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一、本罪是一般主體

根據刑法第336條第1款的規定，非法行醫罪的主體僅限于“未取得醫生執業資格的人”。那么，本罪是一般主體還是特殊主體？有的認為是特殊主體，即未取得醫生執業資格的人；而有的認為是一般主體，即年滿16周歲且具有刑事責任能力的自然人，只要他沒有合法取得行醫資格，就可以成為本罪主體。

筆者不贊同本罪的主體是一般主體的觀點。理由：刑法規定不要求以特殊身份作為要件的主體，稱為一般主體；刑法規定以特殊身份為要件的主體，稱為特殊主體。對大多數犯罪而言，其犯罪主體僅須具有自然人與責任能力兩個基本要件。但對某些犯罪來說，其犯罪主體除須具備上述基本要件以外，特殊身份也作為犯罪主體的內容影響甚至決定著行為人的刑事責任問題。“刑法中的身份是指行為人所具有的影響定罪量刑的特定資格或人身狀況，”換言之，法律明文規定的對定罪量刑具有一定影響的個人要素，是刑法中的身份。刑法上的身份，至少有積極身份與消極身份之分。積極身份是指行為人由于某種身份的存在，而使其行為成為刑法中所規定的犯罪，或者成為從重與從輕處罰的事由。這是身份對定罪量刑的積極影響。消極身份是指行為人由于某種身份的存在，而使其責任得以免除，這是身份對定罪量刑的消極影響。刑法規定消極的身份犯，是為了禁止不具有特定身份的人實施特定行為、從事特定職業。就本罪而言，刑法就是為了禁止未取得醫生執業資格的人行醫。未取得醫生執業資格顯然是消極的身份，即欠缺一定的身份。所以，筆者認為本罪的主體是特殊主體。

二、“未取得醫生執業資格”的含義

要弄清“未取得醫生執業資格”的含義，關鍵是要對“醫生執業資格”有正確的理解。對此，《中華人民共和國執業醫師法》并沒有作解釋性規定，目前也尚缺乏相應的司法解釋。理論界主要有以下幾種觀點。

第一種觀點認為，從立法本意上講，“醫生執業資格”就是“執業醫師資格”，只不過是表述不同而已，目的都在于確定為患者行醫看病的人應當具有國家認可的專業醫學知識和技術，從而保護人民群眾的身體健康。第二種觀點認為，“醫生執業資格”顯然并不等同于“醫生資格”或“執業醫師資格”，而是“醫師資格”與“執業資格”的統一，即只有同時具有醫師資格和取得執業證書，才屬于取得了“醫生執業資格”。第三種觀點認為，必須是具有醫師執業證書和衛生行政主管部門依法審批的《醫療機構執業許可證》，才是具有“醫生執業資格”。除此之外，僅有醫生執業證書或被終止《醫療機構執業許可證》或者被醫療機構開除、吊銷醫生執業證書，以及沒有任何證明行醫的人都應屬于非法行醫。筆者贊同第二種觀點，即“醫生執業資格”是“醫師資格”(考試取得)和“執業資格”(注冊取得)的統一，缺一不可。理由：非法行醫罪是行政犯，這就決定了我們在考慮本罪犯罪構成時必須以相關行政法規為依據。我國《執業醫師法》第8條規定：國家實行醫師資格考試制度。第12條規定：醫師資格考試成績合格，取得執業醫師資格或執業助理醫師資格。第13條規定：國家實行醫師執業注冊制度。第14條規定：醫師經注冊后，可以在醫療、預防、保健機構中按照注冊的執業地點、執業類別、執業范圍執業，從事相應的醫療、預防、保健業務。未經醫師注冊取得執業證書，不得從事醫師執業活動。可見，只有通過了醫師資格考試，取得醫師資格，并且經醫師注冊取得執業證書后，才具備醫生執業資格，方可從事醫師執業活動。另外，《執業醫師法》實施前，已經取得相應醫學專業技術職稱和醫學專業技術職務的人員，要想取得相應的醫師資格，雖然可以不參加醫師資格考試，但是必須由所在機構提出申報，經過縣級以上人民政府衛生行政部門認定，才能取得相應的醫師資格。

三、幾個特殊問題

（一）“三超執業之爭”

對于已經取得醫生執業資格的醫生，超越執業地點、執業類別和執業范圍（三超）執業時，能否構成非法行醫罪，也存在爭論。對這一問題，目前我國刑法學界存在肯定說、否定說、折衷說三種主張。肯定說認為，“三超執業行為構成非法行醫罪；否定說認為，這種情況中的行為不構成非法行醫罪；折衷說認為，對這一問題應具體分析：醫師仇超越注冊的執業地點從事醫療業務的，不構成非法行醫罪；醫師超越執業類別和執業范圍從事醫療業務的，原則上可以成為非法行醫罪的主體，但是經有關部門批準或在緊急情況下實施的除外。筆者持折衷說觀點。理由：首先，超越執業地點進行執業的醫生，雖違反了有關的行政法律，但其執業資格并無瑕疵，其醫療技術水平不因執業地點的變更而降低或者消失，行政處罰足以規制，不宜以犯罪論處。其次，對于醫生跨執業類別和執業范圍執業，根據我國《關于醫師執業注冊中執業范圍的暫行規定》第2條規定：“醫師進行執業注冊的類別必須以取得醫師資格的類別為依據……醫師不得從事執業注冊范圍以外其它專業的執業活動。”據此，我國在醫師執業類別、范圍上是嚴格限制的，非依法定程序不得變更。所以這樣規定，是因為醫生在申請注冊時，是以其通過的考試類別為依據的，行為人通過A類考試并取得A類執業資格，并不能說明他也擁有B類知識與技能。超類別和范圍執業，一方面損害國家的醫療管理秩序；另一方面也會因醫師的資格瑕疵（無異于未取得醫生執業資格）而嚴重危及廣大患者的生命與健康。總之，該行為具有嚴重的社會危害性，構成非法行醫罪。

（二）實習生能否成為本罪主體

根據衛科教發〔2008〕45號《醫學教育臨床實踐管理暫行規定》的相關規定，醫學生和試用期醫學畢業生在臨床帶教教師和指導醫師指導下參與醫學教育臨床實踐活動，不承擔醫療事故或醫療糾紛責任。醫學生和試用期醫學畢業生未經臨床帶教教師或指導醫師同意，擅自開展臨床診療活動的，承擔相應的責任。即醫學生和試用期醫學畢業生擅自開展臨床診療活動的，可以成為本罪主體。

（三）鄉村醫生能否成為本罪主體

根據《鄉村醫生從業管理條例》相關規定，鄉村醫生可以成為本罪的主體，只有在同時具備以下要件時才能阻卻成立本罪：(1)取得縣級以上地方人民政府衛生行政主管部門頒發的鄉村醫生證書；(2)經縣級人民政府衛生行政主管部門注冊；(3)執業地點在村醫療衛生機構。

（四）單位能否成為本罪主體

單位犯罪是指公司、企業、事業單位、機關、團體為單位謀取利益，經單位決策機構或由負責人員決定而實施的危害社會，依法應受刑罰處罰的行為。根據我國刑法第30條、第31條的規定，只有法律明文規定的，才能構成單位犯罪。因此，在現行刑法中，沒有單位成立非法行醫罪的余地。但是，基于單位非法行醫的大量存在，以及其比自然人非法行醫更大的社會危害性，將單位非法行醫犯罪化實屬必要。

(五)臺港澳醫師能否成為本罪主體

根據《臺灣地區醫師在大陸短期行醫管理規定》及《香港、澳門特別行政區醫師在內地短期行醫管理規定》(2009年3月1日起施行)的規定，臺港澳醫師經過履行相關手續即可在大陸行醫，主要包括：和大陸合法醫療機構簽訂聘用合同、申請大陸執業注冊。否則，可以成為本罪主體。

【摘要】本文結合最新的衛生行政法規，對非法行醫罪的主體問題進行了較為深入的剖析，認為本罪主體是特殊主體，凡未取得醫生執業資格的人，都可能成為本罪主體。

【關鍵詞】非法行醫特殊主體

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