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國務院出臺的《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》（簡稱“意見”）以國家政策的形式，把非公有制經濟與公有制經濟放在一個平等的發展平臺上，落實了促進非公有制經濟發展的基本政策。根據憲法規定，社會主義公有制經濟是國家經濟制度的基礎和主體，但它并不排斥其他非主體經濟所有制的合法存在。現階段，除了全民所有制和勞動群眾集體所有制經濟之外，我國還存在著個體經濟、私營經濟和“三資”企業等多樣化的非公有制經濟形式，形成了以公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度。為了正確理解“意見”的基本精神與實施途徑，有必要分析非公有制經濟在憲法規范上的地位及其變化過程，為推動非公有制經濟的發展提供充分的憲法基礎。

一、非公有制經濟憲法地位的規范變遷

自現行憲法頒布以來，規定非公有制經濟憲法地位的條款經歷了三次修改，成為憲法規范體系中變化最多的條款。透過非公有制經濟憲法規范的變化過程，我們可以了解國家對非公有制經濟的理念與政策的變化，可以分析社會變革中憲法與社會經濟結構之間的內在關系。

1982年憲法第11條規定：“在法律規定范圍內的城鄉勞動者個體經濟，是社會主義公有制經濟的補充。國家保護個體經濟的合法的權利和利益”。這是建國后我國憲法上第一次出現的個體經濟合法性的表述，使長期以來飄搖不定的個體經濟獲得了憲法地位。但是，當時的憲法條款對個體經濟的保護是不全面的，仍保留著封閉和不確定的規范，如與公有制相對應的非公有制經濟范圍只限于個體經濟，其憲法上的地位是“補充”，仍處于公有制經濟的從屬地位。第2款規定“國家通過行政管理，指導、幫助和監督個體經濟”，為個體經濟的發展限定了嚴格的范圍，保留著濃厚的行政管理色彩。

1988年4月修改憲法時，根據國家經濟發展的需要，在原有條款的基礎上增加了第3款，規定：國家允許私營經濟在法律規定范圍內存在和發展。私營經濟是社會主義公有制經濟的補充。國家保護私營經濟的合法的權利和利益，對私營經濟實行引導、監督和管理“。這一規定成了憲法修正案第1條，從憲法規范角度擴大了憲法保護的非公有制經濟范圍，從個體經濟發展到規模較大的私營經濟，使私營經濟的存在正式獲得憲法的認可。修憲以前，社會生活中私營經濟只能以隱蔽的形式存在，特別是1984年以后出現的鄉鎮企業，客觀上造成了憲法規范與經濟生活之間的沖突。根據中共中央書記處農村政策研究組的調查，1984年參加新經濟聯合體的農戶占3.2%，專業戶占3.5%，個體商業戶占4.4%.其中，雇工經營的新經濟聯合體占聯合體總數的51%，每個聯合體平均雇工7.9%.[2]到了1987年底，全國私營企業22.5萬戶，雇工360.7萬人。同年的6月15日，國務院公布了《中華人民共和國私營企業暫行條例》，進一步明確了私營經濟在社會生活中的地位，確認了私營企業主從階層中分化的客觀事實。但這次修憲仍沒有完成有關私營經濟憲法規范的開放性與調整性任務，只是完成了部分政策調整的任務，在憲法規范層面仍保留著一定的封閉性因素，如國家對私營經濟合法性的認定是以”允許“的方式進行的，管理方式是”引導、監督和管理“，缺乏主動性與自律性管理理念，發展非公有制經濟的動力機制呈現出單向性。

1999年通過的憲法修正案第16條對原憲法條款第11條內容又進行了修改，在原條文第1款規定“個體經濟”后增加規定“私營經濟等非公有制”的形式，把“個體經濟是社會主義公有制的補充”修改為“在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分”，并規定“國家保護個體經濟、私營經濟的合法的權利和利益”，進一步簡化了憲法條文的文字表述。但從憲法規范角度看，對非公有制經濟的憲法地位與國家保護的非公有制經濟范圍并不一致，規范表述上只有個體經濟、私營經濟成為國家保護的對象，而非公有制經濟體系中屬于“等”字范圍的部分并沒有得到規范的明確確認。如按照憲法修正案第16條，外資企業雖成為非公有制經濟的重要組成部分，但不屬于國家明確保護的范圍，使其憲法地位處于不確定狀態。這一規范上的缺陷通過2004年通過的憲法修正案第21條得到了完善。

2004年憲法修正案對憲法第11條又進行了第三次修改，將憲法11條第2款修改為：“國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展，并對非公有制經濟依法實行監督和管理”，形成了憲法修正案第21條。[3]通過對同一條款的三次修改，非公有制經濟的憲法地位最終得到了比較完整的確認，并為其他法律、法規進一步把非公有制經濟憲法地位具體化提供了統一的基礎。

二、非公有制經濟憲法規范的構成

在我國，非公有制經濟憲法規范條款包括：1999年修改憲法后形成的憲法修正案第16條；2004年憲法修改后形成的憲法修正案第21條；憲法第33條規定的平等原則；憲法修正案第22條規定的“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”等條款。這些非公有制經濟地位的憲法規范，是國家制定有關非公有制經濟發展的法律或政策的基本依據。國務院頒布的《意見》，作為國家指導性政策和指導性目錄，是憲法修正案第16條和第21條精神的具體化。這里主要以修正案第16條和第21條的規范結構為例說明非公有制經濟憲法規范的構成。

在非公有制經濟性質上，憲法修正案第16條以憲法規范的形式明確了非公有制經濟的性質，即“法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分”，從規范的層面規定了非公有制經濟在國家基本經濟制度中的地位。作為社會主義市場經濟重要組成部分的非公有制經濟已不是處于“補充”地位的附屬性經濟形態，在法律上同公有制經濟處于平等地位，平等參與市場經濟的發展。與這種地位相適應，從事非公有制經濟的人員，包括民營科技企業的創業人員和技術人員、受聘于外資企業的管理技術人員、個體戶、私營企業主中介組織的從業人員等社會階層，成為中國特色社會主義事業的建設者，同時獲得政治上的地位和法律上的合法地位。憲法對非公有制經濟身份的“正名”反映了憲法作為國家行動綱領的功能，同時體現了憲法對經濟制度價值判斷標準的變化。

在非公有制經濟主體范圍上，修正案第21條把原來條文中的“個體經濟、私營經濟”修改為“個體經濟、私營經濟等非公有制經濟”，以“等”字表示非公有制經濟不僅僅限于個體經濟和私營經濟，還包括外商投資企業等經濟形式，既規定非公有制經濟的主體部分，同時為通過憲法解釋進一步擴大非公有制經濟的范圍，賦予未來可能出現的新的經濟主體獲得憲法地位留下了必要空間。在我國的憲法文本中“等”字一般用于表示列舉未盡事項，為憲法規范適應社會發展提供了靈活的規范基礎。“等”字的用法比較集中的條文是憲法序言第6段、憲法修正案第15條、憲法第8條第2款、憲法第9條第2款、憲法第46條第2款、憲法第48條、憲法第89條（8項）、憲

法第107條第1款、憲法第111條第2款、憲法第122條第1款、憲法第124條第1款、憲法第130條第1款等。凡是用等字的規范主要分未來指向性條款和難以詳細列舉的條款。在憲法修正案第21條中，除個體經濟和私營經濟外，非公有制經濟還包括哪些內容，仍是需要從憲法規范層面解決的問題。當出現新的非公有制經濟類型并需要給予憲法保護時，應通過立法或憲法解釋等形式賦予其明確的憲法基礎，擴大憲法保護非公有制經濟的范圍。

在非公有制經濟憲法保護主體上，憲法修正案第21條中明確了對非公有制經濟的保護義務的主體是國家。在我國的憲法文本中“國家”是出現頻率最高的詞匯之一[4]，在不同的憲法條文中具有不同的內涵，需要從具體憲法條文的特點出發確定國家的具體內涵。本條中的國家首先表現為負有保護非公有制經濟義務的國家機關，即國家立法機關、行政機關、審判機關和檢察機關在職權的行使過程中保護非公有制經濟的合法的權利和利益。根據憲法規定，國家機關依法保護非公有制經濟是一種法律義務，體現了維護國家基本經濟制度的要求。如行使立法權時，不得制定公有制經濟與非公有制經濟處于不平等地位的法律或規范；行政機關進行行政行為時不得侵犯非公有制經濟合法的權利與利益；審判機關必須貫徹平等原則，平等保護公有制與非公有制經濟，不得歧視非公有制經濟等。從保護主體看，國務院公布的“意見”是最高國家行政機關積極落實憲法規范和精神的具體表現。應從憲法文本中規定的國家概念來理解非公有制經濟的保護主體，不能把國家承擔的義務通過具體部門或地方政府層層“承包”，影響國家政策的統一性與權威性。

在非公有制經濟的保護方式上，隨著憲法對非公有制經濟理念的變化，國家保護政策上也有了變化。根據憲法修正案第21條的規定，國家對非公有制經濟發展采取鼓勵、支持和引導的政策。憲法規范上出現的不同表述反映了國家對非公有制經濟發展的理念與政策的變化。如引導是指為社會主義公有制經濟發展服務的方向發展；監督是指國家要求非公有制經濟在法律規定范圍內活動，保護范圍僅限于合法的權利；管理是指國家工商行政管理部門依法對非公有制經濟的生產和具體的經營活動提供服務。在非公有制經濟發展政策上，引導、鼓勵和支持是一種更積極、主動的規范表述，有助于發展基本經濟制度。

三、非公有制經濟憲法規范的實現方式與“意見”的意義

憲法規范對非公有制經濟地位的規定是具有法律效力的獨立的規范體系，本身具有直接的效力。國家機關的活動和規范性文件不得同憲法規范的要求相抵觸。由于憲法規范具有高度的概括性與原則性，其效力的發揮往往通過下位規范或政策性規定來體現。

從性質上看，筆者認為，“非公36條”作為國務院頒布的“意見”，并不屬于法律規范體系，因為根據《行政法規制定程序條例》，行政法規的名稱一般稱“條例”、“規定”與“辦法”等，根據授權制定的行政法規一般稱為暫行條例或者暫行規定。同時，行政法規的制定具有嚴格的程序，需要遵循立法法確定的立法原則，符合憲法和法律。但作為“意見”，規范層面的效力是不確定的，不具有法律效力，不宜直接以憲法規定為基礎，而以相關的法律、法規的規定為基礎。因為，根據法治原則，國務院的所有規范性文件，不得同法律、法規相抵觸。因此，以“意見”的形式直接把憲法規范內容進行具體化并不是規范化的表現形式。

從內容上看，“意見”列舉了國務院支持和引導非公有制經濟發展的36條措施，其核心的內容是：消除影響非公有制經濟發展的體制性障礙，確立平等的市場主體地位，實現公平競爭；改進和加強政府監督管理和服務。為了實現憲法確立的公有制與非公有制法律上的平等地位，“意見”要求貫徹平等市場準入，實現公平待遇原則，明確要求“允許非公有資本進入法律法規未禁入的行業和領域”。為了消除規范層面出現的不平等現象，“意見”要求國家有關部門與地方人民政府要盡快完成清理和修訂限制非公有制經濟市場準入的法規、規章和政策性規定工作等。另外，“意見”以“允許”的方式規定非公有制經濟可以進入壟斷行業、公用事業、社會事務領域、進入金融服務業與國防科技工業建設領域等。對非公有制經濟參與國有經濟結構和國有企業重組、參與西部大開發等方面“意見”以鼓勵的方式作出了具體規定。[5]

從效力上看，國務院以“意見”的形式公布的規范只是一種政策的宣示，在實踐中起到政策性調整作用，不發生嚴格的法律效力。從憲法與法律、法規之間的效力等級看，除法律外的其他規范性文件一般不得直接以憲法為基礎，履行將憲法內容具體化的義務，否則會導致合法性與合憲性之間界限的混亂，使合憲性審查處于不確定狀態。因此，如何將憲法規范上的非公有制經濟地位“具體化”是涉及憲法效力的重要問題。這里講的“具體化”應符合憲法規范實現的基本要求與形式，是一種憲法規范實現的方式。國務院作為行使最高行政管理權的機關，可以具有普遍約束力其他行政規范性文件，其具體的名稱由《國家行政機關公文處理辦法》作出具體規定。根據《處理辦法》第2條的規定，行政機關的公文（包括電報），是行政機關在行政管理過程中所形成的具有法定效力和規范體式的公務文書；第3條列舉的公文種類12項都有明確的解釋，但“意見”并沒有包括在12項之中。在12項中與“意見”形式相類似的公文形式是“指示”，即適用于對下級機關布置工作，闡明工作活動的指導原則。至于行政機關的行政公文是否都具有“法定效力”是值得進一步探討的問題。首先需要明確“法定效力”的性質與范圍，并確定每一種公文形式表現“法定效力”形式與特點，不能籠統地規定行政機關的公文具有“法定效力”。另外，即使有“法定效力”，也不能由國務院辦公廳作出規定。如把“意見”和“指示”作為具有等同性質的國務院公文，“意見”對非公有制經濟發展提出的措施可以解釋為“對下級機關布置工作，闡明工作活動的指導原則”，約束一切國家行政機關的活動。但這種“約束”并不具有嚴格的法律效力，并且約束的對象僅限于行政機關系統，不能約束立法機關、審判機關與檢察機關活動。從法律規范的效力等級看，包括“意見”在內的其他行政規范性文件效力低于憲法、法律、法規和規章。

從非公有制經濟憲法規范具體化的過程看，通過“意見”把對非公有制經濟的保護具體化存在著效力和調整方式不確定性問題。“意見”在發展非公有制經濟方面的積極功能在于，以“允許”、“鼓勵”、“支持”等形式提出了發展非公有制經濟的36條政策，并提出了具體的實現方式。但與憲法規范的關系上，“意見”規定的某些內容也存在著不協調之處。主要有：（1）非公有制經濟已成為明確的憲法規范的內容，國家行政機關沒有必要也不應該把憲法上明確規定的內容重新確認。“意見”中的“我國個體、私營經濟等非公有制經濟已經成為社會主義市場經濟的重要組成部分和促進社會生產力發展的重要力量”的表述似有重新確立非公有制經濟地位之嫌；（2）“意見”以“鼓勵、支持和引導非公有制經濟發展——”作為發展非公有制經濟發展的政策目標也與憲法規范的效力不協調。如前所述，“鼓勵”、“引導”和“支持”在憲法文本上已不是政策性規范，已成為憲法規范的一部分，無須把憲法

規范重新表述為一種政策性語言；（3）“意見”以“允許”的方式，規定了許多放寬非公有制經濟市場準入的內容，有些內容明顯是需要由法律規范規定的，有些是通過法律修改來規定的，也有一些內容涉及到其他國家機關權限范圍的問題。比如，非公有資本進入壟斷行業和領域的問題，涉及到一系列復雜的法律調整問題；又如非公有資本進入國防科技工業建設領域與國有企業重組等問題更是具有重大政策調整和法律修改問題。僅僅以具有非規范性文件性質的“意見”的形式對涉及到重大法律修改或政策調整問題作出規定有可能引發不同規范之間的沖突。

四、保護非公有制經濟發展與憲法解釋功能

保護非公有制經濟是憲法規定的國家基本經濟制度，具有明確的憲法規范基礎。因此，今后建立保護非公有制經濟的法律體系或制定政策時必須以憲法規范為基礎，并積極運用憲法解釋制度完成具體化的任務。

首先，要完整地理解非公有制經濟憲法規范的體系。有關非公有制經濟的憲法規范是統一的，應從目的論的角度認識和運用憲法規范。經過三次修改，有關非公有制經濟的憲法規范相對完善，為法律體系的建立提供了統一的基礎。如前所述，非公有制經濟憲法規范是統一的整體，并不僅僅指21條修正案，還包括市場經濟地位的確立、以公有制為主體，多種所有制并存的基本經濟制度的形成、憲法對私人財產權的保護等因素。

其次，以憲法規范為基礎，建立保護非公有制經濟的完整的法律體系。目前，急需的工作是清理和修訂與憲法規范相抵觸的法律、法規，消除體制性障礙。根據憲法規范效力最高性原則，凡與憲法相抵觸的法律、法規和其他規范性文件是無效的，如繼續適用可能違憲的法律、法規會對當事人的權利造成侵害，同時破壞法律體系的統一性。如法律、法規的修改工作跟不上，就無法改變現實中存在的限制非公有制經濟的體制性問題，憲法規定的公有制經濟與非公有制經濟平等的原則得不到有效實現，不利于發展非公有制經濟。如目前非公有制經濟在市場準入和投資等方面存在著許多體制性限制，靠政策的調整或以“意見”的形式難于解決體制的障礙問題。這種體制問題中既存在程序性的規范問題，也存在實體性規范問題，有些內容是靠行政管理權無法解決的。因此，應根據憲法的規定，抓緊清理和修訂有關法律、法規，完善非公有制經濟在主體、產權、交易、稅收、交易、就業等方面的法律法規，推動非公有制經濟的發展。

第三，非公有制經濟的健康發展依賴于憲法體制的發展與完善。有關非公有制經濟憲法規范的形成只是發展非公有制經濟的基礎，并不能自動地得到實現。只有在憲法實施的過程與環境中，非公有制經濟才能獲得正常發展的依據與基礎。從發展非公有制經濟的基本要求看，現行的憲法規范體系也存在不完善的地方，如私人財產權的保護是發展非公有制經濟的重要權利基礎，沒有財產權的有效憲法保護就不可能發展非公有制經濟。經過2004年修憲，私人財產權保護有了更明確的憲法依據，但私人財產權仍沒有明確規定為公民基本權利，缺乏基本權利屬性。

第四，非公有制經濟的發展過程中，應注意把握保護與限制的界限，依法對非公有制經濟實行監督和管理。盡管憲法規范對非公有制經濟發展表現出日益開放的功能，但對其管理和監督也是憲法規范本身發展的要求。如果只講保護，不講必要的限制，實際上是割裂了憲法規范的完整性。憲法保護非公有制經濟的合法的權利和利益，鼓勵和支持合法經營，為他們提供公開、公平和公正的發展市場經濟的環境。憲法文本中的合法利益的保護和依法管理是國家對非公有制經濟發展的基本政策和態度，不能片面理解為只保護，不限制。由于非公有制經濟本身的性質，國家需要引導和管理，需要把人權保護的原則和精神貫徹到非公有制經濟活動之中。我們必須承認，非公有制企業市場行為不規范的現象是比較嚴重的，在非公有制企業經營活動中，侵犯勞動者基本權利的問題值得引起關注，如不簽勞動合同、不按規定交納退休養老金，勞動時間長，待遇低，拖欠工資等涉及勞動者法律權利的問題是比較多的。

第五，在非公有制經濟憲法規范的實現過程中，應注意保持規范之間的統一性與協調性，建立憲法規范——法律規范——政策規范相統一的體系，政策規范只是實施法律規范的具體化，不能直接以憲法規范為基礎制定政策性規范，以形成嚴格的法律保護體制，避免因法律規范空缺而產生的規范體系的相互矛盾。[6]當憲法規范中對非公有制經濟做出相應的規定后，應盡快通過法律規范完成具體化的任務，然后再用行政法規和行政規章等規范性文件進一步具體化，盡可能避免直接以政策性文件來規定。[7]在憲法規范具體化的過程中，應重視憲法解釋功能，對涉及到非公有制經濟憲法規范的條款進行必要的解釋，以擴大非公有制經濟范圍，統一人們對憲法規范的認識。由于非公有制經濟條款經過了幾次修改，在原條文與修正案之間，不同時期做出的修正案之間也會出現不同的理解。如個體經濟和私營經濟作為非公有制經濟的地位是比較明確的，但‘等“字可能包含的非公有制經濟新的類型的認定不能由下位規范或政策隨意確定，必須通過憲法解釋或授權的規范來規定。又如個體經濟和私營經濟本身的含義發生歧義時，有效的方式仍然是通過憲法解釋，目前對個體經濟和私營經濟的解釋只是學理解釋或非規范性文件的解釋，不能反映權威性說明，甚至憲法文本中出現的”依法“中的”法“字也需要解釋的等。因此，在憲法實施過程中應積極發揮憲法解釋制度的功能，通過憲法解釋解決非公有制經濟發展中出現的各種疑義或爭議，建立以憲法解釋、憲法修改與憲法慣例并用的憲法運行機制。

注釋

[1]作者系中國人民大學法學院教授、法學博士

[2]《中國農村社會經濟典型調查》，中國社會科學出版社1987年版，第91頁。

[3]憲法修正案是否具有獨立規范價值是學術界有爭議的問題。從憲法解釋學意義上講，對某一憲法條文進行修改后產生的憲法修正案可以成為獨立的條款，可以單獨適用。現行憲法頒布實施以來，以憲法修正案的方式進行了四次修改。目前對憲法修正案的認識與具體運用并不十分規范，需要在實踐中不斷完善。如現有的31條憲法修正案之間也存在相互矛盾的地方，不能很好地加以引用，應當明確憲法修正案自身條文相互之間的關系；除了對原來的憲法條文進行修改之外，根據需要，憲法修正案可以作為獨立的憲法條文等。基于這種分析，憲法修正案第16條、第21條是有關非公有制經濟地位的統一的根據，其效力已代替原憲法條文第11條。

[4]在我國憲法文本中“國家”一詞出現了151次。

[5]2005年4月17日國務院頒布的“國務院關于2005年深化經濟體制改革的意見”中重點提到了“提高對非公有制企業的貸款比重，規范發展中小企業信用擔保體系問題，并為非公有制經濟提供公共服務提出了明確的要求。

[6]目前對非公有制經濟類型劃分的主要依據是1998年8月國家統計局、國家工商行政管理局聯合頒布的《關于劃分企業登記注冊類型的規定》和1988年國務院的《私營企業暫行條例》。

[7]2005年4月19日，國務院減輕企業負擔部際聯席會議要求“各地區、各部門，從八個方面對向私營等非公有制企業亂收費、亂罰款和各種攤派等行為進行重點治理。國家工商總局也出臺了促進非公有制經濟發展”21條“。這種思路仍然是以政策性調整為主的模式，缺乏統一性與有效性。