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自一九七九年國家賦予地方立法權以來，改變了由國家集中統一立法的格局，使地方立法成為我國立法體制的重要組成部分。二十年來，大量的地方法規不僅為地方創造了良好的法制環境，彌補了國家立法的不足，也為國家立法提供了經驗和借鑒。以各地人大常委會制定的法規為主要標志的地方法規體系正在逐步形成，在依法治國的整體進程中起到了不可忽視的重大作用。

但回頭審視二十年地方立法實踐，我們也不難發現在立法數量增長的同時，立法質量并未能如愿同步提高。除各種客觀因素外，主觀上對合法性的研究與關懷不足可能也是一個重要原因。雖然立法機關已經注意這一現象并開始步入新的調整，但過去的關懷不足卻可能已經造成對合法性理論理解的不統一，導致部分法規與社會不夠親和。

一、立法的資格與環境－表面合法性

按照現在紅極一時的RnoaldDworkin的說法，合法性是“描述特定的個人或群體有資格立法的環境”②。筆者認為法學家在這里提到的便是表面合法性（legality），也即決定立法權的行使是否合法的形式要件，包括立法依據的合法性及立法程序的合法性兩大方面：

（一），立法依據的合法性

我們注意到，在地方立法實踐中常常存在以“上位法”或“政策”作為“法律依據”以判斷法規提案是否“合法”，要求提出法規議案必須同時提交“立法依據”及“依據的法律、政策等有關資料”，要求起草人員必須能明確實證每一條款的“合法來源”等現象。這種現象已成為流行的所謂“立法依據”，并將其理解為憲法、法律、政策，被默認為政府規章和部委文件，甚至可能是同級地方政府的規范性文件或領導講話等。

對立法依據的誤解是從司法意義上的法律依據想當然地移植而來的。實際上法律依據于司法權和立法權的實施過程而言具有顯著的區別：前者的“法律依據”是指既存的法律、法規或判例，是司法權判斷某一行為是否合法和是否應承擔相應法律后果的（標準）。此時，法律關系已經存在，“法律依據”僅以一種判斷標準的意義存在；而后者在其所創制的法規未發生法律效力之前新法律關系尚不存在，此時，法學意義上的對象既不存在，標準亦不存在。

筆者認為，立法依據于立法的意義是以“行為合法性證明”而非“內容合法性的證明”存在的，立法依據作為形式要件的全部意義就在于說明立法這種要式行為中立法權的來源、效力位階、立法權限制與自由。換言之，立法依據不是“上位法”，更不是“政策”，而是“立法權”。兩者不只是文字的差別，實是有質的不同。

地方立法權由憲法和法律規定，其依據只能是《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》，其它一切法律和行政法規都不是地方立法的依據。雖然，地方立法作為一種次級立法，立法權受到很多限制，包括不得同國家法律和行政法規相抵觸。但是，不相抵觸并不意味著以其為依據。

地方立法不僅要為地方服務，也負有為國家改革和立法進行先導的義務，地方立法權的行使過程不僅是一個表述現存經濟關系的過程，也是一個革新現存經濟關系的過程，是一個努力利用法律資源的過程。如果事事都循著母法足跡，甚至步入為“保證”國家法律的施行而立法的歧途，不僅不能成為國家立法的智慧之源、發揮立法人員的創造性和開拓創新立法領域，就連立法的基本意義也值得懷疑。

（二）立法的程序合法性

在司法實踐中，程序合法性通常僅認為是實體合法性的保證，因為司法實踐過程就是按一定程序引用實體規定對行為進行判斷的過程。一般學說也僅主張通過正義的程序追求法的實體正義，如《法學辭典》將程序法解釋為：“程序法亦稱‘審判法’、‘訴訟法’、‘手續法’、‘助法’，‘實體法’的對稱。”③的確，程序是實現實體正義的前提，如果沒有程序正義，實體正義終不可得。

但是在立法學的意義上，程序除了作為實體的保障外，還具有獨立于實體內容而存在的價值，這種“程序價值要獨立于程序可能具有的任何‘好結果效能’之外”④。特別是在民主和法治的前提下，程序自身品質所蘊含的正當性與合理性因素不僅是法治實施的保證，更是法治實實在在的實施過程。

近年來，由于西方法律文化的大量移植，程序價值理論在我國開始受到重視。但是，由于地方立法機關并非單純的立法機關，工作程序相當復雜，而且憲法和法律除“備案”外也未明確規定地方立法的有關程序，使真正生發于我國地方立法的程序理論與程序立法相對還很薄弱。

二十年來，地方立法機關“摸著石頭過河”，在參照其他立法模式和總結自身經驗的基礎上，已初步形成了相對穩定的立法程序，不少地方人大還制定了“人大常委會制定法規規定”。這些程序無疑為“人大常委會”的立法工作提供了一個可供操作的程序，基本保證了人大常委會立法的合法性，為地方法制建設和改革開放作出了積極的貢獻。但由于他們大多限于“常委會立法”，忽略人民代表大會全體會議作為第一立法主體的地位，忽略了民主化立法程序的社會價值取向，不能不說是一大缺陷。

民主化立法是現代立法潮流，也是現代立法程序應予確立的一條重要原則。基于這一認識，全國人大常委會相繼以征求意義的方式分別公布了土地管理法修訂草案、村民委員會組織法修訂草案和合同法草案，一些地方立法機關通過互聯網征求立法項目、立法意見及公開征求與人民群眾關系密切的法規的意見等都收到了良好的效果。

如在土地管理法征求意見過程中，全國人大常委會共收到人民來信675件，人數最多的一件共有836人簽名。人民群眾以實際行動高度評價了這一程序，認為這是民主務實精神的生動體現。這一法典的修訂過程，是我國在立法民主化進程中邁出的重要一步，為今后國家立法和地方立法提供了可貴的經驗⑤。

民主化立法除了公開征求意見外，立法聽證作為現代立法程序在英美等國家也得到廣泛采用。所謂立法聽證，是指立法機關在立法過程中以召開聽證會的形式，直接聽取各方面的意見，為法規審議提供依據和參考的制度。相對立法機關而言，通過聽證能夠收集有關團體組織、政府官員、專家學者，尤其是利害相關人等的意見；相對于公眾而言，立法聽證則提供一個質證和辯論的公開論壇，有機會向立法機關反映人民的真實意愿。經過立法聽證所擬定的草案既能吸納各方面的意見和建議，又能得到利害相關方的合作，有助于提高立法的民主性和科學性。

程序的價值究竟有多大？“可能當人們贊成有效制定的規則時，與認為制定程序無效的規則相比，他們會更可能服從前者。換句話說，合法性會通過贊成導致服從。”法學家勞倫斯。M.弗里德曼如是說。⑥

立法程序的合法性一直是我國法制建設中一個薄弱環節。如何進一步轉變觀念，重視立法程序的價值與進步，使地方立法權的行使納入更為完善的法制軌道，以保證立法權的行使更加符合法學意義的形式要件，恐怕是今后一個時期必須重視與研究的課題。

二、立法的精神與內涵－內在合法性

司法工作者對法的認識多從實在的規則出發，因為實在的規則與法所調整對象的權利內務

往往有更為直觀的關系，與機構、管理、處罰有更為直接的關系。而對于立法工作者而言，法的內在合法性卻屬更能引起關切的議題，因為其對法的實質內涵起著決定性的作用。

筆者以為，內在合法性（legitimacy）是指法律義務以外的正義性和正統性，是理性的合法。立法權的運用過程中對法的內在合法性的關懷應主要包括精神正義和內容合法，前者偏重于對法本質的正確認識與對立法資源的有效利用，后者偏重于立法內容的來源合法，兩者的緊密結合共同構建了法的實質內涵。

（一），正確認識法的本質

由于法學家們的出發點不同，對法本質認識的觀點也千差萬別。在歷史上林林總總的法本質認識中，我們根據什么來確定對地方立法本質的認識并以此指導我們的工作呢？

由于大量的地方立法主要是相對行政權運用的立法，而行政權的運用又總是以積極主動地干預人們的社會活動和個人生活為特征的，因此，行政機關與立法機關不同，它在面臨的各種矛盾面前有著鮮明的傾向性。如何認識法的經濟的、政治的和社會的功用，對行政機關而言有著很大區別。利用立法權，爭取“法制手段”加強管理是一些部門立法的原始動機，不少法規也都開宗明義地規定立法的目的是為了加強“對……的管理”，但是“管理”的內涵如何？“管理”的主體是誰？在具體內容上的回答往往很不盡人意。有些法規甚至將行政機關、司法機關和人民群眾擺在了天然對立的地位，以行政機關取代了人民群眾在依法治國中的主體地位，直接將人民群眾當作了法治的對象。

這種基于傳統人治思想的法本質認識，將法的本質僅僅理解為階級統治的“法律武器”和“管理工具”。即使是在黨的十一屆三中全會將工作重心從階級斗爭轉移到經濟建設后，階級斗爭的弱化也并沒有沖淡一些立法者意識中殘余的統治意識，尤其是經濟中心主義──改革開放和經濟建設時期最為堂皇的借口。在這種觀點的支配下，許多立法者都理直氣壯地將立法唯一地當作推動經濟改革與發展的手段，把經濟有效性作為指導立法需求分配和重點的唯一價值準則。

誠然，“立法為經濟建設服務”在很大程度上扭轉了過去政治掛帥的虛妄，是管理機構努力增強自身合法性的正確選擇。但是，筆者認為，經濟有效并非立法的唯一目的，甚至并不是法治社會中最重要的目的。

黨的十五大提出“依法治國”的方略，并明確人民群眾作為法治主體，這是對法的本質認識的重大轉變。地方立法工作如何正確認識法的本質，將出發點從為行政機關提供“管理手段”轉移到“廣大人民群眾在黨的領導下，依照憲法和法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟文化事業，管理社會事務，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現社會主義民的制度化、法律化”上⑦，對完善所制定法規的內在合法具有十分重要的意義。

（二）合理利用法律資源

法律資源從不同的角度可以分為法律思想資源與法律制度資源、本土法律資源與境外法律資源。對法律資源的兼收并蓄和合理借鑒是縮小立法成本，提高立法質量，增強立法品味，加快立法步伐，與國際慣例接軌的關鍵，也是提高地方立法內在合法性的重要途徑。

清末著名法學家沈家本說：“欲明西法之宗旨，必研究西人之學，尤必編譯西人之書。”隨著我國的進一步改革開放，與海內外聯系的進一步加強，各地在立法過程中都比較注重對境外法律資源的利用，但對傳統的本土的法律資源研究和利用還較為薄弱。如何古為今用，研究這些本土法律資源尤其是法律思想資源，關注傳統文化對中國當代法制的影響并為地方立法所用應該也是大有可為的。

在當前西方法學理論盛行的情勢下，我們應該清醒地看到，由于法制發展的路徑不同，傳統的中國法制思想對立法的本質與理論有著與西方不同的理解，如理論上王法本于人情的認識，現實中存在國法與人情并行的現實等。雖然在國家強制力的威懾下，民眾可能違背自己的意愿服從法的調節，但對法的服從（或者說尊敬）的重大力量還是無法被強制的內心因素，包括良心、道德、感情以及服從的愿望與正確感等等。地方立法不能僅局限于規范人們的行為方式，它還必須輻射到人們的心靈世界。正如法家代表人物韓非子所言：“禁奸之法，太上禁其心，其次禁其行，其次禁其事”⑧。韓非子雖然受到時代的局限走了“以法治奸”的極端，但其倍加推崇精神力量的法治理論仍然有著可資借鑒之處。

對本土資源中法律思想資源的利用，是從具體到抽象的飛躍，從直觀到理性的飛躍。這種內蘊可能體現于法規的條文之中，也可能游離于法條之外，可能是立法人員的有意作為，又可能由立法人員的潛意識支配。因此，立法人員的思想觀念、文化素養以及立法技術等無不影響著法的精神內蘊與表達。

（三）確保內容來源合法

任何社會關系，其本質都是一種利益關系。立法不僅是一個認識社會關系和確立社會關系的過程，也是一個利益分配的過程。在這個過程中，如何兼顧國家、集體與個人的利益并使其協調發展既是黨的一貫主張，也是立法實踐中必須解決的中心問題。作為地方立法，能否正確認識和把握特定時期的主流社會關系，能否正確體現與促進社會主義的價值觀念是其內容來源合法性的全部標準。

從過去地方立法的實踐看，立法內容的來源合法性至少存在以下兩個重大缺陷：一是對地方立法的目的及任務認識存在偏差，認為地方立法是“細化法律”和“為了保證憲法、法律、行政法規和全國人大、國務院的決議、決定在本行政區的貫徹實施”。二是絕大部分法規草案都由單一的行政機關起草，很容易烙上部門自利的印記，出現行政權力過度擴張的傾向。

筆者認為，第一種現象主要源于國家某些法律比較原則和憲法對地方權力機關任務的規定。但根據一般法理我們知道，首先，“細化”實際是對法律文件進行解釋的行為。地方立法基于對“憲法、法律、行政法規和全國人大、國務院的決議、決定”解釋的立法導致法規本身無效。其次，“憲法、法律、行政法規和全國人大、國務院的決議、決定”本身具有法律效力，不能由地方立法賦予上述法律或法律性文件以效力，否則立法行為不僅是無效的也是非法的。

第二種現象的存在主要是為了發揮這些部門對實際情況較為熟悉的優越性。但由于行政機關在行政過程中的特殊地位，或受到部門利益驅動，難以正確處理好部門利益與整體利益的關系，如有些行政機關在起草法規時對行政職權的設定幾乎無所遺漏，而對行政責任的設定卻非常簡單。

“法之修也不可不審，不可不明，而欲法之審、法之明，不可不窮其理（沈家本）。”對于立法者，明乎事理之當然，究其精意之所在，是能否立出好法的關鍵。應該說，立法的合法性已經成為地方立法機關及立法人員的自覺，但由于受到一些認識上的影響或在法學理論研究不足，也由于對立法內在要求的熟悉程度和對行政權力過度擴張的鑒別能力還存在差距，還由于立法機關對行政機關的支持多于制衡，都使這些努力經常處于一種無效狀態，導致部分法規與社會還缺乏親和性，在質量和效果方面便不能不說存在一定的欠缺。好在大家都已經意識到這一點，地方立法程序正在不斷完善，有關法規的修改也已提上了議事日程。相信隨著大家的努力，地方立法工作會不斷進步，必能地方營造一個更加美好的法制環境。

參閱資料

①本文僅限于憲法規定的省、自治區、直轄市的人大及其常委會立法。雖然相比較而言地方政府出臺的規章在數量上占了多數，但筆者認為政府的立法權從基礎上便是依附于人大立法權的，地方立法體系只能以人大立法為標志。

②RonaldDworkin，TakingRightsSeriously，IntroductionViii.轉引自陳端洪《立法的民主合法性與立法至上》載《中外法學》98/6P61。

③《法學辭典》增訂版，上海辭書出版社1984年出版P914。

④美國學者薩默斯的程序價值論（processvalue），轉引自陳興良《法治社會的公法文化》載《法制日報》98年12月26日第七版。

⑤參見吳坤《立法民主化的生動實踐》載《法制日報》1998年9月10日。

⑥參見（美）勞倫斯·M·弗里德曼《法律制度》（中國政法大學出版社1994年版）P134。

⑦《各級領導干部要努力學習法律知識》。

⑧《韓非子·說疑》。