導(dǎo)語：現(xiàn)實主義修憲原則研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：修憲首先必須解決的問題是憲法實施機制的缺位，而憲法的實施離不開普遍意義上的法律規(guī)范審查制度。本文強調(diào)全國人大立法以下的法律規(guī)范的合憲性與合法性必須受到充分重視，并建議建立起有效的法律規(guī)范審查制度。文章比較與評價了現(xiàn)行憲法框架下幾種可能的制度選擇，并探討了法律規(guī)范審查機構(gòu)的結(jié)構(gòu)性要求。

關(guān)鍵詞：修憲，憲法實施，法律規(guī)范審查

一、引言-現(xiàn)實主義的修憲原則

中國憲法再次面臨修正。但和以前三次修憲一樣，憲法實施機制問題再次未能進入這次修憲的議事日程。這是一個自1982年憲法制定時就已提出但一直懸而未決的“老問題”。筆者認為，這個問題20多年來一直沒有解決，并不意味著它不能在中國的憲法體制下獲得解決，更不意味著它不需要解決。事實上，法學(xué)界近年來已經(jīng)普遍意識到解決這個問題的迫切需要。只要這個問題不解決，那么憲法條文所表達的理想和社會現(xiàn)實之間就必然存在著巨大的脫節(jié)，因而無論憲法條文在經(jīng)過不斷修正之后變得如何完美，它的實際意義都將受到根本限制。因此，中國需要并完全能夠建立一種合理的憲法實施機制，已經(jīng)成為法學(xué)界普遍分享的共識。[1]

既然如此，憲法實施這個“老問題”為什么一直得不到解決？一個顯然的原因是法學(xué)界、政府部門和普通公民只是在近年來才真正關(guān)注這個問題，因而對一些基本理論問題的看法尚未取得共識，甚至對憲法實施的必要性和可行性仍存在一定的誤解。雖然這個原因是重要的，但筆者并不認為它并不是唯一因素。另一個重要原因是學(xué)者還沒有提出一套政府部門（尤其是全國人大本身）可以接受的制度設(shè)計方案。到目前為止，憲法學(xué)界內(nèi)談?wù)摰帽容^多的是以美國為代表的針對議會立法的“違憲審查”制度，而不少政府部門的工作和研究人員卻認為這種制度未必符合中國的“國情”，也未見得是中國社會目前最迫切需要解決的制度問題。[2]

本文從現(xiàn)實主義的修憲理論出發(fā)，為憲法實施機制提出一種可操作的思路。首先應(yīng)當(dāng)明確的是，修憲的目的不僅是使得憲法條文更完善，而且更重要的是使得憲法文字和精神得以更好地貫徹到現(xiàn)實生活當(dāng)中。事實上，憲法條文越完美，憲法和現(xiàn)實的距離就越大，因而越難以獲得實施，也越容易成為一個華而不實的“花架子”。如果憲法不能獲得實施，那么無論如何完美的規(guī)定都是沒有意義的；反過來，如果憲法獲得了有效的實施，那么無論什么憲法缺陷都可以在解釋和實施過程中被發(fā)現(xiàn)并糾正。因此，修憲過程必須首先拋棄形式主義，并將更多的注意力轉(zhuǎn)移到憲法規(guī)范的實際效力。在這個意義上，修憲應(yīng)該從完善憲法規(guī)則的實施機制開始，且這個問題不解決，那么修憲的根本任務(wù)就沒有完成。其次，現(xiàn)實主義的指導(dǎo)思想同時也要求修憲遵循漸進主義的原則：實質(zhì)性的修憲進程應(yīng)該沿著實施阻力最小的路徑，力求所設(shè)計的方案既符合社會需要，又切實可行。因此，修憲者應(yīng)當(dāng)避免出臺任何與社會現(xiàn)實脫節(jié)太大的措施；否則，即使設(shè)計了憲法實施機制，憲法實施仍將面臨重重困難。在這個意義上，與其出臺一個雷聲大、雨點小的“制度”，還不如踏踏實實做一點目前力所能及的事情。

建立在這個思路之上，本文建議從一個更廣的視角考慮憲法實施問題，將憲法監(jiān)督的對象深入到層次更低的眾多法律規(guī)范，同時將考慮范圍擴展到一般的法律規(guī)范審查。以前，憲法學(xué)者一般只限于關(guān)注立法行為的合憲性審查，行政法學(xué)者則只限于關(guān)注行政行為的合法性或合理性審查。但既然憲法和行政法同為公法的兩個分支，它們所考慮的問題之性質(zhì)是共同的。事實上，中國目前不只是缺乏以憲法為依據(jù)的司法審查，更重要的是缺乏普遍意義上的法律規(guī)范審查制度。其后果是不同層次的法律規(guī)范沖突（即“立法打架”）現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重，從而損害了整個國家的憲法和法律秩序的統(tǒng)一與完整。既然實施中的憲法必然是國家法律體系的一部分，憲法的實施不可能脫離法律規(guī)范審查制度在整體上之建立。在實行憲政之前，中國首先必須完善法治。只有充分保障眾多行政立法和規(guī)范符合法律，談?wù)摲杀旧淼暮蠎椥圆庞幸饬x；否則，即使建立了所謂的“違憲審查”制度，也只是徒有虛名的表面文章，并不能從根本上改善中國憲政與法治的實際狀況。因此，在實現(xiàn)最高意義上的憲法審查制度之前，中國還需要走完一段相當(dāng)長的法治路。在這個意義上，目前把全部注意力集中在人大立法的合憲性確實未必是明智之舉。更切實可行和更迫切需要的方案是首先建立一般意義上的法律規(guī)范審查制度，以充分保證法律以下的所有法律規(guī)范的合憲性與合法性。

筆者認為，法律規(guī)范審查制度的建立不僅是迫切需要的，而且在中國的現(xiàn)行憲法框架內(nèi)是完全可行的。事實上，中國面臨著眾多的制度模式選擇，且不同的制度選擇在目前的憲法框架下都有不同程度的可行性。本文將對幾種可能的制度選擇作出粗略的評價，并將比較詳細地探討不同制度模式的共同要求：建立結(jié)構(gòu)合理的法律規(guī)范審查機構(gòu)。

二、法律規(guī)范審查-概念與意義

1.法律規(guī)范審查的種類

簡言之，“法律規(guī)范審查”（reviewoflegalnorms）就是指依據(jù)上位法對下級法律規(guī)范的審查。法律規(guī)范審查是一個含義廣泛的概念。按照審查主體、審查依據(jù)和審查對象，法律規(guī)范審查可以分為不同種類。審查依據(jù)包括憲法、議會（如全國人大及其常委會）制定的法律、行政機構(gòu)或地方政府所制定的法規(guī)或規(guī)章等，審查對象則包括憲法以下的所有法律規(guī)范。組合起來，存在著許多種類的法律規(guī)范審查。按照審查依據(jù)和審查對象，大致可分為3種類型的法律規(guī)范審查：（1）法律的合憲性；（2）法律以下的法律規(guī)范的合法性，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)章以下的規(guī)范性文件的合法性，這里是指廣義上的下位法符合上位法的法律等級秩序；（3）法律以下的法律規(guī)范的合憲性。

第一類是傳統(tǒng)意義上的憲法問題，也就是馬伯里訴麥迪遜之后所發(fā)展的司法審查制度。[3]法律規(guī)范審查的最高等級是依據(jù)憲法對法律的合憲性審查，因為憲法的最高效力當(dāng)然是體現(xiàn)在它對于議會立法的控制。“違憲審查”制度在學(xué)術(shù)界已經(jīng)談?wù)摰煤芏啵鶕?jù)上述現(xiàn)實主義思路，本文并不主張一定要馬上建立這樣的制度，而只是提出一點“低調(diào)”得多的修憲建議。

第二類是標(biāo)準(zhǔn)的行政法問題（抽象行政行為的司法審查）。在一個理性的法律體系中，不僅所有層次的法律規(guī)范都需要服從最高的法律-憲法，而且所有的下位法都必須服從上位法。值得強調(diào)的是，法治是憲政的起點；在普通法治都不完善的國家，憲政必然是徒有虛名。在保證立法符合憲法之前，首先必須保證所有的法律規(guī)范符合憲法和立法，從而在共和國范圍內(nèi)形成一個理性、統(tǒng)一與和諧的法律體系。在這個意義上，法治是憲政之路上一個不可超越的必經(jīng)階段。法律規(guī)范審查制度的目的和功能就是保證實現(xiàn)一種理性與統(tǒng)一的法律秩序，使憲法真正成為法律帝國中的王冠。

第三類則是介于傳統(tǒng)意義上的憲法和行政法之間的憲政問題，也是本文討論的重點。事實上，侵犯公民權(quán)利最嚴(yán)重、最頻繁也最隱蔽的并不是全國人大及其常委會的立法，而是大大小小的“文件”、“規(guī)定”、“指示”、“批復(fù)”。況且，由于中國法律的文字本身相當(dāng)寬泛，一般都可以通過靈活解釋使之符合憲法，從而回避立法

的合憲性問題。[4]因此，正如某些學(xué)者指出，中國的當(dāng)務(wù)之急并不是實現(xiàn)美國形式的司法審查制度-盡管它確實是憲政的最高和最后階段，而是使得憲法的效力貫透整個法律體系，尤其是數(shù)量最多、等級最低、透明度最差的行政規(guī)定。

2.誰來審查法律規(guī)范？憲政和法治的制度保障

按照審查主體劃分，法律規(guī)范審查可以分為司法審查（judicialreview）和非司法性質(zhì)的審查，主要包括立法審查（legislativereview）和行政審查（administrativereview，在中國一般被稱為“行政復(fù)議”）。由于法律規(guī)范審查在法治國家一般是通過司法機構(gòu)進行的，因而通常也作為廣義上的“司法審查”。[5]

法治對于社會和經(jīng)濟發(fā)展的重要意義是眾所周知的。法治的重要性之一是在于它為人的社會活動及其所引發(fā)的爭端之解決提供了統(tǒng)一的規(guī)則，從而使人類能夠在安全、穩(wěn)定、可預(yù)測的生存環(huán)境中理性地計劃自己的活動。然而，法律的統(tǒng)一性并不是從天上掉下來的餡餅，而是必須通過制度保障才能實現(xiàn)的目標(biāo)。在法治不完善的國家里，不僅社會和政府行為經(jīng)常和法律相抵觸而得不到及時的糾正，而且法律規(guī)范本身也不統(tǒng)一。如果不能得到及時協(xié)調(diào)，法律規(guī)范之間的沖突必將損害法律體系的“理性”，[6]并給人類活動帶來不確定性和不可預(yù)測性。

法律規(guī)范的沖突是自然產(chǎn)生的。在民主國家，議會是最高立法主體；法律代表著公共利益。然而，由于現(xiàn)代工業(yè)社會產(chǎn)生了大量復(fù)雜的社會問題，因而要求大量的立法調(diào)控，使得立法機構(gòu)應(yīng)接不暇，并迫使現(xiàn)代立法實踐向兩個方面發(fā)展。第一，不堪重負的現(xiàn)代立法機構(gòu)不得不把大量立法事務(wù)委托給負責(zé)實施有關(guān)立法項目的行政機構(gòu)處理，行政機構(gòu)所制定的規(guī)章或細則在數(shù)量上遠遠超過議會制定的法律。由于部門利益等因素的影響，行政機構(gòu)可能以扭曲立法原意的方式制定規(guī)章，從而導(dǎo)致規(guī)章和立法或其它規(guī)章相沖突。第二，市場經(jīng)濟所產(chǎn)生的社會多元化和地區(qū)的不平衡發(fā)展使得傳統(tǒng)的中央集權(quán)制度不能適應(yīng)社會需要，中央政府因而不得不把部分立法權(quán)下放到地方政府，允許因地制宜滿足地方需要。但地方保護主義將導(dǎo)致地方政府制定出損害全國利益或周邊利益的規(guī)章，從而使地方規(guī)定和代表更高利益的國家立法相沖突。當(dāng)然，不是所有的國家干預(yù)都是合理的；由于地方政府對地方問題更為熟悉，地方自治原則要求中央政府的干預(yù)必須限于必要范圍內(nèi)。[7]然而，某些全國性質(zhì)的事務(wù)確實要求中央的統(tǒng)一規(guī)定，況且地方問題的解決無論如何不能以損害國家法律的統(tǒng)一為代價。總之，地方規(guī)定和中央的法律或法規(guī)是否沖突、地方主義（localism）是否正當(dāng)、中央政府是否超越了自己的權(quán)限-這些是任何國家都需要通過制度化途徑解決的法律解釋問題。

法律規(guī)范沖突必須獲得公正的解決。法治的基本原則要求，任何人不得做自己案件的法官，因而解決法律沖突的機構(gòu)必須保持客觀中立。由于人都是理性自私的，審查法律規(guī)范的機構(gòu)或官員不能對結(jié)果有任何利害關(guān)系或先入為主的成見。這表明負責(zé)審查的官員必須在人事、財務(wù)、職責(zé)履行的方式等方面獨立于制定這些規(guī)范的機構(gòu)。譬如由全國人大常委會的某個機構(gòu)來審查人大立法和地方政府規(guī)章之間的沖突，就未必能保證客觀公正，因為從屬于全國人大的官員自然傾向于維護人大本身的立法規(guī)定；這樣，即使全國立法不適當(dāng)?shù)馗深A(yù)了地方事務(wù)，這種審查制度也不能有效糾正錯誤。法治國家之所以通常把它們交給獨立的法院或?qū)ｉT成立司法性質(zhì)的機構(gòu)來處理，正是因為法院或司法性質(zhì)的機構(gòu)和法律規(guī)定的爭議沒有直接關(guān)系，且一般能保障制度上的獨立性和中立性。由于立法機構(gòu)和行政機構(gòu)都可能卷入法律規(guī)范的沖突，最簡單也是最有效的辦法就是由法院或特定的其它獨立機構(gòu)統(tǒng)一處理法律沖突問題。

三、中國現(xiàn)行法律規(guī)范審查機制中存在的問題

中國目前并沒有解決法律沖突的有效制度。盡管1999年的修憲將“法治國家”寫入憲法，中國目前離這個目標(biāo)還有著相當(dāng)大的差距。不僅違反憲法的規(guī)定和事例時有發(fā)生，而且缺乏一個有效的制度來解決不同法律規(guī)范之間的沖突，從而導(dǎo)致“立法打架”的普遍存在。由于缺乏必要的司法參與，《立法法》所設(shè)計的立法與行政審查機制并不能有效解決這個問題。如果修憲不能帶來有效的制度創(chuàng)新，中國的法律規(guī)范將不能形成一個和諧統(tǒng)一的體系，也將難以滿足WTO對法律規(guī)范的統(tǒng)一性和透明度要求。

1.憲政法院的缺失

首先，中國不存在專門解決憲法爭議的法院。在美國等其它一些普通法國家，具有一般管轄權(quán)的普通法院有權(quán)審查憲法和其它法律規(guī)范之間的沖突；在德國、法國和意大利等大陸法國家，專門法院（憲政法院）或其它司法性質(zhì)的機構(gòu)對于處理這類爭議具有專門管轄權(quán)。中國的法院沒有權(quán)力解決憲法和人大立法及其它法律規(guī)范的沖突。1982年憲法第62條規(guī)定，全國人大“監(jiān)督憲法的實施”，“改變或者撤銷全國人民代表大會常務(wù)委員會不適當(dāng)?shù)臎Q定”；第67條規(guī)定，全國人大常委會“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施”，“解釋法律”，“撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”，并“撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議”。因此，中國憲法將法律規(guī)范審查的權(quán)力主要賦予全國人大及其常委會，而不是司法機構(gòu)。但由于種種原因，全國人大及其常委會幾乎從未行使過這些憲法賦予的職權(quán)。

2.現(xiàn)行司法審查的局限性

其次，中國法院沒有權(quán)力解決抽象行政行為之間以及和更高法律規(guī)范之間的沖突。1990年的《行政訴訟法》把法院的審查范圍限制在“具體行政行為”，因而法院無權(quán)審查任何類型的抽象行政行為的合法性。由于法規(guī)是法官在審判過程中必須適用的法律“依據(jù)”（第52條），因而顯然不受制于司法審查；如果法院認為行政或地方性法規(guī)可能和法律相沖突，法院只能通過最高法院請求國務(wù)院作出解釋。這種處理方法至少因為兩個原因而顯然不能令人滿意：第一，如果這類爭議數(shù)量很多，國務(wù)院有權(quán)解決這類沖突的部門必然應(yīng)接不暇，解決不了普遍存在的立法打架現(xiàn)象；第二，更重要的是，由國務(wù)院解釋自己制定的行政法規(guī)是否合法的做法違背了法治的基本原則，即當(dāng)事人不得做自己案件的法官。

由于法官在審判過程中只需要“參照”部門或地方政府規(guī)章，（《行政訴訟法》第53條）因而如果法院認為規(guī)章違反了法律或法規(guī)，那么一般認為法官可以在個案中不適用規(guī)章。但基于以下原因，這種處理方式的效果并不理想：第一，“參照”這個詞的含義相當(dāng)模糊，在行政法學(xué)界也有爭議，因而并不清楚它究竟是指法院必須參照、可以參照還是在認為其違法時不得參照，從而造成各地法院在處理規(guī)章合法性問題上不統(tǒng)一，甚至公然承認違法規(guī)章的法律約束力，損害國家法律體系的完整和統(tǒng)一。第二，即使法院拒絕適用違法或違憲的規(guī)章，法院判決的效力也只是限于訴訟當(dāng)事人，因而沒有參加訴訟但利益受到違法規(guī)章類似損害的公民無法獲得救濟，從而造成法律結(jié)果的不平等，而平等原則要求類似的情況應(yīng)該獲得類似的處理，公民的合法權(quán)益不應(yīng)該完全取決于是否參與訴訟。對于規(guī)章以下的規(guī)范性文件的合法性，盡管行政訴訟法并沒有明確規(guī)定處理辦法，但一般認為它們在合法性問題上應(yīng)該獲得和規(guī)章同樣的處理，因而存在著類似的局限性。

3.立法與行政審查的局限性

1994年出臺的《行政復(fù)議法》授權(quán)復(fù)議機構(gòu)在具體行政行為的審查中連帶審查相關(guān)的“規(guī)章以下的命令、決定”，從而部分解決了規(guī)范性文件的合法性審查問題。但這種解決方法還是很有限：第一，由于行政訴訟法授權(quán)公民直接向法院提起行政訴訟，因而并不是每一個涉及到規(guī)范性文件合法性的問題都一定會受到有關(guān)機構(gòu)的處理；第二，更重要的是，復(fù)議機構(gòu)一般是作出具體行政行為的機構(gòu)的上級，因而經(jīng)常也是有關(guān)規(guī)范性文件的制定者，而由復(fù)議機構(gòu)解釋自己制定的文件也同樣違反了上述法治基本原則；第三，法規(guī)和規(guī)章本身的合法性或合憲性仍然不能在復(fù)議中受到任何審查。

最后，《立法法》根據(jù)現(xiàn)行憲法的框架設(shè)計了相當(dāng)復(fù)雜的法律規(guī)范監(jiān)督制度。概言之，根據(jù)第88條的規(guī)定，上位法的制定機構(gòu)有權(quán)撤消它認為和上位法相抵觸的下位法，例如全國人大常委會有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)以及同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章，地方人大常委會有權(quán)撤銷本級人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章，上級人民政府有權(quán)改變或者撤銷下一級人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章等。為了便于上級審查，第89條規(guī)定了法規(guī)和規(guī)章的備案制度。另外，有關(guān)政府機構(gòu)和公民或法人可以向全國人大常委會申請審查和憲法或法律相抵觸的法規(guī)。由公民提出的審查要求將“由常務(wù)委員會工作機構(gòu)進行研究，必要時，送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見”。（第90條）

《立法法》所規(guī)定的立法審查制度存在著以下幾方面不足。第一，它沒有涉及到規(guī)章以下的規(guī)范性文件，因而大量被認為不是“法律”但實際上和法律同樣具有約束力的規(guī)范沒有受到有效控制，因而不能保證其文字和精神符合包括憲法在內(nèi)的上位法。第二，公民也不能申請審查規(guī)章的合憲性與合法性，且對審查法規(guī)的申請必須經(jīng)過全國人大常委會法工委的篩選，并只有在被認為“必要時”才能受到有關(guān)專門委員會的審查。第三，最重要的是，所有的審查都不是在訴訟背景下進行的，因而除了出現(xiàn)有關(guān)政府機構(gòu)或公民請求審查法規(guī)之外，有關(guān)機構(gòu)并沒有法律義務(wù)審查其有權(quán)審查的法律規(guī)范，從而導(dǎo)致大部分法律規(guī)范實際上沒有受到有效審查，且即使受到審查，《立法法》也沒有規(guī)定具體的審查程序，因而未必能保證審查的客觀、公正和專業(yè)水平。

4.如何使改革沿著阻力最小的路徑？

這些問題完全可以在現(xiàn)行憲法框架下加以解決，因而并不涉及任何理論上的困難。然而，具體操作過程中的阻力仍然是不可忽視的。本文之所以不建議立即建立傳統(tǒng)意義上的憲政審查制度，主要是出于3方面的考慮。第一，雖然憲政審查制度的建立和現(xiàn)行的人大至上憲法體制并不沖突，但憲政理論問題仍未完全澄清，觀念上的阻力仍然存在。第二，建立司法性質(zhì)的獨立審查機構(gòu)會削弱全國人大及其常委會目前基本上不受控制的立法自由裁量權(quán)，因而可以理解全國人大對于這種制度的建立缺乏積極性。由于憲政審查制度必須通過全國人大的修憲或立法活動才能建立，這種制度的政治阻力是可以預(yù)見的。最后，相對于更低層次的法律規(guī)范而言，對法律進行憲法監(jiān)督的必要性也確實是最小的。一部法律的制定和通過一般都經(jīng)過長期的準(zhǔn)備和詳實的論證，政府也通過媒體和社會組織等渠道廣泛征求意見，法律和有關(guān)領(lǐng)域的專家充分參與了草案的制定和修改。因此，可以預(yù)料的是，法律侵犯公民基本權(quán)利的可能性相對最小。相比而言，由于中國尚未實現(xiàn)完全的行政公開制度，大大小小的行政規(guī)定和“紅頭文件”并沒有廣泛征求利益受影響者的意見，且因為它們的數(shù)量多、等級低、透明度小，它們一般不會受到全國范圍內(nèi)的關(guān)注，尤其是法學(xué)家的充分關(guān)注。在這種情況下，尤其有必要建立一種憲政審查制度，以授權(quán)公民通過挑戰(zhàn)可能侵犯他們合法權(quán)益的規(guī)定來捍衛(wèi)憲法賦予他們的基本權(quán)利。在這個意義上，這些法律規(guī)范的審查應(yīng)該成為修憲關(guān)注的焦點。

由于本文并不堅持在短期內(nèi)實行美國意義上的司法審查，法律規(guī)范審查制度和現(xiàn)行憲法的人大制度并沒有矛盾。盡管憲法在理論上等級最高，全國人大及其常委會所制定的法律仍然是等級最高的審查依據(jù)之一，憲法和法律之間可能出現(xiàn)的沖突仍可通過目前的制度解決，也就是以全國人大常委會作為最高憲法解釋機構(gòu)。基于上述原因，不論其有效性如何，本文并不主張在現(xiàn)階段改變這種制度。因此，本文在此提出的法律規(guī)范審查制度主要是指第二與第三類的審查，即法律以下的所有法律規(guī)范的合憲性與合法性審查。

四、中國面臨的制度選擇

如何從制度上解決中國法律規(guī)范審查中的問題？在現(xiàn)行憲法與法律體制下，中國有如下3種制度選擇方案。第一，通過現(xiàn)行司法結(jié)構(gòu)的內(nèi)部調(diào)整解決上述問題；第二，在現(xiàn)行立法機構(gòu)內(nèi)設(shè)立專門負責(zé)法律規(guī)范審查的委員會；第三，在人大外部設(shè)立司法性質(zhì)的專職委員會。以下分別探討這三種方案的利弊。

1.擴大行政訴訟的受案范圍？

在理論上最簡單的辦法是修改《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，擴大法院的受案范圍，授權(quán)法院行政庭審查某些等級的抽象行政行為，包括依據(jù)憲法審查抽象和具體行政行為的權(quán)力。例如可以把審查抽象行政行為的受案范圍授予基層以上的法院，授權(quán)中級法院審查本轄區(qū)的下級政府（區(qū)、縣、鄉(xiāng)）所制定的規(guī)章以下的規(guī)范性文件，授權(quán)高級法院審查本轄區(qū)的下級政府（市、縣、直轄市的區(qū)）所制定的法規(guī)、規(guī)章或規(guī)章以下的規(guī)范性文件，授權(quán)最高法院審查省、直轄市、自治區(qū)政府所制定的法規(guī)、規(guī)章和其它文件。由于中國是單一制國家，地方政府是中央的下級政府，因而地方人大的行為也可以被劃為“行政行為”。這樣，有關(guān)法院也可以審查本轄區(qū)內(nèi)下一級人大行為的合法性與合憲性，從而使除了全國人大立法以外的所有法律規(guī)范統(tǒng)統(tǒng)納入司法審查的范圍。[8]

這種解決方式僅涉及到《行政訴訟法》和《立法法》的修改，因而嚴(yán)格來說不是一個憲法問題。但它涉及到司法審查權(quán)在根本意義上的拓寬，尤其是明確授權(quán)法院在審判過程中以憲法為依據(jù)，從而獲得了解釋憲法的權(quán)力，因而也可以被認為是一個憲法問題，甚至要求憲法獲得明確修正。[9]另外，通過修改憲法和法院組織法，也可以在目前法院分工的基礎(chǔ)上增設(shè)“憲法訴訟庭”，專門審理關(guān)于法律規(guī)范的合憲性問題。這么做的好處是憲法訴訟庭不僅可以處理抽象行為的合憲性，而且還有權(quán)處理具體行政行為的合憲性問題。這項司法結(jié)構(gòu)改革通過修改《法院組織法》就可以完成，但由于它直接涉及到憲法效力問題，因而最好是獲得憲法的明確規(guī)定，以保證憲法訴訟的正當(dāng)性。

司法結(jié)構(gòu)調(diào)整的優(yōu)點是可以通過比較小的制度變化解決問題，而且由于法律規(guī)范的審查是一項司法任務(wù)，因而它也完全符合以上說明的要求。它的問題主要在于中國的司法傳統(tǒng)及其現(xiàn)狀使這個在理論上最簡單的解決方案未必行得通。首先，中國的法院在傳統(tǒng)上缺乏審查抽象行政行為的權(quán)力，尤其是依據(jù)憲法審查行政行為的權(quán)力，因而從來也沒有行使這種權(quán)力的習(xí)慣。可以預(yù)見，現(xiàn)行法院還需要一個相當(dāng)長的適應(yīng)過程，才能適當(dāng)履行這項重要職能。其次，與此相關(guān)的是，抽象行政行為及其司法審查的影響范圍要比具體行政行為廣泛得多，對于在全國范圍內(nèi)的判決統(tǒng)一和遵循先例的要求也高得多，因而司法機構(gòu)需要發(fā)展一套新的方法乃至于新的司法審判模式，才能妥善處理好這類問題，而這也需要長時間的實踐。最后，中國的司法改革雖然已經(jīng)進行了5年之久，但實效究竟如何并不完全清楚。可以斷定的是，司法腐敗和效率低下現(xiàn)象依然存在，因而可能阻礙現(xiàn)行司法機構(gòu)審查法律規(guī)范的效率和能力。這可能也是制約《行政訴訟法》的受案范圍拓寬的根本原因之一。

無論如何，抽象行政行為的合法性審查必須作為一個相關(guān)的問題被提上議事日程。考慮到抽象行為的審查制度之建立是大勢所趨，全國人大在修憲或立法過程中應(yīng)該開始考慮制度選擇問題：哪些事情應(yīng)該通過擴充法院的受案范圍就獲得解決，哪些事情則必須要通過專門設(shè)立其它機構(gòu)才能解決。

2.人大專門委員會

另一種處理辦法是建立專門委員會。這個機構(gòu)的歸屬又可以有兩種選擇：在人大內(nèi)部或在人大之外。第一種選擇呼聲比較高，因為現(xiàn)行的全國和地方人大內(nèi)部已經(jīng)設(shè)立了若干專門委員會，因而這種辦法對現(xiàn)行制度的沖擊也不是很大。

盡管人大委員會的辦法具有較高的可操作性，筆者認為它存在著一些難以克服的理論困難。首先，全國和地方人大及其常委會和各委員會主要是一個利益代表和議事機構(gòu)，因而不適合承擔(dān)司法性質(zhì)的工作。要如何解釋法律并解決不同法律規(guī)范之間的沖突，是一門涉及許多法律專門知識和技巧的科學(xué)，因而世界各國的通例是由司法而不是立法機構(gòu)承擔(dān)這項工作。況且由于立法事務(wù)本身極為繁忙，議會代表通常也沒有時間考慮具體的法律爭議。與此相關(guān)的是，由于目前的人大選舉不太強調(diào)代表們在法律方面的知識背景，因而人大代表的法律素質(zhì)普遍不太高。即使在全國人大常委會最近設(shè)立的20名專職委員中，目前也只有一名法學(xué)專家。因此，由人大代表組成的委員會未必能夠勝任這項工作；不僅如此，這種制度還容易造成下列不良局面，即少數(shù)法律專家委員對委員會的其他成員產(chǎn)生過分影響，利用自己的法律知識把個人主觀意見強加給其他委員，從而和民主決策原則相抵觸。

如果把法律解釋工作授權(quán)給人大內(nèi)部的專門工作機構(gòu)（例如人大常委會的法工委，盡管決定在名義上仍由有關(guān)委員會作出），會進一步產(chǎn)生民主合法性問題。由于專門工作機構(gòu)的工作人員一般不是選舉產(chǎn)生的，他們不應(yīng)該有權(quán)代替人大代表判決法律爭議。由他們對法律爭議作出實質(zhì)性決定，也不符合建立委員會的本意。民主責(zé)任制（democraticaccountability）的基本原則要求，人民及其代表必須清楚地知道有關(guān)決定是由哪些人作出的，才能通過民主選舉的政治過程對其加以有效控制；只有有關(guān)委員會的代表親自作出決定，才能保證委員會的決定對人民負責(zé)，而如上所述，專門委員會制度在理論和實踐上都存在著一些尚未解決的根本問題。

最根本的是，法治不是“暴民正義”（mobjustice），也不純粹取決于投票結(jié)果。法律的解釋是一種理性對話的過程，它要求一群具備專業(yè)素質(zhì)的人座下來冷靜地考慮法律規(guī)范的得失并解決它們之間的沖突。這類爭議的性質(zhì)、形式和數(shù)量都決定了它們必須由司法性質(zhì)的機構(gòu)加以解決，而把這類職能劃歸于立法部門注定是不自然、不協(xié)調(diào)、不合適的。

3.獨立的專門委員會

這表明另一種選擇-在人大外部建立獨立的專門委員會-至少在理論上更妥當(dāng)。如果能夠充分保證這個機構(gòu)的司法素質(zhì)，那么它應(yīng)該能夠完成憲法所賦予的使命。以往人們的注意力主要集中在憲法委員會或憲政法院，并進而產(chǎn)生了這類獨立機構(gòu)是否和中國的人大代表制度相抵觸的問題。但這里所提及的專門委員會沒有必要一定采取憲法委員會或憲政法院的形式。事實上，筆者建議專門委員會目前不要被授予審查人大立法的權(quán)力，從而避免了司法獨立和人大至上兩大原則之間的潛在沖突。

相比其它兩種選擇而言，這種選擇的主要困難在于我們對它最不熟悉，因而在理論和實踐上仍然需要相當(dāng)長的探索。且如果它既不是法院的一部分，又不隸屬于人大，那么就存在一個“歸屬”及其所隱含的憲法地位問題。然而，筆者認為這是一個比較次要的問題。既然它是一個司法性質(zhì)的機構(gòu)，那么把它和法院與檢察院同樣劃歸為“司法機關(guān)”也未嘗不可。不論如何，這個機構(gòu)和法院類似，是一個向人大負責(zé)的司法性質(zhì)的專門機構(gòu)，其中立性和獨立性應(yīng)該受到憲法保障。

綜上所述，中國的制度選擇其實是相當(dāng)多的。在法院和專門委員會（人大內(nèi)部或外部）之間，我們還可以進一步分配法律規(guī)范審查的管轄權(quán)。例如全國人大可以通過修憲決定授權(quán)法院審查規(guī)章和規(guī)章以下的規(guī)范性文件的合憲性與合法性，授權(quán)人大以外的專門委員會審查行政和地方性法規(guī)的合憲性與合法性，并仍舊授權(quán)人大常委會解釋法律并決定其合憲性；也可以把除了法律以外的合憲性審查全部授權(quán)給專門委員會，甚至在將來適當(dāng)?shù)臅r候授權(quán)它決定法律的合憲性，等等。

這里牽涉到憲法和《行政訴訟法》以及《立法法》相協(xié)調(diào)的問題。如果要盡量保持和現(xiàn)行的法律制度相一致，一個折中的方案是繼續(xù)保留全國人大常委會審查法律合憲性的權(quán)力，但擴大現(xiàn)行法院的審查范圍，授權(quán)法院行政庭審查法律以下所有法律規(guī)范的合法性（但不包括合憲性），并建立獨立的審查委員會，負責(zé)審查法律以下所有法律規(guī)范的合憲性。如果這樣劃分法律規(guī)范的審查權(quán)限，那么法律規(guī)范審查委員會也就成了名副其實的“憲法委員會”或“憲法審查委員會”。[10]至此，除了全國人大及其常委會的立法之外，所有法律規(guī)范的合憲性與合法性都受到某種司法性質(zhì)的審查之保障。

五、法律規(guī)范審查委員會

這一部分討論法律規(guī)范審查委員會的結(jié)構(gòu)、職能、產(chǎn)生方式、運行程序和判決風(fēng)格。盡管筆者更支持第三種選擇（向人大負責(zé)但獨立于人大的專門委員會），這部分的討論也可適用于第二種選擇（人大內(nèi)部的專門委員會）甚至第一種選擇（如果在法院內(nèi)部增設(shè)憲法訴訟庭）。不論該機構(gòu)的歸屬如何，本文將它統(tǒng)稱為“法律規(guī)范審查委員會”。[11]

1.結(jié)構(gòu)

筆者建議，在中央和各省、自治區(qū)與直轄市等級的政府內(nèi)建立“法律規(guī)范審查委員會”。設(shè)在中央的最高法律規(guī)范審查委員會的級別和最高法院相同，設(shè)在各省、自治區(qū)與直轄市的高級法律規(guī)范審查委員會和高級法院相同。各級委員會由一名主任和普通成員組成，總?cè)藬?shù)不應(yīng)超過15人。[12]這個數(shù)字當(dāng)然只是參考性的，但是總的原則是任何級別的委員會都必須是一個相當(dāng)精簡的機構(gòu)，以避免“司法大眾化”和官僚化的不良傾向。根據(jù)地方需要，各省、直轄市、自治區(qū)人大可以通過法規(guī)決定在市一級建立地方規(guī)范審查委員會。

2.職能

法律規(guī)范審查委員會是司法性質(zhì)的機關(guān)，并和其它司法機關(guān)一樣對相應(yīng)的人大機構(gòu)負責(zé)。委員會有權(quán)審查已經(jīng)生效或已經(jīng)頒布但尚未生效的法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)章以下規(guī)范性文件的合憲性與合法性。[13]委員會對憲法、法律、法規(guī)以及其它法律規(guī)范的解釋約束所有法院和政府機構(gòu)。

委員會的受案范圍取決于審查依據(jù)和審查對象。總的原則是，某一層級的委員會有義務(wù)保證本轄區(qū)的法律規(guī)范之統(tǒng)一，因而全權(quán)負責(zé)審查有關(guān)依據(jù)和對象都屬于本轄區(qū)所制定的法律規(guī)范；對于審查對象屬于本轄區(qū)的法律規(guī)范、審查依據(jù)卻屬于更高層級的法律規(guī)范之情形，該轄區(qū)的審查委員會具有初審管轄權(quán)，而和審查依據(jù)的制定機構(gòu)同樣級別的委員會具有最高上訴管轄權(quán)。惟一的例外是審查對象為地方性法規(guī)的情形。由于地方性法規(guī)是由地方人大或其常委會制定的，而當(dāng)?shù)氐奈瘑T會須向相應(yīng)的人大或其常委會負責(zé)，因而由同一級委員會審查當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)的做法并不合適。這時，只有比法規(guī)制定機構(gòu)的級別更高的委員會才有權(quán)審查法規(guī)。

因此，高級審查委員會全權(quán)負責(zé)審查本轄區(qū)內(nèi)的法律規(guī)范是否符合本地制定的法規(guī)和規(guī)章，最高審查委員會則全權(quán)負責(zé)審查行政與地方性法規(guī)是否符合憲法與法律，以及國務(wù)院部門制定的規(guī)章是否符合憲法、法律和行政法規(guī)。如果在市一級也設(shè)立地方規(guī)范審查委員會，那么高級審查委員會也將審查市人大的地方性法規(guī)。對于地方性規(guī)章和規(guī)章以下的規(guī)范性文件是否符合憲法、法律和行政法規(guī)的審查，高級或地方審查委員會具有初審管轄權(quán)，最高審查委員會具有上訴管轄權(quán)。

3.產(chǎn)生方式

最高審查委員會的主任由國家主席提名，其成員由國家主席根據(jù)委員會主任的建議提名。最高審查委員會的主任和成員都必須獲得全國人大的任命，并對人大負責(zé)。高級審判委員會的主任由省長提名，其成員由省長根據(jù)委員會主任的建議提名。最高審查委員會的主任和成員都必須獲得本省、直轄市或自治區(qū)人大的任命，并對本省、直轄市或自治區(qū)人大負責(zé)。

審查委員會的成員必須具備法律專業(yè)知識并符合憲法及法律規(guī)定的其它有關(guān)條件。具體資格由法律或地方性法規(guī)決定。委員會成員在行為良好期間任職，只有觸犯刑法的成員才能受到任命機構(gòu)的罷免。在任職期間，委員會成員的待遇不得受到削減。

4.程序

筆者建議，審查委員會制度吸收不同國家的經(jīng)驗，采取抽象審查和具體審查相結(jié)合的方式。有權(quán)申請審查的國家機構(gòu)或官員可以提出抽象審查，符合資格的公民或法人則只能提出具體審查。具體審查限于法律規(guī)范生效之后，抽象審查則可以針對頒布之后但生效之前的法律規(guī)范。

國家主席、國務(wù)院總理、中央軍委主席、全國人大常委會委員長、全國政協(xié)主席、最高法院院長和最高檢察院檢察長以及各省、自治區(qū)、直轄市政府負責(zé)人和人大常委會主任可以申請對其認為違憲或違法的法律規(guī)范進行審查。一定比例（譬如10%以上）的全國人大、全國人大常委會、全國政協(xié)以及各省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會成員可以聯(lián)名申請對其認為違憲或違法的法律規(guī)范進行審查。

任何利益受到影響的公民、法人、社會團體或政府部門都可以申請對損害其合法利益的法律規(guī)范進行審查。司法審查的優(yōu)越性不僅在于它通過多個法院（而不只是人大這一個）來糾正對憲法和法律權(quán)利之侵犯，而且更在于它允許成千上萬的利益受到直接影響的公民挑戰(zhàn)違法或違憲行為，從而極大增加了憲法監(jiān)督的力度。國家總理可以為民工討工資，但他能做的其實是很有限的。可以設(shè)想，如果國家的司法制度之完善可以允許民工為他們自己討工資，民工權(quán)利的法律保障可以增加多少倍！[14]憲法正是為了維護普通公民的權(quán)利而制定的，因而他們理所當(dāng)然也有權(quán)利通過訴訟制度保證自己的憲法權(quán)利獲得實施。

具有適當(dāng)管轄權(quán)的法律規(guī)范審查委員會應(yīng)在收到申請后一定時間（例如90天）內(nèi)就有關(guān)法律規(guī)范的合憲性或合法性作出決定。審查以書面過程為主，但委員會可以根據(jù)需要授予當(dāng)事人雙方當(dāng)面陳述觀點的機會。如果沒有法律規(guī)定的特殊理由，當(dāng)面辯論應(yīng)對外公開。

5.風(fēng)格

法律規(guī)范審查委員會遵守集體決定原則，多數(shù)成員的意見具有法律約束力。委員會的所有正式?jīng)Q定一律公開。委員會有義務(wù)準(zhǔn)確說明決定所基于的事實與法律依據(jù)。如果委員會成員之間存在著不同意見，所有不同意見應(yīng)同時獲得發(fā)表。[15]就和行政和立法公開一樣，司法公開是杜絕腐敗、促進公正的最有效手段。這個問題尤其重要，因為如果在普通訴訟的司法腐敗是不可接受的，那么憲法訴訟中的司法腐敗更將直接腐蝕國家機體的核心。假如出現(xiàn)了這種情況，那么所謂的“憲法審查”不僅不會有助于提高政府統(tǒng)治的合法性，反而將使社會徹底喪失對政府的信心。因此，委員會的公開、平等和自由辯論的風(fēng)格是至關(guān)重要的。

筆者希望，未來的修憲能夠建立起一個設(shè)計合理、廉潔有效、公正稱職的司法性質(zhì)的機構(gòu)，不僅為中國的憲政審查開創(chuàng)一個良好的開端，而且為改革中的法院和法官樹立良好的典范。只有建立有效的法律規(guī)范審查制度，才能逐步縮短憲法、法律和現(xiàn)實之間的距離，最終使憲法恢復(fù)作為一部法律的尊嚴(yán)。憲法條文中或許存在著這樣或那樣不能令人滿意的地方，但是如果不首先解決憲法實施問題，無論在紙面上如何完善的憲法對中國都是沒有價值的；反之，如果憲法可以付諸實踐，那么無論如何不完善的憲法都將對中國的憲政和法治發(fā)揮積極的推動作用，而憲法缺陷也將在適用過程中愈加彰顯。只有在這個時候，談?wù)搼椃l文的完善才具有法律意義。就和其它法律一樣，憲法也注定只能“活”在社會實踐中，并在實踐中成長、發(fā)展、完善。

參考文獻：

[1]對于憲法實施在理論上的必要性和可行性，參見張千帆：“認真對待憲法-論憲政審查的必要性與可行性”，《中外法學(xué)》2003年第5期，第560-580頁。

[2]例如在2003年11月于上海交通大學(xué)舉行的憲法學(xué)年會上，來自全國人大法工委的一些研究人員就表達了這種觀點。從討論過程上看，政府實務(wù)部門和憲法學(xué)界對于憲法審查的必要性仍然存在著相當(dāng)大的分歧。

[3]Marburyv.Madison，5U.S.137.在馬伯里決定之后，“司法審查”在許多情況下是指司法機構(gòu)依據(jù)憲法對立法的審查，但這個詞也可以被用于更廣泛的場合。

[4]憲政國家的一般政策也是盡可能回避立法的合憲性問題。如果一項含義寬泛的法律條款可以獲得不同解釋，那么法院只要可能就應(yīng)該按照合憲的意義來解釋條款。

[5]為了避免詞義混淆，本文并沒有采用“司法審查”這個詞，因為狹義上的司法審查指的是司法機構(gòu)依據(jù)憲法對議會立法進行的審查，因而不足以涵蓋本文中的法律規(guī)范審查。另外，盡管筆者也提倡建立法律規(guī)范的司法審查制度，中國目前仍主要通過非司法機構(gòu)-例如全國人大常委會和國務(wù)院有關(guān)機構(gòu)-進行法律規(guī)范審查，因而本文為了詞語的通用性也不排除后者。

[6]韋伯意義上的Rationality.韋伯認為，理性的法律體系-尤其是統(tǒng)一與和諧的歐洲大陸成文法-是促進西方資本主義發(fā)展的必要條件。參見MaxWeber，EconomyandSociety，GuentherRothandClausWittiched.，Berkeley：UniversityofCaliforniaPress（1978），pp.333-337，865-875.

[7]這里暫且不討論地方的正當(dāng)利益和通常表現(xiàn)為歧視的地方保護主義（localprotectionism）之間的區(qū)別。

[8]另一方面，由于《行政訴訟法》把法律和法規(guī)作為司法審判的依據(jù)，法律和法規(guī)可以被理解為不受司法審查的范疇。根據(jù)這種理解，司法審查的范圍只能擴展到規(guī)章及其以下的規(guī)范性文件。

[9]雖然如此，在理論上，通過修改《行政訴訟法》授權(quán)法院審查行政行為的合憲性，本身并沒有不當(dāng)之處。這是因為憲法不但沒有明確禁止司法審判以憲法為依據(jù)，而且明確強調(diào)“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”（第五條）。

[10]雖然這個方案代表著和現(xiàn)行制度的一種“妥協(xié)”（譬如沒有建議成立憲政法院以審查包括人大立法在內(nèi)的所有法律規(guī)范），它還是要求對一些次要憲法制度的更改，包括國務(wù)院和法院以及憲法委員會的相對地位。這個方案建議由現(xiàn)行法院審查國務(wù)院制定的行政法規(guī)的合法性，由憲法委員會審查行政法規(guī)的合憲性，是否意味著這些機構(gòu)的“級別”高于國務(wù)院？但這個論點是不成立的，因為美國的基層法院有權(quán)審查國會立法的合憲性，但沒有人認為基層法院的級別高于國會；法國的憲政院和德國的憲政法院相對于其本國議會和內(nèi)閣的關(guān)系也同樣如此。當(dāng)然，雖然折中方案并不從根本上改變國務(wù)院和司法機構(gòu)的憲法地位，它仍然要求人們對司法職能采取一種全新的理解。同樣，它也改變了《行政訴訟法》關(guān)于司法審判必須以法規(guī)為依據(jù)的規(guī)定，并使法規(guī)的合法性受制于司法審查。

如果仍由全國人大常委會保留審查行政法規(guī)的合法性與合憲性權(quán)力，制度改革與目前的實踐更合拍，但這種做法顯然對保證行政行為的合憲性與合法性不利，因而折中方案所體現(xiàn)的妥協(xié)主要是針對立法行為的合憲性審查（主要仍由立法機構(gòu)自行控制），而不是對行政行為的合憲性與合法性控制。

[11]盡管這個名字有點煩瑣，但為了準(zhǔn)確，本文也沒有采用“立法審查委員會”或其它更為簡練的名稱。雖然法律規(guī)范在某種意義上也可以被理解為“立法”，但這個名稱畢竟容易引起誤解，例如導(dǎo)致人們誤認為是由立法機構(gòu)主導(dǎo)的審查。如要簡化，可以在上下文意義明確的前提下簡稱“委員會”或“審查委員會”。

[12]“少而精”的要求和委員會的職業(yè)素質(zhì)存在著直接關(guān)系。人數(shù)太多，必然會影響職業(yè)素質(zhì)和議事效率，同時也會帶來機構(gòu)官僚化的危險，從而給行政控制提供機會。

[13]如上所述，合法性審查職能也可通過修改《行政訴訟法》而劃歸法院行政庭。以下討論假定法律規(guī)范審查委員會具有合法性審查職能。但即使這些職能劃歸現(xiàn)行法院，類似的結(jié)論同樣適用。

[14]當(dāng)然，除了司法制度之外，民工的合法權(quán)利得不到維護的現(xiàn)象還反映了眾多的其它相關(guān)的憲法問題，例如人大代表的職業(yè)化、外來民工的選舉權(quán)以及自由結(jié)社等問題。如果這些制度問題可以獲得解決，那么民工權(quán)利在大多數(shù)情況下用不著進入司法程序就已經(jīng)受到保障。

[15]雖然這聽上去不符合中國的司法傳統(tǒng)，但近年來的司法實踐證明了其可能性甚至可行性。據(jù)報道，上海部分地區(qū)的法院已經(jīng)開始在判決書中容納不同意見。對于中國部分法院嘗試實行判例制度的實踐，參見劉春年主編：《司法精義-審判熱點探究》，北京：人民法院出版社2003年版，第90-103頁。