導語：人員自由及憲法學意義研究認一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內容提要：本文從憲法學的視角探討流浪乞討人員的遷徙自由。首先，本文通過簡要對比歐洲聯盟和美國公民權的異同，突顯公民權對統一國家的重要含義，以期對中國有所啟示。其次，文章將討論公民權、國家統一和法律平等在中國的憲法學意義，并論證國務院所廢止的收容審查制度違反了憲法保障的公民權和平等權利。最后，文章探討了遷徙自由的實現所要求的制度與觀念轉變，包括流浪乞討人員的遷徙自由帶來嚴重社會后果的可能性、防范不良社會后果的制度設計、制度改革所要求的觀念轉變以及司法機構對于保障貧民的遷徙自由的特殊重要作用。

關鍵詞：流浪乞討，遷徙自由，公民權

在歷史上，遷徙自由是市場經濟發展到一定階段的產物，并和公民權（citizenship）、法律平等和國家統一等憲法學概念緊密相連。在傳統封建秩序下，國家和公民權的概念是不完備的，因而遷徙自由作為一種法律權利也不存在。在某種意義上，每個封建領地都自成一個“國家”，不同莊園之間“老死不相往來”。在這種經濟和社會秩序下，外來人口自然是一般不受歡迎的陌生人。隨著經濟規模的發展和貿易往來的增加，閉關自守的封建觀念和制度不再適合新的社會條件，遷徙自由的概念才逐漸發展起來。同時，資本主義經濟的發展也產生了諸如美國和法國的民族國家（nation-state），國家憲法最終保障公民享有在國內自由遷徙的權利。

然而，遷徙自由并不是絕對的。即使在同一個國家、同一部憲法的表層下，仍然存在著貧富兩個實質不同的“民族”或“國家”。[1]盡管這種“國家”的疆界是無形的，但它產生了有形的限制。在很長時間內，至少對于一無所有的流浪乞討人員來說，遷徙自由可以受到地方政府的任意限制和剝奪，因而名義上統一的國家實際上存在著許多不容跨越的“國界”。

本文從憲法學的視角探討流浪乞討人員的遷徙自由。首先，本文通過簡要對比歐洲聯盟和美國公民權的異同，突顯公民權對統一國家的重要含義，以期對中國有所啟示。其次，文章將討論公民權、國家統一和法律平等在中國的憲法學意義，并論證國務院所廢止的收容審查制度違反了憲法保障的公民權和平等權。最后，文章探討了遷徙自由的實現所要求的制度與觀念轉變，包括流浪乞討人員的遷徙自由帶來嚴重社會后果的可能性、防范嚴重社會后果的制度設計、制度設計所要求的觀念轉變以及司法機構對于保障貧民的遷徙自由的特殊重要作用。

一、遷徙自由-美國和歐盟對比

1.遷徙自由的發展

進入中世紀后，歐洲各國對流浪乞討行為規定了嚴格的控制。從14世紀開始，英國就建立了地方濟貧系統，一方面對當地貧民給予基本救助，另一方面對外來貧民實施嚴格的收容遣返。英國的管理體制被殖民者帶到美國，并在獨立后成為美國地方法律的一部分。[2]即使后來制定的聯邦憲法也沒有明確規定遷徙自由，因而流浪人員可受到地方政府的任意管制。歐洲大陸的措施也大同小異。直到19世紀的制典運動之前，歐洲大陸一直采用查士丁尼的羅馬法。在流浪乞討問題上，法國具有和英國類似的考慮，只是在處理方式上更為人道和細致一些。根據法國刑法典的規定，如果地方沒有為窮人提供公共救助，那么乞討并不犯法；但如果地方已經提供了貧困救助系統，那么乞討將被處以3-6個月的徒刑，然后送往收容所（depotdemendicite）。屢教不改的流浪漢將受到1-3個月的監禁，且如果他們是在自己的法定居住地以外的地區被抓獲，可處以6個月到2年的徒刑。[3]

隨著地區貿易往來和經濟一體化程度的不斷提高，國家統一和公民權的概念越來越受到普遍接受。美國的遷徙權就是在這個背景下逐步發展起來的。然而，如果普通人的遷徙自由一直為地方政府所默認，貧困人員的遷徙自由卻經歷了一個漫長曲折的過程。在這個意義上，貧民并不能算是完全意義上的“公民”。內戰結束后，1868年的第十四修正案規定了聯邦“公民權”，并要求各州保證向所有人提供“法律的平等保護”（equalprotectionoflaw），但這并沒有改變當時流行的對貧困人口的普遍成見。只是在此后將近一個世紀的漫長歷程中，美國才逐步確立了貧困人口的遷徙自由。尤其是經過1920年代末的經濟大蕭條后，美國社會普遍轉變了對流浪乞討的看法。到第二次世界大戰，聯邦法院開始通過州際貿易條款限制各州與地方控制窮人遷徙的法律。此后，法院又通過第十四修正案的正當程序和平等保護條款，撤消了某些禁止窮人流浪以及對新居民的社會福利施加不合理條件的地方規定。嚴格地說，直到1960年代末，美國窮人的遷徙權才通過最高法院的判例最終確立下來。這段歷史告訴我們，遷徙權是市場經濟和人權意識發展到一定程度的必然產物。在法制統一的國家里，它是公民權的題中應有之意，因而應當受到憲法保障。遷徙自由的憲法保障不僅對于市場經濟的發展是必要的，而且也是國家統一和公民平等的重要體現。

在經濟自由化和一體化的背景下，對遷徙自由的限制受到越來越嚴重的挑戰與沖擊。不僅各國國內逐漸放松了對遷徙的限制，而且國家和國家之間形成聯盟，在更大的范圍建立起有限意義的“公民權”。在1950年代成立后，歐洲經濟共同體的規模逐漸擴大，且成員國之間的人員流動所受的限制越來越少。1993年的《歐洲聯盟條約》建立了“歐洲公民權”的概念，使得成員國公民在聯盟范圍內的遷徙權受到了憲法保障。申根協定（SchengenAgreement）在大多數成員國之間取消了國界。[4]作為四大自由（FourFreedoms）之一，人員流動自由進一步保障一個成員國的工人及其家屬可以自由遷徙到另一個成員國。這些措施打破了歐洲的傳統國界，逐步將各成員國融入一個統一的大家庭。

2.福利移民-遷徙自由的試金石

在美國聯邦和歐洲聯盟，遷徙自由都和聯邦或聯盟公民權聯系在一起。由于公民權不取決于人的財富，窮人和富人似乎可以同樣自由地遷徙并在別處定居。對于加入聯邦憲法的各州或國際條約的各成員國，地方政府對于個人遷徙權的限制是有限的，因為憲法或條約經常保護個人在不同州或國家自由旅行的權利。然而，美國和歐洲聯盟都面臨著理想和現實之間的矛盾：一方面，遷徙自由權需要獲得憲法保障；另一方面，地方政府又有必要保證本地的福利系統有足夠資金提供最基本的生活保障。在歷史上，許多美國的州和歐共體的成員國都反對這種自由遷徙權。尤其是經濟比較發達的地區總是擔心其相對富裕的生活將吸引貧困地區的公民，因而認為大量公民為了獲得福利待遇而涌入本地，將耗盡本地社會福利系統的資源。為了防止這種“福利移民”（welfaremigration），美國和歐洲的地方政府認為它們有必要限制其它地區的窮人在本地建立居留權。但隨著歷史的發展，美國對這個問題的處理和歐洲顯著不同。如上所述，美國今天的窮人幾乎享有不受限制的權利在其所選擇的州建立居留權，州政府無權出于財政擔憂而禁止這類“福利移民”。[5]

作為邦聯政體，歐洲聯盟至今還沒有發展到這一步。各成員國仍然有權限制聯盟公民-包括窮人-的遷徙，且看來在短期內尚不會實現完全的遷徙自由。[6]一般來說，需

要救濟的個人不能在其它成員國建立居留權，絕大多數歐洲聯盟的成員國不允許貧民自由遷徙。因此，生計沒有著落的貧民還是沒有這項權利。在這個意義上，貧民仍然不是完全意義上的“歐洲公民”。共同體條約第39條只是保障工人的流動自由，且成員國法律所規定的最低工資將保證工人收入不低于當地的最基本生活水平。對于工資低于基本生活水平的半時工人，歐洲法院平衡了工人的流動自由和成員國的需要，判決他們并不是絕對不可以建立居留權，但有關工作必須是“有效和名副其實”（effectiveandgenuine）的，而不純粹是“微不足道和附帶”的。歐洲法院并沒有說明工作多長時間才能構成“有效和名副其實”的工作，但判例法表明半時工人必須至少工作正常全時工作的一半時間才能建立工人身份。[7]

美國和歐洲對遷徙自由的處理之所以不同，主要是因為美國是一個統一的國家，聯邦憲法為每一個公民保障了自由遷徙和旅行的權利。美國的遷徙自由產生于聯邦憲法中的平等保護條款、公民權條款以及優惠與豁免權條款，從而使最高法院具有文本依據承認貧民的遷徙自由以及獲得福利的平等機會。在美國憲法意義上，遷徙權不僅是經濟自由化和一體化所要求的結果，而且是一項重要的個人基本權利。聯邦最高法院在1958年的一項意見中指出，遷徙權對于一個人來說“就和選擇吃什么、穿什么或讀什么”一樣重要。[8]因此，美國法院明確承認，個人的遷徙自由要比“牛群、水果、鋼鐵和煤炭的跨州界移動”受到更高程度的保護。[9]相比而言，歐洲的遷徙自由則直到最近才具備這樣的文本依據，且遷徙權仍然在很大程度上從屬于經濟一體化過程。歐盟公民權以及所有公民的流動自由只是1993年《歐洲聯盟條約》的結果，而且還是建立在具備充分經濟資源和健康保險的條件之上。最后，兩國的福利保障結構也大相徑庭：在美國，聯邦資助發揮一定的作用，最高法院的推理也是基于“沉浮與共”的基礎上；[10]在歐洲，公民福利仍然被認為是對經濟發展的負擔，并且這一負擔應該完全由成員國自己而非共同體承受。在這個意義上，聯盟仍然是一個“各國自掃門前雪”的松散邦聯實體，而不是一個各成員國“沉浮與共”的大家庭。要充分保障歐洲貧民的遷徙權，只有等到有一天歐洲聯盟制定了一部憲法，從而將遷徙自由擴展到社會的最低階層，那么共同體就不再只是不同國家組成的“聯盟”，而是和美國類似的真正意義上的“聯邦”國家。[11]

二、走向公民權的統一保障-對中國遷徙自由的含義

歐美憲政經歷表明，遷徙自由是公民權的重要組成部分。在一個政治與法律統一的國家里，公民應該有權選擇到任何適當的地方生活或工作。這是公民權的自然含義。如果居住在一個地方的人只有在具備戶口、簽證或其它法律證件的情況下才能到另一個地方合法定居，那么自然的推論只能是這兩個地方分屬兩個不同的“國家”。

和歐洲聯盟不同，中國一直是一個統一的國家；事實上，作為一個單一制國家，中國的統一程度理應比美國等聯邦制國家更高。盡管1982年憲法沒有明確提到“遷徙自由”，[12]但憲法所賦予的公民權以及“在法律面前人人平等”的權利至少隱含著一定程度的遷徙自由。不論是城市還是農村，各個地區都是中國這個大家庭的組成部分，因而一個地方不能隨意排斥來自另一個地方的公民。改革開放以來，中國的農村和城市面貌都發生了巨大變化。但在一個農業大國的現代化過程中，農村的就業容量越來越體現出其固有的局限性。大量農民離開農村到城市尋找更適當的就業機會，顯然符合經濟改革的大趨勢，也是改革的自然結果。[13]當然，現代化必然是充滿坎坷甚至沖突的社會過程。在這個過程中，大多數農民將通過市場機制靠自己的勞動為社會作出應有的貢獻，因而保障這些人的遷徙自由不僅關系到他們的個人權利，而且也是社會與經濟改革的要求。還有一些農民或城市居民則沒有那么幸運，他們自覺或不自覺地進入流浪乞討的行業，從而成為城市及其居民的負擔。鑒于以上對美國憲政經歷的討論，本文的基本觀點是，地方政府沒有權利向流浪乞討人員一概關閉大門，也不能簡單地將流浪乞討人員遣返原籍了事。美國歷史告訴我們，遷徙自由是市場經濟和人權意識發展到一定程度的必然產物。在法制統一的國家里，它是公民權的題中應有之意，因而應當受到憲法的實質性保障。遷徙權的憲法保障不僅對于市場經濟的發展是必要的，而且也是國家統一和憲法平等的重要體現。

1.遷徙自由的憲法意義

遷徙自由的存在提醒我們都是同一個國家的公民，并通過同一部憲法聯系在一起。歐美經驗都表明，憲法統一和遷徙自由無疑有利于市場經濟的發展，但這只是次要的。更重要的是，憲法為國家的政治統一提供了法律框架，而遷徙自由是政治統一的必然結果。它將不同地區聯合起來成為一個統一的民族，并防止國家的“巴爾干化”。[14]在這個意義上，遷徙自由不僅是一項個人權利，而且對國家統一具有重要意義。只有充分保障遷徙到領土內的任何地區的憲法自由，我們的公民才能真正被認為是生活在一個法律上統一的國家之內。國家憲法必須保證，體現于公民權和遷徙自由的國家統一不會被形形色色的地方限制所割裂。

值得指出的是，本文的探討主要限于窮人的遷徙自由。[15]在歷史上，窮人的遷徙自由是最令人擔憂的，因為普通人的遷徙往往和工作原因的人口流動聯系在一起，因而對于國家的整體經濟發展具有積極意義，且可能給地方經濟帶來好處，而窮人的遷徙則正好相反-他們一般給地方帶來經濟和社會負擔，對于整體經濟發展的作用也并不明顯。這是為什么即使在承認一般人的遷徙自由的國家里，窮人的遷徙自由仍然可能受到限制甚至剝奪。內戰之前的美國是如此，歐洲聯盟今天還是如此。中國二十多年的改革開放增加了地區之間的人口流動，放寬了傳統戶籍制度的限制，但是就在不久之前，流浪乞討人員仍然面臨著被遣返原籍的命運。本文要說明的是，在市場經濟的大趨勢下，這項限制人身自由的封建制度應該是一去不復返了。

這是一個統一國家的憲法所提出的基本要求。1982年憲法第33條規定，凡是具有中國國籍的人都是中國“公民”，“公民在法律面前一律平等。”不論出生或生活在什么地方，也不論個人的經濟狀況如何，公民的基本權利都應該受到憲法的平等保護。收容遣送制度的問題不僅在于制定主體（國務院）不適格，[16]更重要的是在于它和憲法保護的公民權和平等權發生了不可調和的抵觸。在一個統一國家的憲法框架內，“公民”可以去法律沒有明確禁止的任何地方生活或工作，而不受地方規定的阻礙；否則，國家“統一”的意義就成為一個值得深思的疑問。貧困狀況并不剝奪一個人的公民權。作為“公民”的一分子，流浪乞討人員也和那些到異地打工的民工、求學的學生或調動工作的其他公民一樣有權去他們想去的地方，而不遭到任意的扣留和遣送。對這項權利的剝奪不僅將他們降格為國家的“二等公民”，而且也必然造成他們不能像其他公民一樣獲得“在法律面前一律平等”的待遇。收容遣送制度意味著公民中至少某些人不具備這項憲法權利，因而不可能符合憲法對公民權和平等權的保障。

2.收容遣送制度的違憲性

在這個意義上，國務院對《收容遣送辦法》的廢止是一個符合憲法精神和時代要求的舉措。收容遣送是一項起源于封建秩序的制度，其前提是各個地方為自己的窮人負責。在生產力和交通水平落后的封建時代，封建主的莊園就相當于一個獨立王國，莊園的主人在獲得農奴勞動的同時有義務維持他們的生計；不同地區之間彼此不承擔責任，就和今天美國沒有法律義務救濟中國的窮人一樣。[17]中國在很長時期內也處于這種狀態，計劃經濟極大禁錮了人們的自由。但時代不同了，經濟和貿易的發展以及交通狀況的不斷改善將全國各個地區帶入一個聯系越來越緊密的網絡。人口與貨物的跨地區流動越來越頻繁，因而封建時代那種靜止和僵化的社會假定越來越不合時宜了。同時，自給自足的傳統經濟模式早已被打破，各個地區之間的相互交流和相互依存不斷增加，因而城市不能在接受農村經濟往來的大背景下繼續拒絕和農村的人口往來。在某種意義上，城市的繁榮直接得益于農村經濟的存在，因而也應該為解決農村問題承擔部分義務。

收容遣送制度還建立在一個傳統的潛在假定之上，也就是流浪者和乞丐的命運主要是由他們自己的懶惰、愚昧或偶然不幸造成的-總之，他們是一群不值得尊重的人，因而國家的制度安排也沒有必要尊重他們作為公民的權利。但這種傳統假定顯然是站不住腳的，因為中國的人口流動問題帶有顯著的制度性因素。由于人口基數巨大，農民數量太多，可耕種土地面積極為有限，許多農民處于一種非自愿失業狀態，而由于缺乏必要的教育和技能，他們來到城市后未必能及時找到維持生計的工作。[18]既然這種狀況主要是由制度而非農民個人造成的，社會應該承擔起主要責任。事實上，在經濟發展過程中，流浪人口已經為既不是由他們個人造成的原因也不是他們個人所能控制的狀況付出了代價，因而更不應該因此而進一步受到政府的歧視和懲罰。無論如何，中國的改革發展不能再沿用幾百年以前的英國濟貧政策。

更為根本的是，流浪乞討所反映的是城鄉發展不平衡的社會問題，而收容遣送沒有在任何意義上解決這個問題。它只是將農村的貧困人口束縛在土地上，讓城市居民繼續在忽視農村命運的同時享受部分由農村所帶來的舒適生活。當然，維護城市居民的健康、安全和舒適是重要的，但這并不表明城市可以采取任何措施處置流浪人口。必須強調的是，流浪人口問題并不是哪一個地區的問題，而是屬于整個中國的問題，因而并不隨著遣返原籍而自動消失。雖然流浪乞討的治理以及外來貧困人口的資助對特定城市產生了財政方面的壓力，地方政府有義務幫助國家解決現代化過程所伴隨的社會問題。尤其是相對富裕的城市應該認識到，改革開放給它們帶來的好處是在國家統一的大環境下獲得的，因而盡管富裕地區可能更容易吸引流浪乞討人員，它們沒有權力簡單地對這些人關閉大門，從而對整個國家在改革過程中遇到的社會問題視而不見。在這個意義上，全國各地構成了一個“沉浮與共”的大家庭；任何地方的政府都對來到當地的貧困人口負有一定的義務，不能一概遣返了事。[19]

當然，遷徙自由的概念是廣泛的，收容遣送制度的廢止并不意味著中國已經滿足了其它方面的憲法要求。公民權和遷徙自由的憲法保障還表明，所有對自由遷徙構成直接或間接障礙的歧視性待遇都可能涉嫌違憲。筆者在此不能進一步討論本文的論點對戶籍管理制度的含義。和取消收容遣送制度的大趨勢相一致，中國顯然應該逐步放松戶籍管制，并以地方財政力所能及的速度取消戶口所在地對公民待遇造成的差別。[20]中國目前顯然沒有條件像美國那樣建立“福利聯邦”（welfarefederalism），因而戶籍仍然將在相當長的一段時間內影響公民的福利待遇，但這并不意味著地方政府可以采取任何歧視性措施。[21]美國經驗表明，地方政府可以為了管理需要對公民的地方選舉權和社會福利權規定一定的居住期限，但有關規定不得對公民的憲法權利構成不合理的負擔。地方規定不能純粹是為了歧視外來人員，或阻止他們來到當地享受當地資源。在一個統一的國家里，地方沒有排斥鄰居的權力，中央也不得授予地方這類權力，因為無論是中央立法還是地方立法都不得侵犯憲法保障的公民權和人身自由。作為國家統一的象征，憲法打破了地方割據的界限，并授予所有公民充分自由流動的權利。人口的自由流動給國家帶來整體上的繁榮，同時也可能給某些地方帶來比其它地方更重的負擔，而這種負擔是一個統一國家的憲法框架所必須承受的代價。

3.憲法價值與現實需要之間

當然，憲法權利并不是不顧經濟條件和社會后果的抽象存在。如果流浪乞討人員的遷徙自由確實意味著中國城市的嚴重失序和貧困化，那么這項自由顯然必須在現階段受到限制。但同樣顯然的是，對自由的限制必須建立在確鑿的證據之上，光是憑借想象和對流浪乞討的厭惡或恐懼是不夠的。且完全意義的遷徙自由究竟會產生什么社會后果，在很大程度上取決于國家的制度和政策安排。如果只要獲得上海戶口就意味著那里最窮的人也可以獲得遠高于農村水平的生活，那么在戶籍制度完全取消、貧困人口可以自由遷徙的情況下，農村貧民必然會源源不絕地為了那里的福利而來到上海，給上海的繁榮和秩序產生巨大隱患。然而，如果國家對所有生計無著的公民所給予的最低保障在全國范圍內大致均等，上海貧困人口的生活水平不至于比邊遠農村高那么多，那么大規模的“福利遷徙”就不太可能發生。這可能意味著上海最低生活水平將有所下降，但筆者認為，這種大致統一的最低保障水平正是我們的憲法所要求的，且平等本身解決了遷徙自由所可能產生的社會問題。不論如何，就和美國或其它國家一樣，我們面臨著憲法價值和現實需要之間的矛盾，而這種矛盾必須通過妥善平衡社會不同群體的利益加以解決。憲法不能忽視現實，但現實也同樣不能忽視憲法價值。

當然，濟貧對于任何國家而言都是一個難以解決的問題，而且問題的嚴重程度和具體的解決方案都取決于一個國家經濟發展的狀況。中國經濟仍然處于發展中階段，許多地方政府并不富裕，因而難以接受大量涌入的農村貧困人口。為了保護地方健康和秩序，地方政府可以將貧困資助維持在基本生活的最低水平，并對流浪乞討行為規定某些限制。但既然不同地區都是中國這個大家庭的成員，各地政府都受到同一部憲法約束。地方政府不能一概拒絕外來貧困人員，也不得對他們采取冷漠無情的態度。不論他們的身份、狀況和原籍如何，他們必須受到國家憲法為所有公民平等保障的基本禮遇。

對于遷徙自由的最大憂慮仍然是“福利移民”對社會秩序和地方生活水平的影響。尤其是在中央集權的計劃經濟體制之下，城鄉差距被人為拉大。[22]長期以來，二元戶籍制度限制農民進入城鎮競爭就業，從而犧牲了農民的就業權，而基礎設施和教育建設的負擔則被留給農民自己。為了保障城市人口的生活，中央對主要農產品價格實行嚴格控制。尤其在形成“市管縣”體制后，農村的社會經濟資源與資本主要被市所汲取；農業利潤非但沒有為農村的經濟發展作出有效積累，反而導致農村地區經濟和社會發展的日益落后。[23]改革開放后，土地承包制一開始改善了農民待遇，但并沒有從根本上解決問題。中國的農業人口仍然很多，而耕地資源相對人口而言相當貧乏。[24]再加上農村土地的集體產權界定不明，農民并沒有獲得對土地的所有權或完全意義上的使用權，致使違法征地現象大量存在，許多農民因此而喪失了基本生計。另一方面，大部分農村的社會保障制度仍未建立起來，兒童與青少年的義務教育也沒有完全落實。這種制度安排必然產生巨大的城鄉貧富差距。雖然生活在同一個國家里，農民和城鎮居民都是憲法意義上的“公民”，但在許多地方，城市和農村實際上是截然兩個“世界”。

在這種情勢下，筆者并不能排除下列可能性：如果放松戶籍控制，賦予生活在農村的貧民以完全的遷徙自由，大量農村人口將為了追求更好的生活而流轉到城鎮，使當地財政不堪重負，降低城鎮生活水準并引發嚴重的社會混亂。在這個意義上，賦予完全意義的遷徙自由顯然是不明智的“兩敗俱傷”之舉，因為這種理想化的“自由”是不可維持的，農村失業人口的大量涌入將遲早摧毀中國的各大城市，因而非但城市人口不能再享受優裕的生活，而且來自農村的流浪人口也將享受不到城市的繁榮。然而，目前不能完全放開，并不意味著現狀就是合理或合憲的，也不意味著我們不應該或不能夠通過制度和觀念的逐步轉變改進現狀。憲法為我們規定的目標是清楚的：不論出生或生活在什么地方，每個公民都應該享有平等的憲法權利；作為同一個國家的公民，任何人都不應該受到制度的歧視。憲法的平等原則禁止任何政府人為和任意地將公民劃分為不同的群體，并為了某些群體的利益而犧牲其他群體的利益，或為了維護某些群體的優越地位而禁止其他群體進入并分享國家賦予的利益。問題是如何在維持社會基本秩序和繁榮的條件下實現憲法平等。

三、制度與觀念的轉變

要防止遷徙自由造成社會失序，關鍵在于縮小城鄉實際生活水平的差別，逐步取消由制度和政策人為造成的差別。除了目前所提倡的通過各種方式增加農民收入之外，[25]筆者認為應該在制度和觀念上完成以下幾個方面的轉變。

1.國家立法政策

首先，糾正剝奪農民生計的制度性缺陷，保證農民對土地的所有權和使用權。這是中國解決農業問題的根本所在，因為土地是農民安身立命的基礎。如果不能從制度上保障農民對土地的所有權和完全意義上的使用權，那么就不可能保證農村的基本穩定。雖然自改革開放以來，農民通過責任承包制獲得了對土地的有限使用權，但不論是對于保證農民心理上的穩定還是對于杜絕資源使用過度的短期行為，這種權利的保障都是遠遠不夠的。土地所有權的缺失或虛置同時導致了大量的資源浪費，濫竽充數的工業開發進一步壓縮了農民的生存空間。近年來，全國各類開發園區過多過濫，土地閑置率過高，導致土地資源嚴重浪費，農民失地失業。有些地方以各種名目拖欠、挪用、截留土地補償費，滋生了大量土地違法案件和貪污腐敗行為，引發了愈演愈烈的社會矛盾，成為影響農村社會穩定的重要因素。[26]不彌補這些制度上的疏漏，農村就不可能成為農民安定的棲息地，因而也就不可能從根本上制止農村向城市的源源不絕的遷徙。2004年的憲法修正案強調政府在土地征收或征用過程中應該“給予補償”，從而為“三農”問題的解決提供了契機。

其次，取消歧視農村、優惠城市的國家政策，逐步放開農產品價格，通過市場機制而不是行政命令來協調農民和城市居民的利益。同時，中央應該在全國范圍內提供統一的最低社會保障，實現“老有所終，壯有所用，幼有所長，矜寡孤獨廢疾者，皆有所養”的大同理想。[27]或許有人會反對說，現有的國庫資源太有限，因而不足以給廣大農民提供統一的社會保障。確實，目前農村社會保障的主要障礙是缺乏資金來源，而資金匱乏直接制約了相關制度的發展。[28]然而，既然農民和城市居民都應該是享受平等憲法權利的公民，國家就不能在人為維持城市繁榮的同時漠視農村的基本福利。因此，只要中央政府從國庫中拿出任何資金來資助城市的貧困居民，那么它就必須對農民也一視同仁，否則它就不符合憲法第33條規定的“公民在法律面前一律平等”的基本原則。[29]如果中央目前沒有足夠的資金，它完全可以通過征稅實現這個目標。即便國家選擇不直接介入任何社會保障的供給，它也應該積極促成農村社會保障制度的建立。事實上，2004年的憲法修正案已經明確要求“國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度”，表明中國已經意識到建立統一社會保障制度的必要性。憲法平等原則的必然含義是，如果中央直接介入社保問題，那么它就必須平等對待全國各地的城市和農村居民。在目前的經濟發展條件下，這意味著國家只能為每一個公民提供最低限度的社會保障。如果有些城市愿意給本地居民提供更多的福利，它們無疑有這個權利，但根據平等原則，它們不得將因此“慕名而來”的外地人拒之門外，也不得拒絕給流浪乞討人員提供維持生存的必要救助。

當然，富庶的城市可能因此而不敢為本地居民提供過高的基本保障，以免“吸引”過多的外來貧困人口。但筆者認為，如果這是公民權和平等權的必然要求，那么地方政策就必須受到相應限制。畢竟，在一個統一的國家里，在同一部憲法的統治下，地方政府不能為所欲為，地方自主權的行使不能違背憲法的基本價值。我們不能在接受了一部規定公民平等的憲法之后，還天經地義地認為城市生活就應該比農村更好，沿海地區的生活就應該比內地更好，并通過政府對內地或農村的公民過來追求更好的生活設置重重制度障礙，否則就等于自相矛盾了。如果一個中國人顯然沒有權利自由自在地到美國的任何地方追求更美好的生活，那么她顯然有權利在自己的國家里這么做，而不受政府的阻礙和干預。

2.地方民主制度

要從根本上解決農民負擔問題，必須完善地方民主自治，讓農民決定自己的命運，并允許農民自由組成社團以倡導和保護自己的合法利益。除了那些因本身過分貧困而不能維持基本政府開支的地方之外，[30]“三農”問題的根本癥結在于農民不能決定對自己征收的稅費，而規定各種苛捐雜稅的地方政府并不直接向農民或其選舉產生的代表負責。在很大程度上，“三農”問題的存在體現了傳統的管理模式，忽視了“執政為民”的基本思想。歸根到底，縣鄉鎮等政府單元的存在是為了地方人民的福利，農民所交納的稅費最終也應該被用在農民自己身上。既然如此，農民就應該對自己愿意承受什么樣的負擔具有發言權：如果他們愿意獲得更好的子女教育、更高的社會保障或更可靠的治安環境，那么最終是他們自己“破費”；如果他們更在乎自己的收入，那么他們就得在生活質量上更“將就”一些。不論如何，這應該是農民自己決定的事情，而農民只有通過選舉制度，保證自己對制定稅費政策的地方官員具備某種控制，才可能對自己的錢袋具有發言權。這樣，如果地方政府規定了不合適的稅費，對當地農民造成了過分沉重的負擔，或政府在花錢上大手大腳，揮霍了農民的錢財而沒有提供相應的服務，那么這類政府官員自然將在下次選舉中遭到淘汰。目前，中國地方人大選舉還很不完善，且地方人大對政府預算還沒有發揮應有的控制和監督職能。[31]2004年的憲法修正案統一了地方人大代表的任期，只能算是在人大制度改革的方向上邁出了一小步。在完善地方民主代議制的方向上，中國還有一段很長的路要走。但只要民主制度不完善，就不可能從根本上解決“三農”問題。

3.司法機構的作用

美國經驗表明，只有國家統一和公民權利的憲法規定是不夠的。如果得不到有效的實施，憲法的承諾注定是空洞的。聯邦憲法第四條規定了各州公民的“優惠與豁免權”。從字面上看，這項條款可以被理解為賦予各州公民以廣泛的遷徙自由。然而，最高法院卻采取了相當狹義的解釋，結果判定了“優惠與豁免權”條款的“死刑”。1868年的第十四修正案明確定義了“合眾國公民”，但最高法院的判例再次拒絕對“公民”賦予任何實質性權利。從1868年通過到今天，美國憲法并沒有增加關于公民自由遷徙的條文，但遷徙自由卻隨著司法解釋而發生了實質性變化。這段漫長的歷史充分說明，憲法權利離不開司法機構的實施與保障。這個論斷尤其適用于流浪者，因為他們一般不能有效參與民主政治過程，因而不能通過改變立法來保護自己的權利。在這種情況下，司法保障可能是他們的憲法權利獲得尊重的唯一希望。

中國的流浪乞討人員也面臨著同樣的困境。他們目前唯一所能期望的是社會同情，但由于他們不可能組成一支有效的社會力量，流浪者的權利終究得不到可靠的制度保障。當然，由于選舉制度發揮的作用有限以及結社自由受到限制等原因，一般的城市居民也會遇到同樣的問題，譬如對拆遷補償方案不滿意的拆遷戶也往往不能有效地影響政府機關以充分考慮他們的利益，但他們還是比和流浪乞討人員具有多得多的政治資源。相比之下，一個舉目無親、孤立無援的流浪者最容易遭到地方政府甚至整個當地社會的敵視，因而最需要憲法和法律的保護。在這個意義上，流浪者構成了“分散和孤立的少數團體”，[32]特別需要司法保護。就和普通公民的權利保障一樣，要防止流浪者的公民權和遷徙自由受到地方政府的過分限制，有必要建立適當的司法審查制度，授權司法機構不斷通過實踐中出現的個案界定地方權力的邊界。沒有司法實施，憲法為所有公民提供的統一權利保障就必然被形形色色的地方規定所打破，一個所有公民“在法律面前一律平等”憲政秩序也就注定難以實現。

當然，和美國聯邦法院有所不同的是，中國的法院系統目前普遍存在著地方保護主義傾向。造成這種現象的主要原因是地方政府對地方法院在人事和財政上的控制。根據中國1982年憲法的規定，地方人大及其常委會決定地方法院領導人的任免，且“地方各級人民法院對產生它的國家權力機關負責”。（第128條）[33]更重要的是，盡管司法改革一度提議要改“條塊結合、以塊為主”的傳統管理模式為垂直管理模式，以中央財政系統給各級法院直接提供的“皇糧”取代目前主要由地方財政提供的“雜糧”，這項改革至今沒有尚未取得這個效果，且由于種種原因，目前看來完全實施垂直模式的可能性并不大。地方政府對地方法院的人事和財政控制無疑導致了司法地方保護主義，使法官因顧慮失去職位、福利待遇或辦案經費而不得不在審判過程中偏向地方利益。事實上，這種現象在美國也同樣普遍，只是美國通過聯邦和各州兩套獨立與平行的法院系統解決了這個問題。在1816年的“地產充公案”，[34]聯邦最高法院確立了聯邦法院對涉及聯邦問題的案件具有最高管轄權的基本原則。因此，如果地方法院對涉及聯邦公民權的問題判決不公，當事人可以上訴到聯邦法院，而聯邦法院在人事和財政上均獨立于地方政府，因而不會出現地方保護主義現象。

在現階段，司法地方保護主義問題仍然得不到根本解決，因為中國不可能通過聯邦主義司法體制以隔絕地方保護主義影響，而在一套法院體系下，地方法院難免或多或少地對地方利益有所偏向。但這并不表明中國在公民權和遷徙權等憲法保障問題上只能無所作為。盡管地方法院在人事和財政上受到同級政府的控制，上級法院并不受這種控制的影響，因而地方保護主義程度應該相對較小。因此，如果蘇州市的司法機構不能充分維護流浪乞討人員的遷徙自由，公正地審查市政府或人大對遷徙自由的限制，那么當事人可以將市的有關規定上訴到江蘇省的審查機構，并期望問題能得到更為公正的解決。[35]

總之，和美國一樣，中國1982年憲法文本也沒有明確規定公民的“遷徙自由”。事實上，即使存在這樣的憲法條文，沒有司法機構的有效實施，那么流浪乞討人員的遷徙自由仍然是一句空話。然而，美國經驗表明，遷徙權作為公民基本權利早已隱含在“公民權”的概念之中。因此，即便以后的憲法修正仍不加入“遷徙自由”，司法機構也完全可以從“公民”、“平等”和“人權”等普遍憲法概念中“讀”出這項基本權利。

綜上所述，解決農村問題的根本辦法不是將農民的手腳捆在土地上，而是使廣大農村成為一個更適合人生存的地方；不是剝奪農民的遷徙自由，而是通過更好地落實憲法的平等原則來避免遷徙所可能帶來的社會問題；不是延續犧牲農村、發展城市的長期政策，不加反思地默認制度長期造成的城鄉差別的合法性，而是通過制度變革逐步消除我們這個統一的國家里現已存在的種種無形的“國界”。即便政府不能采取積極措施減少城鄉差別，那么它至少也必須避免通過歧視性的制度和政策主動剝奪農民作為公民的基本權利；否則，我們習以為常的制度、政策和政府行為就是在漠視憲法的存在。作為第一步，我們首先要在觀念上確立農民的憲法平等地位。至少絕大部分生活在城市的憲法學者們必須從優裕的“象牙塔”中醒來，更多地關注占這個國家2/3之多的農村人口的實際憲法權利，充分意識到歧視農民的制度和政策是一種“憲法上的反常現象”（constitutionalanomaly）。如果這個國家的公民待遇仍然取決于她出生或生活在什么地方，而我們卻仍然對此無動于衷，或暗自慶幸自己沒有成為制度的犧牲品，那么這只能意味著我們離憲政下的文明狀態還很遙遠。但筆者還是希望，我們能夠通過憲政逐步進入這種文明狀態，擺脫地方各自為戰、互相堤防的局面，不斷走向一個城市和農村、內地和沿海、發達和落后地區共同繁榮發展的國度。盡管地區差異和貧富不均將必然存在，高山流水荒漠將繼續帶來交通困難，但在這個國家的疆域內不存在阻隔公民自由流動的制度和法律障礙。不論出生在什么地方，任何公民都享受著同樣的憲法權利，都有自由選擇到國內的任何地方工作和生活，即便是流浪者也不例外。只有到那個時候，我們才真正實現了憲法下的平等與統一。

參考文獻：

[1]也就是所謂的TwoNations，是指貧富兩個懸殊巨大的階層所構成的無形“國家”。在這兩個“國家”里的人過著兩種完全不同的生活，享有完全不同的實際權利和待遇。

[2]參見GeraldNeuman，StrangerstotheConstitution：Immigrants，Borders，andFundamentalLaw，PrincetonUniversityPress（1996），p.150.

[3]參見A.P.vanderMei，FreedomofMovementforIndigents：AComparativeAnalysisofAmericanConstitutionalLawandEuropeanCommunityLaw，19ArizonaJournalofInternationalandComparativeLaw803.

[4]PaulCraigandGráinnedeBúrca，EULaw：Text，Cases，andMaterials（3rdEd.），OxfordUniversityPress（2003），pp.751-753.

[5]見1969年的案例Shapirov.Thompson，394U.S.618.

[6]A.P.vanderMei，FreedomofMovementforIndigents：AComparativeAnalysisofAmericanConstitutionalLawandEuropeanCommunityLaw，19ArizonaJournalofInternationalandComparativeLaw803.

[7]Case53/81，D.M.Levinv.StaatssecretarisvanJustitie，1982E.C.R.1035at17.

[8]Kentv.Dulles，357U.S.116，126.

[9]Edwardsv.California，314U.S.160，177（1941）。

[10]這個詞語來自于卡多佐法官（J.Cardozo）在1935年的“牛奶價格案”的著名意見：“各州人民必須沉浮與共，并在長遠看來，繁榮和拯救在于聯合而非分裂。”（Baldwinv.G.A.F.Seelig，Inc.，294U.S.511）這項判決撤消了紐約州為了穩定州內牛奶市場價格而限制州外企業在州內競爭的做法。

[11]事實上，目前的西文名稱EuropeanUnion本身已經包含了“聯邦”的意思。美國聯邦憲法前言開頭就是“為了形成一個更完善的聯邦（Union）”，可見Union這個詞既可以譯為“聯邦”，也可以譯為“聯盟”。由于歐洲聯盟仍然不是一個完整意義上的國家，目前譯為“聯盟”是準確的。但如果將來Union的性質有所變化，歐洲制定了一部統一的憲法，那么即使名稱仍然依舊，其中文譯名應該變為“聯邦”。

[12]值得注意的是，1954年憲法原先提到了“遷徙自由”，但這項自由并沒有獲得實施。戶籍制度的建立和維持表明，遷徙自由在計劃經濟體制下不可能獲得實施。事實上，主要由于政治原因，1954年憲法本身在短短3年后便被廢置不用。見劉政：“1954年憲法施行三年后為什么被逐漸棄廢”，/gb/paper370/1/class037000003/hwz223130.htm（2004年5月4日訪問）。后來的幾部憲法-包括現行1982年憲法在內-均沒有提到遷徙自由。

[13]參見殷嘯虎、林彥：“我國法律關于遷徙自由規定的變化及其思考”，《法學》，2001年第6期，第10-14頁；曾祥華：“對遷徙自由的憲法學思考”，《政法論叢》2003年第6期。

[14]Balkanization，參見A.P.vanderMei，FreedomofMovementforIndigents：AComparativeAnalysisofAmericanConstitutionalLawandEuropeanCommunityLaw，19ArizonaJournalofInternationalandComparativeLaw803，at810-811.

[15]對于遷徙自由的一般討論，參見朱福惠：“論遷徙自由”，《憲法研究》（第一期），法律出版社2002年版，第462-467頁。

[16]根據《立法法》第八條，只有全國人大或其常委會才能規定包括收容遣送在內的“限制人身自由的強制措施”，且這項權力不得通過立法授予國務院行使。

[17]盡管這聽上去是天經地義的，但全球化的發展很可能會在不遠的將來改變這個現實，并在世界范圍內產生有限的公民權概念。至少，聯合國職能的加強和南北交流的深入意味著相對富裕的國家將越來越被認為應對相對貧困的國家負有某種援助義務。

[18]盡管憲法第46條規定：“公民有受教育的權利和義務”，但眾所周知的事實是，農村教育和城市教育是不可同日而語的兩個概念。

[19]這當然并不反對《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》目前規定的做法，也就是在自愿的前提下為不能在城市獨立生存的流浪乞討人員提供返回原籍的便利。

[20]這個問題近年來已經受到不少學者和實務部門的關注，參見薛江武：“對公民遷徙自由的立法思考”，《法商研究》，1994年第1期；李樹忠：“遷徙自由與我國戶籍自由改革”，《憲法研究》（第一期），法律出版社2002年版，第584-585頁。

[21]一種普遍的憂慮是戶籍制的取消將導致農村人口大規模涌入城市，進而導致嚴重的社會失序。筆者在此不對這種可能性作任何猜測，但需要澄清的是，即使取消戶籍制，也不意味著流浪者就自動成為城市的居民并獲得居民的福利待遇-如果找不到適當的工作，在享受救助站的有限援助之后，他們將仍然是城市的流浪者。本文的論點是，戶籍制不論存在與否都不能束縛任何公民的遷徙自由，而遷徙自由本身也不要求流浪者獲得城市居民的待遇。事實上，在比較農村生活和流浪乞討的境遇之后，大多數農民未必愿意選擇后者作為生活方式。

[22]對于中國戶籍制的建立過程及其作為農村貧困化的制度成因，參見謝海定：“我國城鄉貧富差距的成因-戶籍法律制度的視角”，《中國法治新聞》2004年第3期，第38-43頁。

[23]胡一帆：“‘省管縣’：破解‘三農’困境的另類路線”，《財經》2004年第5期，第64-67頁。

[24]在中國的13多億人口中，“農業人口占了9億，其中勞動年齡人口就占到5億多，鄉鎮企業只解決了幾千萬，農業工業生產也只需要一億多，還有三四億過剩勞動力有待流出。因此可以說，只有大批的農民從土地上走出來，成為市民，中國的現代化才有希望。”見陳桂棣、春桃：《中國農民調查》，北京：人民文學出版社2004年版，第434頁。

[25]這主要是指國家為了農業增收而采取的一系列積極措施，包括改善農村的基礎設施、傳播農業科技知識、引進優良品種、提供市場與氣象等和農業生產相關的信息、引導農民從事收益更高的職業等。

[26]參見任波、胡一帆：“征地制度改革：天平向何方傾斜”，《財經》2004年3月20日，第56-57頁；劉建平、戴敦峰：“別奪走我的麥田-山東齊河‘圈地運動’的終結”，《南方周末》2004年1月8日

[27]《禮記·禮運》。

[28]參見常曉紅：“農村合作醫療制度爭議”，《財經》2004年第10期（5月20日），第64-67頁。

[29]一個可能的辯護是，用于城市居民的救助來自于城市居民或企業所交納的中央稅，因而城市的社會保障只是在花城市自己的錢，似乎并無不當之處。對這種論點的回應是，憲法平等原則只是要求，一旦稅款上收之后，中央開支就應該對各地大致平等，而不得公然區別城市和農村。如果在去除國家對城市的優惠政策之后，城市居民的收入和納稅仍顯然高于農村，那么確實就和犧牲農村來發展城市一樣，強制城市援助農村的政策也是不妥當的。但這只是表明中央和地方的稅收權限應該重新分配，讓地方而非中央主要承擔本地居民的社保開支。當然，對于那些實在因過分貧困而沒有能力為本地居民提供基本社會保障的地方，平等原則并不排除中央可以采取適當的均衡措施。

[30]不可否認的是，中國目前還存在著大量連維持基本政府職能都有困難的貧困地區。對于這些地方，如果減免農業稅，地方政府的運行將面臨困難，因而中央政府有必要提供適當援助。見常紅曉：“農業稅改驟然提速”，《財經》2004年第7期（4月5日），第46、48頁。

[31]據報道，預算監督機制的完善問題已經列入全國人大常委會的議程，見吳小亮、李其諺：“《預算法》修改工作啟動”，《財經》2004年第7期（4月5日），第88-90頁。

[32]Discreteandinsularminorities，是美國聯邦最高法院的首法官斯通（C.J.Stone）在1938年的“卡羅琳產品案”判決的“第四腳注”中的著名論斷。（UnitedStatesv.CaroleneProductsCo.，304U.S.144）其大意是，由于非裔等少數族群構成了“分散與孤立的少數團體”，因而不可能通過多數主義（majoritarian）的民主程序去推翻歧視他們的法律，因為他們人數實在太少、組織力量太弱。這樣，如果司法機構放任不管，那么議會中的多數代表就可以公然違背憲法的平等保護原則，而多數人說了算的民主程序對控制這種歧視顯然無能為力。因此，為了保障憲法賦予每個人的平等權利，法院必須在民主程序失靈的情況下發揮應有的作用。盡管這個論點一般被用來為針對種族歧視的嚴格審查提供理由，它也應該同樣適用于針對流浪者的歧視，因為他們一般被完全隔絕于民主決策程序之外，因而除了司法保護之外，不可能通過其它正常途徑維護自己的權利。

[33]地方法院對地方人大“負責”的一個體現是年度工作報告。盡管人大不通過法院工作報告的現象極少，且憲法和法律都沒有規定不通過的法律后果，但2001年沈陽市人大拒絕通過中級法院工作報告的事件使人們重新看待這種監督機制的潛在作用。盡管沈陽市人大最后通過了新的法院工作報告，這一事件還是導致了法院的人事變動。見“沈陽中院全面整改，人大代表予以肯定”，/epublish/gb/paper2/46/class000200004/hwz103757.htm（2004年5月4日訪問）。

[34]Martinv.Hunter‘sLessee，14U.S.304.

[35]據報道，浙江臺州為了防止地方政府干預法院辦案，對于某些行政訴訟規定了“交叉管轄”，也就是將某些可能受到地方干預的案件移交給省內其它地區的法院審理。盡管可能給當事人和法院取證帶來不便，這項制度有效消除了法院不敢和不能正常行使行政案件立案權、審判權和執行權現象，因而不失為解決地方保護主義的一種途徑。參見段宏慶：“等待最高法院拆遷司法解釋”，《財經》2004年第11期（6月5日），第104-109頁。