導語：違憲審查制構(gòu)建阻礙論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

編者按：本文主要從違憲審查的主體模糊不清，違憲審查機構(gòu)至今未能實際建立起來；憲法缺少可適用性，違憲審查失去了根基；法律適用與憲法及法律解釋相分離，導致違憲審查權(quán)虛置；憲法監(jiān)督欠缺相應的啟動機制，違憲審查無法實際提出進行論述。其中，主要包括：建立違憲審查制度首先要有專司違憲審查的專門機構(gòu)、現(xiàn)行憲法規(guī)定，全國人民代表大會修改憲法、違憲審查的專業(yè)性、技術性、經(jīng)常性及司法性與最高權(quán)力機關的職能及活動方式相去甚遠、違憲審查制度的建立系基于這樣一個前提和假定、違憲審查制度的建立必須具備兩個基本的條件、憲法的可適用性之所以成為違憲審查制度建立的前提、違憲審查是在法律的適用及法律的解釋中產(chǎn)生的、違憲審查制度存在的前提是憲法爭議的存在等，具體請詳見。

【內(nèi)容提要】為了保證憲法實施，必須建立相應的違憲審查制度。但是由于我國目前違憲審查的機構(gòu)未能建立起來，憲法規(guī)范缺少可適用性，法律適用與憲法及法律的解釋相分離以及憲法監(jiān)督欠缺相應的啟動機制。因而，我國的違憲審查制度至今未能實際建立起來。我國立法監(jiān)督制度的建立與完善任重而道遠。

【關鍵詞】憲法監(jiān)督/違憲審查/憲法爭議

為了監(jiān)督和保證憲法的實施，必須建立相應的違憲審查制度，這已成為我國理論和實踐的共識。但是這么一個理論界不斷呼吁、實踐急迫需要的憲法基本制度至今未能建立起來，個中原因非常復雜，本文僅從法律層面分析這一制度建立的主要障礙。

一、違憲審查的主體模糊不清，違憲審查機構(gòu)至今未能實際建立起來

建立違憲審查制度首先要有專司違憲審查的專門機構(gòu)，這是實際建立起違憲審查制度的國家的共識。在我國，盡管自1954年憲法起就有監(jiān)督憲法實施的規(guī)定，但是作為憲法監(jiān)督具體體現(xiàn)的違憲審查機構(gòu)至今未能建立起來，在現(xiàn)行憲法里找不到專司違憲審查的機構(gòu)，而且關于違憲審查主體的規(guī)定模糊不清。

現(xiàn)行憲法規(guī)定，全國人民代表大會修改憲法，監(jiān)督憲法實施，有權(quán)改變或者撤銷全國人大常委會不適當?shù)臎Q定；全國人大常委會解釋憲法，監(jiān)督憲法實施，有權(quán)改變或者撤銷國務院及省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關制定的違憲及違法的行政法規(guī)、地方性法規(guī)及其他規(guī)范性文件。從憲法的這些規(guī)定來看，我國違憲審查的主體應是全國人民代表大會及其它的常委會。但是，憲法又規(guī)定，國務院改變或者撤銷各部、各委員會的不適當?shù)拿睢⒅甘竞鸵?guī)章，改變或者撤銷地方各級國家行政機關的不適當?shù)臎Q定和命令；地方各級人民代表大會在本行政區(qū)域內(nèi)保證憲法的遵守和執(zhí)行，有權(quán)改變或者撤銷本級人民代表大會委員會不適當?shù)臎Q定，縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會有權(quán)撤銷本級人民政府的不適當?shù)臎Q定和命令，撤銷下一級人民代表大會的不適當?shù)臎Q議；縣級以上地方各級人民政府有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當?shù)臎Q定。這些表面上非常健全的規(guī)定實際上矛盾百出：這些規(guī)定給人的印象首先是，似乎我國的違憲審查權(quán)并不專屬最高權(quán)力機關，國務院、地方權(quán)力機關及地方各級人民政府都享有一定的違憲審查權(quán)，因為上面所謂的“不適當”的各種規(guī)范性文件當然而且首先指的是違憲的規(guī)范性文件，但是，無論是國務院還是地方權(quán)力機關、地方行政機關都沒有憲法解釋權(quán)，我國的憲法解釋權(quán)是歸屬全國人大常委會，而憲法解釋權(quán)是違憲審查權(quán)的前提，沒有憲法解釋權(quán)就無法審查規(guī)范性文件是否與憲法相抵觸，因而，這些規(guī)定不僅使我國的違憲審查權(quán)的歸屬變得模糊，而且在實踐中無法操作，從而形成了違憲審查“誰都可以管理，但實際上誰都不管”的局面。

不僅如此，就是當然享有憲法監(jiān)督權(quán)的最高權(quán)力機關至今亦未實際建立起違憲審查的機構(gòu)，由最高權(quán)力機關監(jiān)督憲法實施并不意味著違憲審查權(quán)只能或者直接由其行使，違憲審查的專業(yè)性、技術性、經(jīng)常性及司法性與最高權(quán)力機關的職能及活動方式相去甚遠，由最高權(quán)力機關直接行使違憲審查權(quán)既不可能亦不現(xiàn)實，然而，我國的違憲審查職能應由一個什么樣的機構(gòu)去履行至今仍在學者的討論之中，而且要求突破現(xiàn)行憲法監(jiān)督模式的呼聲日漸高漲，有的主張設立獨立的憲法法院，有的主張將違憲審查權(quán)交與最高人民法院，還有的主張設立憲法委員會與最高人民法院違憲審查庭并行的復合審查制，因此我國未來違憲審查機構(gòu)的設置至今未有定論。

二、憲法缺少可適用性，違憲審查失去了根基

違憲審查制度的建立系基于這樣一個前提和假定：其他的規(guī)范性文件或有關的國家行為可能與憲法相抵觸，這在憲法上通常稱之為憲法爭議，而解決憲法爭議的法律依據(jù)和法律適用即是憲法，如果憲法可以用以裁決這樣的憲法爭議糾紛并進而可適用于審理普通的民事、行政或刑事糾紛，這樣的憲法便是具可適用性的憲法。

從憲法監(jiān)督的歷史看，違憲審查制度的建立必須具備兩個基本的條件：一是憲法的最高性，即憲法具有最高的法律效力，其他的一切規(guī)范性文件和行為都不得與憲法相抵觸，二是憲法的可適用性，即憲法能夠直接用于審理和解決具體的憲法爭議糾紛。在這兩個條件中，第一個條件說明違憲存在的可能性，而第二個條件則說明了解決違憲案件的法律依據(jù)和法律適用，因此，違憲審查與憲法的可適用性密不可分。人類歷史上第一個建立起違憲審查制度的美國在憲法中并沒有確立違憲審查制度，也沒有明確賦予法院以司法審查權(quán)，但是憲法的最高性及可適用性直接導致最高法院在1803年“馬伯里訴麥迪遜”一案中審查并確認國會1789年通過的《司法條例》第13條的規(guī)定與憲法相違背，并由此開創(chuàng)了美國聯(lián)邦最高法院審查國會法律的先例〔1〕：而在歐洲大陸，不少國家則專門設立憲法法院直接以憲法為依據(jù)受理憲法訴訟，裁決憲法爭議，制裁違憲行為，追究違憲責任；我國的香港，在基本法出臺后香港尚未回歸時，即有人開始討論以基本法為依據(jù)開展訴訟的可能性，在香港回歸之后，有香港地區(qū)憲法之稱的香港《基本法》已歷經(jīng)多次訴訟的洗禮，而香港地區(qū)的法院亦已以基本法為基礎，依據(jù)普通法的原則建立起自己的違憲審查制度，而這一系列訴訟盡管有其復雜的背景，但在法律上都是基于這一理念：即基本法在香港可以直接被引用于具體的訴訟案件中。

憲法的可適用性之所以成為違憲審查制度建立的前提，其道理很簡單，因為憲法只有在具體運用和實際執(zhí)行中才能發(fā)現(xiàn)其他規(guī)范性文件或行為與憲法原則、精神及具體內(nèi)容的不一致，因此，憲法可適用才能真正發(fā)現(xiàn)違憲，而違憲審查則是糾正違憲。

長期以來，我國將憲法的作用局限在為具體的立法提供法律依據(jù)方面，它不具有可適用性。法院在審理具體的刑事、民事及行政案件中不能直接引用憲法條款或運用憲法原則去審查擬將作為裁決依據(jù)的規(guī)范性文件的合憲性，也不能受理和審理當事人以憲法為依據(jù)提起的憲法訴訟案件，同時憲法也不能直接運用于審理具體的糾紛案件，因而，法院在適用一般的法律文件審理爭議糾紛時是不可能發(fā)現(xiàn)這些法律文件與憲法有抵觸的；而作為最高權(quán)力機關，盡管在法律上它有違憲審查權(quán)，但是，由于它僅僅是制定法律，并不直接適用和執(zhí)行法律，因此，如果沒有其他因素的推動，它自身是無法發(fā)現(xiàn)違憲案件的。

三、法律適用與憲法及法律解釋相分離，導致違憲審查權(quán)虛置

從違憲審查制度的產(chǎn)生看，違憲審查是在法律的適用及法律的解釋中產(chǎn)生的，在有成文憲法的普通法國家，由于能夠適用法律裁處爭議糾紛的機關是司法機關，因而，違憲審查最初是以司法審查的形式體現(xiàn)出來的。違憲審查之所以直接產(chǎn)生于法律適用和法律解釋，是因為司法機關在解決具體的爭議糾紛前必須對其所要適用的法律（包括憲法）有準確的理解和認識，又由于法律是立法者的意思表示，而立法者在立法時是不可能預測將來所可能發(fā)生的所有情況的，或者文字的表達在適用中存有多種不同的認識和理解，這就必然出現(xiàn)法律的爭議，為了解決法律適用中的爭議，法律的適用機關就首先必須對有爭議的法律條款進行解釋，因此，闡明法律的意義便成為法院的職權(quán)；司法機關隨之面臨的第二個問題是：如果其所要適用的法律與上位界的法律特別是與具有最高法律效力的憲法的原則和精神不一致即出現(xiàn)了違憲的法律怎么辦？法院同樣要對該違憲的法律的法律效力表明態(tài)度，這便是美國聯(lián)邦最高法院在1803年馬伯里訴麥迪遜案件的判所明確宣告的所謂的“違憲的法律不是法律”。因此，在有成文憲法的普通法國家，“法院的司法權(quán)和法律解釋權(quán)包含違憲審查權(quán)，這被認為是理所當然、天經(jīng)地義的事〔2〕”，換句話說，違憲審查制度是建立在法律適用及法律的解釋基礎上的。

我國的司法體制特別是法院的構(gòu)架類似英美法系國家。在我國，適用法律解決具體爭議糾紛的機關是法院，在理論上它是一個有能力進行法律解釋和違憲審查的機關，但是，在法律上它沒有法律解釋及違憲審查的權(quán)力；憲法和法律的解釋權(quán)屬于全國人大常委會，監(jiān)督憲法實施的權(quán)力屬于全國人大及其常委會，但全國人大及其常委會并不具體適用法律。由于全國人大及其常委會并不具體適用法律，因此，對于憲法及法律在具體適用和執(zhí)行中所可能碰到的問題并不了解，因而，很難感受到憲法解釋的必要性和重要性，即使它想解釋也做不到，因為它并不清楚哪些原則和內(nèi)容在適用和執(zhí)行中會產(chǎn)生分歧，需要解釋，這就是全國人大常委會事實上很少行使憲法解釋權(quán)的主要原因；另一方面，從全國人大常委會有限的法律解釋看，由于它脫離了具體的法律適用，因而，大部分都不是真正意義上對有關憲法和法律條文在具體適用中的爭議所作的闡述或者說明，而是對法律制定中的疏漏或者針對新的情況所作的補充規(guī)定，這些補充規(guī)定或者決定嚴格意義上說已越出了法律解釋的范圍而屬于法律的制定或者修改，即使可以看作是法律解釋的“解釋”，也不是為違憲審查而準備的，到目前為止還從來沒有發(fā)現(xiàn)全國人大常委會因為需要審查某一法律文件或行為的合憲性而對憲法進行解釋的情形〔3〕，因此，全國人大常委會行使的這種憲法及法律的解釋權(quán)是一種和法律的具體適用相分離的一種抽象性的立法解釋，正因為如此，在普通法國家和地區(qū)，立法機關作出這樣的行為，通常被視為是對原有立法的修訂或者補充性立法而不是憲法或法律的解釋〔4〕。違憲審查意義上的憲法解釋本質(zhì)上是一種違憲解釋，這種解釋具有明確的針對性、被動性、個案性及司法（或準司法）性，它只有在憲法及法律的具體適用中才可能發(fā)生，正因為如此，在普通法國家和地區(qū)，“‘解釋’法律這個概念本身是和法院的‘司法’功能緊密相連，渾成一體的，就是說，由于法院的天職是把法律應用到具體案件之中，從而作出一個具體的判決，……所以如果法律條文的含義有任何不清晰的、可引起爭議的地方，法院的職能便是在聽取訴訟當事人對于這個法律解釋問題的論點后，依據(jù)普通法傳統(tǒng)中的法律解釋規(guī)則，對有關問題作出裁決，并在判闡明其理由〔5〕”，而在設立專門違憲審查機構(gòu)的大陸法系國家，其與司法審查的區(qū)別主要在于這些國家將憲法爭議從普通的爭議糾紛中分離出來由獨立的機構(gòu)適用憲法去審查和解決，它與司法審查沒有本質(zhì)的不同和區(qū)別。

因此，憲法監(jiān)督實質(zhì)上是憲法適用中的監(jiān)督，而憲法解釋及違憲審查又是憲法監(jiān)督的具體形式，如果憲法解釋及違憲審查不與憲法及法律的具體適用相結(jié)合，那么，為憲法監(jiān)督而準備的憲法解釋及違憲審查必然空置。

四、憲法監(jiān)督欠缺相應的啟動機制，違憲審查無法實際提出

違憲審查制度存在的前提是憲法爭議的存在，而憲法爭議作為法律爭議的一部分其處理和解決必須遵守一般法律爭議糾紛的處理規(guī)則包括程序規(guī)則。在有成文憲法的普通法國家，憲法爭議被視為普通爭議的一種，都由相同的法院以同樣的程序進行審理和裁決，不必給予特別的對待，因而，憲法爭議的處理亦遵循不告不理的原則，憲法爭議不與具體的案件相結(jié)合法院便不能對該憲法爭議進行處理，因此，在司法審查制度下，當事人實際提起一個普通的訴訟成為法院啟動違憲審查的程序機制；而在歐洲的大陸法系國家，情況稍有不同，歐洲大陸各國解決爭議糾紛的一個共同點是對各類爭議糾紛按其性質(zhì)進行劃分，并在此基礎上建立相應的訴訟制度（如行政訴訟、民事訴訟、商事訴訟、社會訴訟、刑事訴訟等），其中憲法性爭議也與其他爭議一樣通過獨立的訴訟即憲法訴訟解決，因此，普通法院不具有裁決憲法爭議的權(quán)力，如果它們在審理普通的爭議糾紛中發(fā)現(xiàn)存在憲法爭議，只能將該憲法性爭議提交憲法法院裁決，在這種情形下，普通法院的提交即成為憲法法院啟動違憲審查的前置程序。除此之外，憲法法院啟動違憲審查的最經(jīng)常的機制是當事人針對規(guī)范性文件或有關的國家行為而提起的憲法訴訟；另外，憲法法院也可以在沒有憲法訴訟的情況下對規(guī)范性文件進行合憲性審查即所謂的抽象監(jiān)督，但這種抽象的監(jiān)督和審查同樣需要啟動者，譬如在德國，抽象監(jiān)督的倡議者為聯(lián)邦政府、州議員和不少于三分之一的議會議員。因此，無論是將憲法爭議視為普通法律爭議的普通法系國家還是將憲法爭議作為特殊法律爭議看待的大陸法系國家，其共同之處在于都為違憲審查的提起設置了相應的啟動程序。

相比較而言，我國的違憲審查應如何啟動包括誰可以針對憲法爭議提起審查、應按照什么程序什么方式提起審查、應向哪一個機構(gòu)提起審查，諸如此類的問題在現(xiàn)行憲法上找不到答案，在實踐中也沒有解決。因此，在實踐中，即使發(fā)現(xiàn)了違憲案件或者發(fā)生了憲法爭議，也因為欠缺相應的啟動程序而使這些爭議糾紛無法實際進入違憲審查階段甚至不了了之。

上述幾方面的法律障礙表明，我國的憲法監(jiān)督仍停留在憲法的規(guī)定中，離制度化還有相當?shù)木嚯x，所謂的違憲審查遠未進入實際的運作階段，我國憲法監(jiān)督制度及違憲審查制度的建立任重而道遠。

【參考文獻】

〔1〕羅豪才.資本主義國家的憲法與政治制度［M］.北京大學出版社，1983.8.37—38.

〔2〕陳弘毅.回歸后香港與內(nèi)地法制的互動：回顧與前瞻［A］.中國內(nèi)地、香港法律制度比較研討會論文［C］。

〔3〕有人認為，1999年6月26日全國人大常委會對香港《基本法》第22條第（四）款和第24條第（二）款第3項所做的解釋是針對香港終審法院1999年1月29日就香港居民在內(nèi)地所生子女的居港權(quán)案的終審判決進行的，因而，它具有違憲審查的性質(zhì)。筆者認為，這一理解是錯誤的，因為全國人大常委會的上述解釋盡管是針對香港終審法院的判決進行的，但是，這一解釋僅僅是為了糾正香港終審法院對基本法上述條款的錯誤理解，行使它認為應當由它行使的解釋權(quán)，而不是為了審查和推翻香港終審法院的判決。