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論文關鍵詞:征地補償/國家權力/公民權利/合理機制

論文內容提要:中國現行征地補償制度起始于中華人民共和國成立以后，在歷部憲法中都有征地之內容，但直到82憲法及其修正案通過以來，第一次確立了征地與補償的唇齒關系，有了較為完整的征地補償憲法規范。征地補償必須具有憲法明示或認可的公共利益之目的，而非“建設”或“國家建設”，通過正當而合理的征地補償機制和可行的救濟機制平等地保護城鄉公民的土地財產權利，是完善中國征地補償制度不可或缺之因素。征地補償是一項憲法制度。國家享有征地的固有權力。但如同國家享有其他權力一樣，國家行使這項權力必然伴隨著一定的憲法義務與憲法責任。補償就是行使征地權力必須履行的義務，獲得補償則是被征地公民享有的權利。征地補償說到底就是國家和公民之間的權力（利）義務關系。

征地與補償看起來是兩個法律行為，但同屬于一個法律關系并常常見諸于同一法律規范。（注釋1：如《法國人權宣言》第17條之規定：財產是神圣不可侵犯之權利，除非由于合法認定的公共需要的明顯的要求，并且在事先公平補償的條件下，任何人的財產不能被剝奪。再如美國憲法第5條修正案之規定：未經正常法律程序不得剝奪人的生命、自由或財產。凡私有財產，非有正當程序，不得收為公用。）有征地必予補償，無補償則無征地，二者是唇齒關系。國家征地直接或間接指向的土地所有者或使用者則往往是公民個人，因此，征地補償的權利義務關系也就是國家與公民之間的權利（力）義務關系?；诖耍绾我幏秶覚嗔?，保障公民的權利則是征地補償這一憲法制度所應彰顯的基本價值。本文擬在這一前提下，對中國征地補償制度的理論與實踐作一探討。征地補償是一項憲法制度，由憲法所確立。征地，是憲法授予國家的權力：由國家基于公共利益之需要，依照法律對土地所有者或土地使用者的土地予以征收、收購、征用等；補償，是憲法對國家行使征地權力設定的法定義務與憲法責任。同理，對土地所有者或使用者而言，獲取補償是其應有之權利，而認可并接受國家對其土地的征取則是其不得選擇的義務。

一、征地補償制度在新中國憲法和法律中的發展

中國現行國家征地補償制度是建立在1949年中華人民共和國建立后，通過憲法和法律所確立的制度之基礎上。建國以來，隨著國家社會、經濟、政治諸方面的發展和憲法與法律的變遷，有著不同的發展歷史。

1949年，中華人民共和國成立之初，在起臨時憲法作用的《中國人民政治協商會議共同綱領》中，提出了“中華人民共和國必須取消帝國主義國家在中國的一切特權，沒收官僚資本歸人民國家所有，有步驟地將封建半封建的土地所有制改變為農民的土地所有制，保護國家的公共財產和合作社的財產，保護工人、農民、小資產階級和民族資產階級的經濟利益及其私有財產，發展新民主主義的人民經濟，穩步地變農業國為工業國。”（注釋2：《中國人民政治協商會議共同綱領》第3條。）

總之，建國初，中國土地制度中的國有與私有很大程度上是通過革命的方式和政治的安排而建立起來的。對土地的所有與使用并不是通過法律的程序和法律的手段，而是經由政治的安排和行政的手段確立的。

同時，對征地補償，亦做了規定，“國家為市政建設或其他需要征用私人所有的農業用地時，須給以適當代價，或以相等之國有土地調換之。對耕種該項土地的農民給予適當的安置，并對其在該項土地上的生產投資（如鑿井、植樹等）及其他損失，予以公平合理的補償?！保ㄗ⑨?：《城市郊區條例》第14條。）1953年政務院通過并頒布的《國家建設征用土地辦法》規定，國家建設征用土地“必須對被征用土地者的生產和生活有妥善的安置。如果對被征用土地者一時無法安置，應該等待安置妥善后再征用，或者另行擇地征用”。（注釋5：《國家建設征用土地辦法》第3條。）而如“遇有因征用土地必須拆除房屋的情況，應該在保證原來的住戶有房屋居住的原則下給房屋所有人相當的房屋，或者按照公平合理的原則發給補償費”。（注釋6：《國家建設征用土地辦法》第7條。）

建國初的這種征地補償制度表現為：①補償的目的：國家建設；②補償的原則：公平合理；③補償的范圍：被征地者的生產和生活。即“對人不對地”，“補償過程中更多考慮的是由于征地所引起的剩余農業人口的安置和補償?！盵1]（P.66）而不是被征用土地本身的價值。這種以國家建設為目的的征地制度，是因建國初期需要集中物力財力建造基礎設施，以盡快達到一些基本目標。而征地之補償則由于絕大多數農民的土地是由國家無償分配給農民的，當國家需要使用土地時，只給予農民和其他土地所有者或使用者以生產和生活補償，并不以土地的實際價值予以交換。加之建國初，國家工業化與城市化的進程剛剛開始，人口遠稀薄于今天，人地沖突亦不激烈。所以當時的補償原則與補償方式能夠被征地者所接受，是一種相對合理的征地補償制度。

1954年，中華人民共和國第一部憲法規定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定的條件對城市土地和其他生產資料實行征購、征用或者收歸國有。”1954年憲法將土地定性為生產資料，為“過渡時期總路線”中的“社會主義改造”提供了正當基礎。社會主義改造的任務完成后，農村建立了以生產大隊的集體所有制為基礎的三級集體所有制，并確立了“生產隊范圍內的土地，都歸生產大隊所有”，（注釋7：1962年《農村工作條例修正草案》。）建立了農村土地集體所有制，農民對土地的私有權實質上已只剩下其所在房屋的宅基地。

在土地補償方面，基本上繼續沿用1958年經全國人大常委會批準的1953年由政務院公布實施、1957年經國務院修正的《國家建設征用土地辦法》中的補償原則、補償辦法。其后的十年中，“大公無私”的意識形態制約下的征地補償制度則不可能也沒有任何完善之處。

1975年憲法規定，“國家可以依照法律規定的條件，對城鄉土地和其他生產資料實行征收、征用或者收歸國有?！?978年憲法規定，“國家可以依照法律規定的條件，對土地實行征購、征用或者收歸國有。”與1954憲法相比，這兩部憲法同樣也只規定了國家享有的權力，可以征收、征用與沒收土地，但并未規定國家行使這一權力的憲法義務與責任，而且比之“五四憲法”不及的是，這兩部憲法都刪去了國家行使這一權力的目的要求：“為了公共利益的需要”。因此，從憲法規范來考察土地補償制度，1970年代的這兩部憲法不但沒有進步，反而有所倒退。

1982年，現行憲法制定通過以來，征地補償制度有了實質性的變化。在隨后的幾次修憲中，兩次涉及到土地和土地補償制度?！鞍硕椃ā奔捌湫拚复_立了我國現行土地補償制度。包括：

第一，規定了土地的國家所有和集體所有兩種形式，以憲法排除了土地的私有；

第二，規定了土地的使用權可以依法轉讓，為土地產權交易提供了憲法上的依據；

第三，恢復了“五四憲法”關于征地“為了公共利益的需要”，為征地提供了合法與正當性之依據；

第四，除保留了1950年代對土地的“征用”外，增加了對土地的“征收，刪去了“征購”與“收歸國有”的方式。增加“征收”是為了理順市場經濟條件下因征收與征用發生的不同的財產關系，征收是所有權之改變，征用是使用權之改變。而“征購”與“收歸國有”的刪除則在于土地已不再私有，已無此必要。

第五，第一次明確了國家行使征地權力的義務性條款：依法予以補償。

并且，1980年代以來，隨著改革開放和社會主義市場經濟的建立，土地的需求量增加迅猛，土地的征收補償在城市和農村都已成中心問題，國家已具有了以憲法為中心，以其他相關土地管理、土地征收補償、土地使用、土地權利交易的法律、行政法規、地方性法規為具體內容的土地法律體系。而國務院及相關部委亦頒發了一系列的意見、辦法等。（注釋8：例如：1986年，全國人大常委會通過的《土地管理法》，并經1998年、2004年兩次修改。1991年國務院的《土地管理實施條例》并經1998年修訂。1991年國務院并經2001年修改了《城市房屋拆遷管理條例》。2004年國務院的《關于深化改革土地價格，嚴格土地管理的決定》，2001年國土資源部了《征用土地公告辦法》，2004年《國土資源聽證規定》，2004年《關于完善征地補償安置制度的指導意見》等等。）這些法律、法規和政策的不斷出臺，顯示了中國土地補償制度的逐步改革與發展。

二、國家征地補償權力目的的正當性——公共利益

征地補償權力的行使必須具有憲法所明示或認可的正當目的。這一點在中國理論界已基本達成共識，即正如絕大多數國家憲法所規定的，必須出于“公共利益”。但對如何界定和由誰界定“公共利益”則仁者見仁，智者見智了。

憲法中規定的“公共利益”，在其他涉及征收、征用土地或公民其他財產的部門法中要不要以立法界定。（注釋9：如2007年《物權法》起草過程中的爭議。參見江平主編：《中國物權法教程》，知識產權出版社2008年版。）是采取列舉式，將公共利益正向列舉，并通過反向列舉將非公共利益排除在外，以立法限制國家權力濫用，損害個人權益，確保國家行使征收、征用權力的正當；還是采取概括式，不做具體界定，將“公共利益”的界定留待具體的征收征用土地或私有財產補償的實際過程，由相關當事人參與討論由行政機關最后來決定，或由司法機關通過對具體案件的審理以司法的方式予以認定，或由立法機關對一些重大的征地補償問題具體予以討論決定，都有待于進一步研究和討論。

“公共利益”一詞雖然早在“五四憲法”中已寫入征地條款，作為征地補償之前提，但在后來的立法中，未曾有過法律對“公共利益”的進一步界定。相反，在“五四憲法”之后涉及征地補償的具體法律中，征地補償的目的被“國家建設”的目的所取代。如1950年代以來征地補償制度適用的主要法律：由國務院頒布的《國家建設征用土地辦法》。該法在第一條將立法目的規定為，“為適應國家建設的需要，慎重地妥善地處理國家建設征用土地問題。”“八二憲法”制定以來，“公共利益”再次作為憲法中征地補償的惟一目的，但其后的土地立法中，或將“公共利益”置若罔聞，或仍將“建設”視作目的。前者如土地制度的重要法律：1986年《土地管理法》、（注釋10：1998年修改后，增加了“國家為了公共利益的需要征用土地。）

對“公共利益”不予任何界定，無疑給代表國家行使征地補償權力的各級政府留下了較大的自由裁量空間，漠視或濫用“公共利益”則使國家在行使征地補償權力時，失去了其正當的行為目的。當然，“公共利益”本身是一開放的不確定概念，所含內容十分廣泛，在立法中予以列舉，總難免有掛一漏萬之虞。因此，可采用列舉式與概括式并舉的方式將其限定。（注釋12：2010年初，國務院法制辦在向社會各界征求意見的《國有土地房屋征收與補償條例》（征求意見稿）

同時，對目前無法從實體上列舉的征地補償是否符合“公共利益”，可經過一定的程序來予以認定：①重大征地補償項目，經所在地的人大或人大常委會決定之。這與人大或人大常委會的性質、地位、職能相一致。②其他項目，可由公眾參與協商，予以決定。

土地是構成國家之要素。國家對土地享有征收、征用之權，是其固有權力。這種國家權力相對于個人，是一種強制性權力。強制性交易的優點是效率高，因此政府在征地過程中更愿意也易于選擇強制手段。但強制性交易的缺點是易于缺失公平，且社會成本較高，近年來中國城鄉因征地補償引起的沖突悲劇屢屢上演。因此，征地補償中的協商與妥協正如民事交易行為一樣并非可有可無，而是正當要求。

三、創設合法而合理的征地補償機制，確保公民基本權利

在征地補償制度中，補償是其組成部分，對被征地的農民和其他公民而言，補償將涉及到其財產權和其他合法權益，因此它將更為關注一個合法而合理的補償機制。

首先，征地補償應對公民享有的土地財產權利予以保護。土地，對于生活于其上的農民而言，是其賴以耕作取得收入，得以生活并改善生存的重要財產。盡管農村土地集體所有制度的宣告，使得每個農民個體是否享有土地的所有權在理論上并不清晰，但農民個體長期生活在農村的土地上并實際占有和使用著土地卻是不可否認的事實，農民因此而享有土地的使用權也是不具爭議的現實。對于居住在城市的公民而言，土地則是傾其畢生積蓄，通過市場購置的重要財產——房屋的載體。對房屋所屬土地享有使用權已是法律認可的事實。而征地補償則不得不使公民——無論是農村還是城市居住者失去其享有的財產權利，且為最重要的財產權。

其次，征地補償應平等保護公民的財產權利。公民在法律面前一律平等，不僅是中國憲法賦予公民的一項基本權利——平等權，而且也是一條重要的法律原則。土地制度由憲法規定了兩種不同的所有制形式，規定了不同的規范。（注釋13：憲法第10條規定：城市的土地屬于國家所有；農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償；任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。）但就土地以及土地的使用權的轉讓并沒有作出不同的規定，兩者在法律地位上應當是平等的。因此，國家所有的土地可以依法轉讓，同樣，集體所有的土地也應平等地享有完整的產權。但依照現行《土地管理法》等法律，國有土地可以直接轉讓，而集體土地則需經國家征收后變為國有土地，由國家予以轉讓。集體土地的所有者不能依照自己的意愿處分自己的財產，而只能出讓于國家。這不僅有違平等原則，亦與憲法中關于土地所有制和土地使用權的規定相悖。

這種國家所有與集體所有的土地不能按照同地、同權、同價的規則實現交易，與中國社會主義的市場經濟亦不相符合。在計劃經濟時代，農民為中國工業化的積累做出了特別的犧牲和巨大的貢獻，但國家以戶籍、就業等制度和政治上的約束將農民嚴格地束縛在土地之上，農民除較低的土地收入外，幾乎沒有其他收入。在市場化與城市化的今天，農民手中的土地卻不能自由參與交易，再次使農民處于不平等境地。而國家則通過各級政府將農村土地低價征收、高價轉讓，重復損害了農民的平等權益。因此，無論從補償正義（歷史正義）還是法律現實公正的角度，國家不僅不應以不平等形式限制農民土地參與市場化過程，而且應對農民予以傾斜性補償。

農民通過集體所有對其使用的土地，應直接進入市場。對其通過承包使用的土地和宅基地（注釋14：根據2002年《農村土地承包法》和2007年的《物權法》，農村土地承包者承包的土地——財產權利的用益物權，在不改變其農業用途的前提下，可以依法轉包、出租、互換、轉讓或以其他的方式流轉。這可以說是對農民土地財產權利進入市場流通一定程度的改革。但對農民所享有的宅基地則仍然有著嚴格限制：宅基地不得轉讓予城市居民，宅基地只能轉讓給同村的人，已有宅基地者不得再行購買宅基地。）之上的房屋附著物實行其產權的自由交易，除受國家土地規劃、產業政策之限制外，不應再有其他限制。

再者，合理的征地補償機制應包括如下因素：

（1）事先補償或確保事后補償

有征地必予補償，無補償則無征地是征地補償制度的完整表述。因此在征地時，必須同時予以補償或確保事后的及時補償。只征不補或先征后補，征完少補都顯失公平。及時的補償是征地補償的合理性因素。在征地補償的實踐中，政府作為強勢一方，較為容易完成征地行為，而公民作為弱勢一方，則有能否取得足夠補償之憂。因此政府在征地時必須對補償的額度、補償的方式等具體問題明確化，以確保征地補償權利與義務的一致。

（2）合理的補償方法與補償的多樣化選擇

補償方法的具體確定要充分考慮征地的綜合性因素：

第一，充分補償。征地補償的多少決定著被征地公民權利實現的公平程度，也是公民對征地補償最為關注的問題。征地補償行為雖然不是民事法律行為，并不以等價有償原則進行。但根據憲法“國家尊重與保障人權”原則，國家應力求公民享有充足的補償以使公民財產權利不受損害。

第二，遵循土地規律，選擇多種補償方法，確定補償價格。中國征地補償在上個世紀50年代以安置被征地者的生產和生活為主要補償方式；80年代以安置為主，貨幣補助為輔，90年代以來以貨幣補助為主要方式。本世紀以來，各地在補償的方式上，除了貨幣補助外，增加了社會保障的補助方式。應當說對補償方式在不斷地改革，但是補償依然是以對人補為主，不能體現土地作為一種財產的權利。如根據《土地管理法》規定“征收耕地的土地補償費，為該耕地被征收前3年平均產值的6至10倍。

土地，作為一種特殊的財產，有其現實價值，亦有其潛在價值。對其價值的認定，要考慮土地自身的規律，包括土地的區位質量，客觀收益水平，供求關系等綜合因素予以確定。并在此基礎上，提供多種補償方法，確定補償價格。

補償價格的確定，應由政府和被征地公民通過公開的方式，選擇中立的機構來進行。如根據現行《城市房屋拆遷條例》，對城市房屋拆遷補償金額，雖規定根據被拆遷房屋的區位、用途、建筑面積，以房地產市場評估價格確定，但評估機構卻由拆遷單方委托估價或政府指定。公民對其評估價格沒有程序上的參與權，直接影響其補償實體利益。

最后，征地補償應有正當而合理的程序規定和可行的救濟途徑。

國家權力的行使必須有正當的程序，正當的程序包括國家權力行使的公開、公正和對公民權利限制的合理等諸因素。因此現行征地補償之法律、法規和政策中程序的不當之處應予以進一步改革。

而正當與合理程序中最為重要的是為公民提供切實可行的救濟程序。檢討中國征地補償之法律體系，權利救濟程序的缺失備受爭議。征地補償制度涉及到公民的政治參與權、知情權、監督權等諸項權利，而征地補償的行為則包括征地決策機關，征地的目的，征地的范圍、面積及補償標準，補償方法和補償期限等方面。但根據《行政復議法》第30條之規定，國務院或省、自治區、直轄市人民政府對行政區劃的勘定、調整或者征用土地的決定，省、自治區、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決。這就極大地限制了公民對征地補償通過司法予以救濟之范圍。

注釋:

[1]鹿心社主編：《研究征地問題探索改革之路》（二），中國大地出版社2003年版。