從訴訟這一因素出發，還需要從其他因素進行考慮。

第二，憲法訴訟當然是一種需要依據憲法進行判斷的訴訟活動，或者說存在一個憲法上的爭議，必須從憲法上給予判斷。那么，是否只要是需要從憲法上或者說依據憲法作出判斷的即是憲法訴訟呢？筆者認為，并不能作這樣的理解。

第三，憲法訴訟的重要功能在很大程度上是為了保障公民的憲法權利，即使直接的目的不是為了保障公民的憲法權利，但根本的目的仍然是為了保障公民憲法權利。那么，能否認為凡是保障公民憲法權利，在公民的憲法權利受到公權力的侵害時，給公民提供憲法救濟的都是憲法訴訟？作這樣的理解對于界定憲法訴訟的基本涵義，仍然存在極大的困難。

筆者認為，在界定憲法訴訟這一概念的基本涵義時，必須考慮到這一概念的由來和這一制度的基本價值。在美國，通過1803年的馬伯里訴麥迪遜案確立了司法審查制，對于司法審查制的涵義、基本價值、基本原則、基本程序和具體作法，已有非常成熟的認識。或者說，美國人對于司法審查制的上述內容并無歧義，也就沒有必要產生其他的概念諸如“憲法訴訟”這樣的新概念，以說明美國的司法審查制。

而在歐洲國家，由于傳統上的原因，長期以來并不存在違憲審查，包括美國式的司法審查。換言之，歐洲國家從資產階級革命以后所存在的僅僅只有法律訴訟，即由普通法院依據法律解決法律糾紛，進行法律訴訟，保護公民的法律權利，提供法律上的救濟。普通法院不能像美國的普通法院那樣在審理具體的法律糾紛過程中，附帶地審查作為審理該法律案件依據的法律是否違反憲法。只是在1920年的奧地利憲法上始設憲法法院以后，特別是1949年德國基本法上設立憲法法院以后，歐洲國家才大規模地設立憲法法院，并由憲法法院解決憲法上的爭議。因此，相對于歐洲國家的普通法院通過訴訟的方式解決法律爭議、保護公民的法律權利，提供法律上的救濟，憲法法院也是以訴訟的方式去解決爭議，但與普通法院不同的是，它所解決的是憲法上的爭議，保護的是公民的憲法權利，提供的是憲法上的救濟。人們將這種有別于法律訴訟的訴訟活動稱之為“憲法訴訟”。

在美國式的司法審查制下，普通法院只在審理法律案件過程中，依據憲法審查法律是否違反憲法，而并不依據憲法解決其他憲法上的爭議。例如，國家機關之間一般意義上的權限糾紛被認為是“政治行為”或者“統治行為”，不屬于普通法院的管轄范圍；對總統和法官的彈劾案的審判權，是由眾議院提出起訴，而由參議院作出判斷，也不由普通法院審理。在德國式的設立憲法法院的國家，憲法法院不僅依據憲法對法律、法規、命令等規范行為是否違反憲法進行審查，還具有其他的職能，即只要屬于憲法上的爭議，需要依據憲法作出裁判的，都屬于憲法法院的職權范圍。換言之，憲法法院不僅進行美國式的違憲審查，還解決憲法上的其他爭議。

在法國式的憲法委員會審查制下，憲法委員會不是通過訴訟的方式對法律、法規、命令進行違憲審查，而是由特定的領導人在未發生具體案件的情況下，向憲法委員會提出審查請求，憲法委員會即可以進行審查活動。

因此，與德國式的憲法法院的審查方式和職權范圍仍然存在著較大的差異。這是西方學者將法國的憲法委員會制度與憲法法院制度區別看待、作為不同的違憲審查類型進行研究的基本原因。我國學者通過將憲法法院制度與憲法委員會制度作為同一種類型進行研究，取名為“專門機關審查制”或“專門機構審查制”。就在憲政體制上成立專門的違憲審查機構而言，憲法法院制度與憲法委員會制度是相同的，但它們在違憲審查的方式、解決憲法爭議的類別范圍等方面存在著許多相異之處，之所以存在這些相異之處，仍然還是在理念上存在著不同。因此，法國式的憲法委員會制度仍然不能歸入憲法訴訟范疇之中。

社會主義國家的最高代表機關也并不通過審理具體案件、在具體的訴訟過程中，去判斷法律、法規、命令是否違反憲法，即并不采用訴訟的方式，因此，與憲法訴訟存在著本質上的差異。

憲法訴訟與違憲審查之間存在著重合的部分，但在范圍上又存在著差異。憲法訴訟的功能之一是進行違憲審查，但又不限于違憲審查；違憲審查既可能以訴訟的方式進行，也可能不以訴訟的方式進行，而憲法訴訟制度中實施違憲審查是以訴訟的方式進行的。因此，筆者認為，憲法訴訟這一概念和涵義僅指設立憲法法院的國家依據憲法解決憲法爭議的活動。學者有時將“憲法訴訟”稱為“憲法審判”，筆者認為也是可以的，兩者之間是相通的概念。

八、合憲審查

合憲審查又可以稱之為“合憲性審查”，它是與“違憲審查”相對應的概念。一些學者將違憲審查又稱為合憲審查，這是值得商榷的。雖然從表面上分析，對某項法律、法規、命令進行違憲審查，其絕大多數結果實際上是合乎憲法，即通過違憲審查，最后得出是合憲的結論，似乎違憲審查的另一個方面就是合憲審查。但是，事實上，兩者是不同的。違憲審查所強調的是某項法律、法規、命令存在違憲的嫌疑或者爭議，需要解決或者平息這一爭議，消除這一嫌疑，而由違憲審查機關依據憲法進行的審查。當一項法律、法規、命令并不存在是否違憲的嫌疑或者爭議時，制定該法律、法規、命令的國家機關就其是否符合憲法，沒有必要主動請求違憲審查機關進行審查。[40]因為根據關于公權力行使的公定力的原理，國家機關依據憲法或者法律制定的規范行為或者作出具體行為，一旦制定或者作出，除非存在重大的瑕疵，即推定其符合憲法或者符合法律；既然符合憲法或者符合法律，當然具有法效力；既然具有法效力，也就當然必須適用。其也就無須請求違憲審查機關先進行合憲性審查，以取得法效力。

合憲審查和違憲審查，與實行司法審查制的國家在具體實施違憲審查過程中，所奉行的“雙重基準原則”是不同的。所謂雙重基準原則，是指違憲審查機關依據憲法在對法律進行審查時，考慮到規范不同內容的法律對社會生活所產生的影響上的巨大差異，從而對某些法律采用合憲性推定，對另一些法律則采用違憲性推定。一般說來，由于考慮到表達自由對于現代民主社會的極端重要性，或者說沒有表達自由，民主社會即不復存在，因此，對于規范表達自由的法律，通常采用違憲性推定。違憲審查機關對于規范表達自由以外的其他法律，采用合憲性推定原則。雙重基準原則是在法律、法規、命令的合憲性引起爭議，并進入審查階段以后，違憲審查機關面對該法律、法規、命令在審查時所采用的原則。如果該法律、法規、命令的合憲性還沒有引起爭議，根據公定力的原理，該法律、法規、命令即是符合憲法的、有效的。

在我國，全國人大和全國人大常委會雖然沒有就法律、法規、命令等規范性文件進行過一次違憲審查，但曾經進行過兩次合憲審查。一次是1990年4月4日第七屆全國人大第三次會議在通過了《中華人民共和國香港特別行政區基本法》的當日，就《香港基本法》是否憲法作出決定。決定指出，《香港特別行政區基本法》是根據《中華人民共和國憲法》、按照香港的具體情況制定的，是符合憲法的。實際上，香港基本法剛剛通過，并沒有在實踐中產生是否符合憲法的疑問或者爭議，之所以通過這一決定，是為了預防未來可能產生的疑問或者爭議。因為《中華人民共和國憲法》的指導思想是四項基本原則，而其中最主要的是社會主義制度，根據《香港基本法》的規定，香港特別行政區保留原來實行的資本主義制度。另一次是1993年3月31日第八屆全國人大第一次會議在通過了《中華人民共和國澳門基本法》的當日，就《澳門基本法》是否符合憲法作出了決定，決定的內容與上述關于《香港基本法》符合憲法的表述是完全相同的。

筆者認為，實際上，全國人大在《香港基本法》和《澳門基本法》并不存在是否違反《憲法》的爭議時即就其是否符合憲法進行合憲性審查，并不十分妥當。因為這兩項法律并未產生是否符合憲法的爭議，便進行了審查，其結論是符合《憲法》。但是，全國人大和全國人大常委會制定的其他法律也并未產生是否符合《憲法》的爭議，全國人大并未就其是否符合憲法進行審查，那么，是否意味著這些未經審查的法律的合憲性處于不確定的狀態呢？這與公權力行使的公定力的原理是相矛盾的。

注釋：

[1]舒國瀅、周葉中主編：《法理學？憲法》（2001年全國律師資格考試指定用書），法律出版社2001年版，第183頁。

[2]蔣碧昆主編：《憲法學》（修訂本），第60-61頁。

[3]張光博、王秋玲：《憲法的實施與保障》，吉林大學出版社1993年版，第16頁、第277頁。

[4]龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，北京大學出版社1984年版，第96-136頁。

[5]董和平、韓大元、李樹忠：《憲法學》，法律出版社2000年版，第349頁。

[6]俞子清主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第35-37頁；楊泉明：《憲法保障論》，四川大學出版社1990年版，第23頁。

[7]羅豪才、吳頡英：《資本主義國家的憲法和政治制度》，北京大學出版社1997年版，第29-31頁。

[8]李忠：《憲法監督論》，社會科學文獻出版社1999年版，第4頁。

[9]同董和平等著書，第153頁。

[10]如《奧地利聯邦憲法性法律》第6章的標題為《憲法保護與行政保護》；《列支敦士登憲法》第9章的標題是《憲法保障和最后條款》；《意大利憲法》第6章的標題是《憲法的保障》等。

[11]西方學者通常將德國型的憲法法院制度稱為“憲法秩序保障型”，而將美國型的司法審查制度稱為“私權保障型”。

[12]法國現行憲法第5條規定：“共和國總統監督遵守憲法。他通過自己的仲裁，保證公共權力機構的正常活動和國家的持續性。共和國總統是國家獨立、領土完整和遵守共同體協定與條約的保證人”。

[13]陳云生：《民主憲政新潮》，人民出版社1988年版，第7頁。

[14]同董和平等著書，第163頁。

[15]蔡定劍：《國家監督制度》，中國法制出版社1991年版，第24、114-115頁。

[16]前引李忠書，第4頁。

[17]劉茂林主編：《憲法教程》（修訂本），法律出版社1999年版，第61頁。

[18]黃松有：《憲法司法化及其意義-從最高人民法院今天的一個〈批復〉談起》，載《人民法院報？法治時代》2001年8月13日。

[19]《憲法司法化四人談》，載《南方周末》2001年9月13日；張守增、程衛華：《我國憲法司法化第一案終審》，載《人民法院報》2001年8月25日等。

[20]《冒名上學事件引發憲法司法化第一案》，載《南方周末》2001年8月16日。

[21]同[18].

[22]王磊教授的《憲法司法化》一書未對“憲法司法化”這一概念作出定義，只是認為憲法作為裁判法律糾紛的具有操作性的最高準則即憲法司法化。見第153頁。

[23]謝維雁：《論憲法的司法化》，載《西南民族學院學報（哲社版）》2000年第12期。

[24]美國式的作法是，普通法院在審理具體案件過程中在自己或者案件當事人認為適用于案件的法律、命令與憲法相抵觸時，依據憲法對該法律、命令進行審查；在英美法系，憲法被認為也是法，也應當由法院進行適用。某人認為自己受憲法保護的權利在沒有法律具體化的情況下被侵犯時，向法院提起訴訟，法院直接依據憲法作出判斷。

[25]德國式有三種做法：（1）法律、命令在頒布后的一定時間內，法定的國家領導人可以抽象地向憲法法院提出合憲性審查請求；（2）普通法院在審理具體案件過程中如果認為適用于該案件的法律、命令違反憲法，在訴訟中止后向憲法法院提出審查請求，憲法法院審查后將結論告訴普通法院，普通法院再依據憲法法院的結論對具體案件作出判決；（3）任何公民在窮盡了所有的法律救濟后，如果仍然認為直接的憲法權利受到侵犯，向憲法法院直接提出審查請求，憲法法院依據憲法作出判斷。

[26]法國式的做法是，某些法律生效前自動提交憲法委員會進行合憲性審查，某些法律在生效后的法定時間內可以由法定的國家領導人抽象地提請憲法委員會進行合憲性審查；如果法定的國家領導人在法定的時間內沒有提請憲法委員會審查，對其合憲性，普通法院在審理具體案件中不容懷疑。

[27]社會主義國家按照民主集中制建立國家機構，存在著最高國家權力機關，憲法由其制定、修改和解釋，也由其監督實施。

[28]查慶九：《齊玉苓案：學者的回應——記一次北京大學法學院憲法與行政法學者的討論》，載《法制日報》2001年9月16日，第2版。

[29]蓋爾霍恩？利文：《行政法和行政程序概要》，黃列譯，中國社會科學出版社1996年版，第44頁。

[30]羅豪才主編：《中國司法審查制度》、傅思明教授主編：《中國司法審查制度》等。

[31]胡建淼：《比較行政法：20國行政法評析》，法律出版社1998年版，第635頁。

[32]姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第282頁。

[33]羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第3頁。

[34]楊合理：《關于建立憲法訴訟制度若干問題的思考》，載《政治與法律》1997年第6期。

[35]韓大元、劉志剛：《試論當代憲法訴訟制度的基本功能》，載《法學家》1998年第2期。

[36]費善誠：《試論我國違憲審查制度的模式選擇》，載人大復印資料《憲法學與行政法學》1999年第5期。

[37]劉云龍：《也論憲法訴訟及其在我國的應用》，載《法學評論》2002年第3期。

[38]鄭強、傅思明：《讓憲法訴訟“活起來”-從新聞官司看憲法訴訟權利保護》，載《公法評論》2001年8月17日。

[39]胡肖華：《憲法訴訟原論》，法律出版社2002年版第39頁。

[40]法國的違憲審查比較特殊，依據法國憲法規定，議會的各項組織法在通過之后都必須自動提交憲法委員會進行審查。