導語：刑事鑒定制度改革論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、鑒定體制的改革與完善

鑒定體制往往是與一國的司法體制緊密相聯的。英美法系國家分散型的司法體制決定了其鑒定體制也具有分散性。美國沒有統一的司法鑒定管理機構，90年代以前，英國的鑒定體制也具有分散性特征。與此相反，大陸法系國家的鑒定體制具有集中性特征。如法國司法警察局下設有一個國家司法鑒定中心，負責全國司法鑒定機構的管理工作。由于集中型鑒定體制更易于加強對鑒定機構和鑒定人員的管理，從而提高鑒定的質量和權威，因而近年來英美法系的鑒定機構設置，有向大陸法系靠攏的趨勢。90年代初期，英國內政部開始對傳統分散型的司法體制進行改革。到1995年4月，新的方案出臺，英國全國7個大型法庭科學實驗室都歸內政部統一管理。（注：中國人民公安大學偵查系刑偵教研室：《中外刑事偵查概論》，中國政法大學出版社1999年版，第269頁。）

我國法律對鑒定機構鑒定權的授予、人才條件、設備要求、資信程度都沒有統一的規定，導致司法實踐中條塊分割、各自為政的現象非常嚴重。目前，我國具有鑒定權的機構有四類：一是公安機關、國家安全機關、檢察機關和人民法院設立的鑒定機構；二是經司法行政機關批準設置在科研機構和政法院校里的鑒定機構；三是衛生行政部門設立的鑒定機構，如醫療事故鑒定委員會；四是政府部門指定的醫院。司法實踐中，這種過于分散的鑒定體制產生了以下弊端：(1)鑒定機構部門從屬性過于嚴重，損害了刑事鑒定的權威性。公檢法三機關自偵自鑒、自訴自鑒、自審自鑒，鑒定人員與負責案件偵查、起訴、審判的人員屬同一單位，容易導致鑒定人員為迎合辦案的需要而歪曲鑒定結論，也容易造成辦案人員因熟人關系而對鑒定人員的鑒定結論過分輕信而不仔細審查。(2)重復設置、條塊分割，造成了鑒定資源的浪費。我國刑事訴訟活動的技術含量本來就不高，再加上有限的鑒定人才、資金、設備被無限分割使用，造成許多司法鑒定機構設備簡陋、人才缺乏，難以承擔鑒定任務。(3)許多鑒定機構公開向社會開展有償服務，為經濟利益驅動而爭奪案源，嚴重影響了司法鑒定的質量和公正性，導致司法實踐中刑事鑒定徇私舞弊、徇私枉法的現象時有發生。(4)各種鑒定機構多渠道、多層次鑒定，同一案件甚至出現五六份不同的鑒定結論，增加了訴訟成本，造成了訴訟混亂。

為了克服以上問題，有必要借鑒大陸法系國家的作法，建立統一的司法鑒定體系。具體設想是：(1)由司法部負責對全國司法鑒定工作進行統一領導、統一管理。這一點與我國現有規定的基本精神是一致的，在1998年的國務院“三定”方案中，司法部就被定為面向社會服務的司法鑒定工作的行業主管機關。司法部的具體任務是制定有關司法鑒定的法規、規章和制度，負責鑒定機構的登記、審批、考核，組建國家司法鑒定委員會，負責鑒定人考試、資格審查、培訓、考核，負責司法鑒定的國際交流與合作等。(2)建立區（縣）、地（市）、省（自治區、直轄市）、國家級司法鑒定中心，司法鑒定中心的性質為事業單位，隸屬各級司法行政機關。(3)撤銷法院的鑒定機構。為了適應偵查工作的特殊需要，公安機關、國家安全機關和檢察院內的司法鑒定機構可予以保留，但必須與原單位完全脫鉤，統一由司法行政機關進行管理。(4)對于鑒定力量雄厚的高等院校、科研機構，只能受省級鑒定中心或國家鑒定中心或國家司法鑒定專家委員會的委托作為專業鑒定機構的補充，承擔司法鑒定科學研究、實際鑒定問題的咨詢及專職鑒定機構無法完成的某些鑒定任務。

二、鑒定人制度的改革與完善

由于訴訟模式及價值取向等因素的不同，英美法系和大陸法系對鑒定人的角色定位完全不同。在英美法系國家，刑事訴訟中查清案件事實的責任由控辯雙方承擔，刑事鑒定作為控辯雙方探明案件真相的一種手段，鑒定人象證人一樣，主要也是由控辯雙方聘請，為控辯雙方服務的。因而在英美法系國家，鑒定人與普通證人的地位差不多，理論上把鑒定人稱為專家證人(expertwitness)，把普通證人稱為外行證人(Laywitness)。在大陸法系國家，由于法官也承擔著查清案件真相以有效懲罰犯罪的任務，因而鑒定人被定位為“法官的輔助者”。德國有學者認為，鑒定人乃法官“事實發現上的當然輔助者”，而非當事人的輔助者，即使在少數情況下鑒定人是由當事人所選任者，亦同。（注：Kleinknecht/Meyer,Strafprozessordung40.Aufl,1991;§72,Rdnr8.）德國著名法學家埃·施密特給鑒定人下了這樣一個定義：“所謂鑒定人，就是根據審判官在訴訟上的委托，根據某一專門知識提出帶有經驗性的報告，或者對法院提供的事實資料以及在法院委托下調查的事實資料，運用他的專門知識和法律上重要事實的推論相結合的方法，來幫助法院的認識活動的人。”（注：轉引自〔日〕上村正吉等著：《刑事鑒定的理論與實踐》，群眾出版社1986年版，第10-11頁。）日本學者認為，鑒定人是接受法院或審判官的命令，依照專門知識和經驗法則，對具體事實進行判斷和報告的第三人。（注：〔日〕團藤重光著：《新刑事訴訟法綱要》，第七次修訂版，第432頁。）既然鑒定人的職責是彌補法官知識和經驗的不足，鑒定人的地位當然不同于證人。

由于在英美法系國家，鑒定人的地位與普通證人相差無幾，如同普通證人不需要具備特殊的資格一樣，擔任鑒定人也沒有嚴格的資格要求。原則上，任何人都可以成為案件的鑒定人，只要該案的法官和陪審團認為其對案件中的某個專門問題具有一般人不具有的知識或經驗。并且，判斷一個人是否具有充任鑒定人的知識和經驗也不是由法律加以規定，而是通過案件中對立的雙方當事人及其律師的交叉詢問，最后由法官加以確定。而大陸法系國家則完全不同，由于鑒定人被認為是法官的輔助者，承擔著近乎法官的準司法職能，因而，如同擔任法官必須具備一定條件一樣，擔任鑒定人也有嚴格的資格要求。法國和意大利都建立了鑒定人名冊制度，由專門機構通過特定的考評和登錄程序，將全國具有司法鑒定資格的專家根據行業登記造冊，并注明各自的教育程度、學術成就、專業經歷等內容，供法官根據案件的需要從名冊中選任。

英美法系國家的自由鑒定人制度，對充任鑒定人的條件僅作出原則性規定，便于法院和當事人根據案件需要靈活地選任鑒定人。但正由于法律對鑒定人的資格條件規定過于模糊，因而訴訟當事人在選任鑒定人時往往考慮的是鑒定人是否有利于自己贏得訴訟，而不是能否準確認定案件事實。因此，英美法系的自由鑒定人制度有便利于當事人之長，卻有不利于保證鑒定人素質以發現實體事實之短。相反，大陸法系的法定鑒定人制度有效地克服了這一缺點。嚴格的鑒定人任職資格和嚴密的審查程序有效保證了鑒定人的業務和道德素質。正是由于這一原因，英美法系國家在鑒定人資格制度上也有向大陸法系靠攏之勢，如近年英國內政部經常公布一些在某個領域內具備鑒定人資格的專家名單，美國的國際鑒定協會等民間團體也經常向一些人頒發鑒定人資格證書。

在鑒定人資格問題上，中國既不同于大陸法系，又不同于英美法系。中國既沒有法律法規對鑒定人的資格作出統一明確的規定，又沒有類似于英美法系的完善的交叉詢問機制來幫助法官審查鑒定人是否具有解決某一專業問題的知識和經驗。盡管我國各類司法鑒定機構作為一個整體受到過一定的司法鑒定資格的審查，但這些機構內部所屬的技術人員的司法鑒定資格，則幾乎未受到任何形式的審查和考核。這種鑒定人任職資格的混亂狀況，既不利于對鑒定人的統一管理，不利于鑒定人隊伍專業知識和職業道德的提高，還可能為一些并不具有鑒定能力的人混入鑒定隊伍打開了方便之門，從而導致我國的鑒定人員隊伍良莠不齊，鑒定結論的權威性和科學性很難得到保證。

為了提高鑒定人隊伍的素質，實現鑒定人管理的規范化和科學化，有必要借鑒大陸法系國家的作法，建立起統一的鑒定人資格和登記注冊制度。具體設想是：(1)借鑒全國律師資格考試的經驗，建立統一的、分專業的司法鑒定資格考試制度；(2)通過司法鑒定資格考試者，還必須經過法定期限（如一年）的鑒定實習，并經國家主管部門——國家司法行政機關審查合格，才能獲得鑒定人執業證書；(3)司法行政機關還應定期（如一年）對鑒定人進行專業素質和職業道德的考評，不合格者將被取消鑒定人資格；(4)我國以前已經開始執業的鑒定人也必須經培訓考試合格后才能繼續執業，否則不得繼續從事司法鑒定工作；(5)司法行政機關將所有獲得鑒定執業證書的人統一編制成冊，供司法機關選擇，司法機關應當優先從司法鑒定人名冊中選任鑒定人，只有在名冊內無法挑選到合適的鑒定人時，經法定機關批準才可從其他專業人員中選任鑒定人。

三、鑒定啟動程序的改革與完善

誰有權最終決定鑒定程序是否啟動及決定由誰進行鑒定是刑事鑒定中兩個非常重要的問題，它直接決定著一國鑒定程序的特征，因此，西方有學者認為鑒定啟動程序是司法鑒定的關鍵程序。

由于訴訟結構及對鑒定人性質界定的差異，英美法系與大陸法系在鑒定程序啟動權的歸屬上完全不同。英美法系國家把鑒定人界定為證人，同時在英美法系對抗制訴訟模式下，證據的提出、事實的發現和程序的推進都由控辯雙方負責，因此，決定是否實施鑒定以及由誰進行鑒定也屬當事人的權限。在刑事訴訟程序中，控辯雙方在啟動鑒定程序方面的權限是平等的。（注：〔美〕喬恩·R·華爾茲著、何家弘譯：《刑事證據大全》，中國人民公安大學出版社1993年版，第353-364頁。）而在大陸法系國家，鑒定人被認為是法官的輔助人，整個訴訟活動，包括偵查和起訴都被認為是為法官發現事實而服務的，是否需要進行鑒定以及由誰實施鑒定當然也由法官說了算。如法國刑事訴訟法典第156條規定，“任何預審法官或審判法官，在案件出現技術方面的問題時，可以根據檢察院的要求，或者依自己的職權，或者依一方當事人的請求，命令進行鑒定。”（注：余叔通、謝朝華譯：《法國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1997年版，第78頁。）

從實際運作來看，這兩種不同的鑒定程序啟動制度各有優缺點。英美法系的當事人委托鑒定制度使對犯罪嫌疑人、被告人有利和不利的兩方面的鑒定事實和意見都能得到充分注意，有利于法官兼聽則明，但由于鑒定人是由當事人雙方聘請并付酬的，因而，他們在進行鑒定的過程中，往往會自覺或不自覺地帶有一定傾向性，甚至會為金錢、權勢所驅動而提供虛假的鑒定結論。而大陸法系國家的法官委托鑒定人制度使鑒定工作能夠不受控辯雙方利害關系的影響而客觀地進行，從而有利于提高鑒定結論的公正性和權威性，增強公眾對裁判結果的信賴程度。但這種鑒定制度也有自身的缺陷：一是難以使有利和不利于被追訴者的兩方面的鑒定情況都得到充分注意；二是使鑒定結論難以得到作為專業人員的對方鑒定專家的質證，增加了審判人員因缺乏對專業問題的實際審查能力而誤判的可能；三是法官與部分鑒定人之間委任關系的固定化容易使鑒定人產生迎合法官的預斷來制作鑒定結論的心理傾向，也容易導致法官為這些“熟人”的鑒定結論開“綠燈”而產生誤判。

正是基于對這兩種鑒定程序啟動制度利弊的認識，近幾十年來，兩大法系都努力從對方鑒定制度中吸取靈感，以改革自身鑒定程序啟動制度的弊端。英美法系國家主要致力于強化鑒定人的公正地位，以遏制刑事鑒定的過分當事人化。在英國，越來越多的人主張通過法官或法庭直接決定鑒定事項，來作為當事人委托鑒定制度的補充，以克服這一制度的缺陷。（注：JohnHatchard,BarbaraHuberandRichardVogler:ComparativeCriminalProceduse,P149-151,1996bytheBritishInstiuteofInternationalandComparativeLaw.）大陸法系國家則努力強化鑒定程序中的制約機制，并增強控辯雙方對鑒定程序的參與能力，以減少鑒定中可能出現的錯誤。法國1985年12月30日第85-1407號法律為此作了兩項重大規定：(1)司法警官（注：見法國刑事訴訟法典第60條，1985年12月30日第85-1407號法律規定，1986年2月1日起生效。）或者共和國檢察官（注：見法國刑事訴訟法典第77條，1985年12月30日第85-1407號法律規定，1986年2月1日起生效。）在需要不遲延地進行科學技術的認定或檢查時，可以邀請合格的人員進行；(2)遇情況需要，預審法官可以同時指定數名專家對同一問題進行鑒定，以加強相互之間的監督和制約。（注：余叔通、謝朝華譯：《法國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1997年版，第79頁。）

我國的刑事鑒定制度象其他許多制度一樣，也是在前蘇聯的直接影響下建立起來的。一方面，犯罪嫌疑人、被告人無權啟動鑒定程序，因而，我國的鑒定制度不同英美法系的當事人主義鑒定制度；另一方面，作為控方的偵查機關和檢察機關也可以委托鑒定人，這使我國的鑒定啟動程序與西方大陸法系國家的作法也有重大不同。司法實踐中，這種鑒定程序啟動制度存在以下弊端：一是偵控機關權力過大，控辯力量明顯失衡。公安機關和檢察機關委托的鑒定人往往會自覺或不自覺地把自己視為偵控機關的一員，而不是客觀的事實發現者；其往往更注意證明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的證據，而疏于注意證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的證據。二是辯方程序參與權利太小，有損程序公正。按我國法律規定，犯罪嫌疑人、被告人不僅沒有獨立委托鑒定人的權利，連大陸法系國家犯罪嫌疑人、被告人所享有的申請鑒定的權利也沒有，只在對公檢法機關的初次鑒定不服時有申請“補充鑒定或重新鑒定的權利”，這在世界各國都是罕見的。三是重復鑒定，降低訴訟效率。由于公安機關、國家安全機關、檢察院和法院都有權獨立決定委托鑒定人，而絕大多數刑事案件都會經歷偵查、起訴和審判三個階段，因而公檢法三機關重復鑒定的情況非常普遍。

因此，改革我國現行刑事鑒定程序啟動機制，增強犯罪嫌疑人、被告人對鑒定啟動程序的參與能力已成為我國理論界和司法實務部門一致的呼聲。借鑒國外的經驗并從我國的司法傳統出發，筆者認為，我國的鑒定制度改革似應確立“以職權主義為基礎，以當事人主義為補充”的目標模式。確立這種目標模式的理由是：其一，這與我國現行司法改革所遵循的在傳統職權主義基礎上借鑒當事人主義合理因素的總體思路一致，有利于鑒定制度的改革與其他法律制度的改革相互契合；其二，這樣建立的新的鑒定體制將既具有職權主義鑒定制度下鑒定活動客觀公正，容易得到社會公眾信任的優勢，又可以吸收對抗式鑒定制度下當事人程序參與能力比較強，有利于對鑒定活動進行監督和制約的長處；其三，這是大陸法系國家進行鑒定制度改革的經驗總結。戰后的日本和1988年以后的意大利雖然在訴訟程序上向當事人主義邁進了一大步，但在鑒定制度上，卻保留了傳統的職權主義作法，即由法官決定是否啟動鑒定程序及由誰進行鑒定。這里還值得一提的是法國。在早期的刑事鑒定法中，為了強調保護犯罪嫌疑人、被告人的防御權，法國曾仿效英國的作法，采取了“對立鑒定”的制度，即訴訟雙方都可以聘請鑒定人。然而這一制度未能堅持下去，在1958年對刑事訴訟法進行修改時，法國又恢復了以前的法官委托鑒定制度。主要原因是：(1)對立鑒定制度難于和法國的職權主義司法制度相適應；(2)對立鑒定制度下當事人聘請的鑒定人具有明顯的傾向性，難以保證鑒定結論的客觀公正；(3)對立鑒定制度增加了鑒定人數，延長了鑒定程序，拖延了訴訟時間。（注：中國人民公安大學偵查系刑偵教研室：《中外刑事偵查概論》，中國政法大學出版社1999年版，第278頁。）

改革我國鑒定程序啟動制度的具體思路是：第一，規定法院是唯一有權決定啟動鑒定程序的主體。與此相適應，只賦予偵查機關和檢察機關申請鑒定的權力。偵查機關和檢察機關要實施鑒定，必須向法院提出申請，經法院批準并由法院委任的鑒定人進行鑒定。第二，賦予辯護方以申請法院進行鑒定的權利，而不僅僅是現行法律所規定的當事人僅在對原鑒定結論不服時有申請重新鑒定和補充鑒定的權利。賦予辯護方以申請鑒定的權利不僅有利于控辯對抗，提高辯護方的防御能力，而且可通過對立雙方的競爭來協助法官查明案件事實。第三，規定控辯雙方可以聘請專家擔任技術顧問。這些專家不是鑒定人，也不是證人，但他們應有權了解鑒定活動情況，在鑒定時有權到場、向鑒定人提出問題、給予本方當事人一定的專業咨詢意見，有權在法庭審理過程中發表自己的意見并與鑒定人進行對質和辯論，等等。這種技術顧問制度不僅有利于控辯雙方維護自己的合法權益，而且有利于監督鑒定活動依法進行，并協助法官查明案件真相。意大利1988年刑事訴訟法典就確立了類似制度。（注：黃風譯：《意大利刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社，第78-80頁。）

四、鑒定實施程序的改革與完善

鑒定結論一經查證屬實將直接用作定案的根據，因此，鑒定結論的正誤將直接決定案件的實體問題能否得到正確處理。作為專業知識的外行的法官要想僅從結果上審查專業性極強的鑒定結論是否正確是很困難的，因而許多國家都力求設置嚴密的制約機制，從程序上排除各種非正常因素對鑒定過程的干擾。如法國刑事訴訟法典從第156條到第170條共15條36款對鑒定程序的啟動、法官對鑒定程序的監督、鑒定人的選任、鑒定人的資格、法人鑒定人制度、鑒定的目的和任務、鑒定人的數量、鑒定人的權利、義務和責任、鑒定的期限、鑒定的輔助人、鑒定的取樣、雙方當事人及律師對鑒定程序的參與、鑒定報告、鑒定物品及剩余物的保管、鑒定報告的內容、鑒定結論的告知、當事人的異議、鑒定人在法庭審判中的義務、鑒定結論的法庭審查、非法鑒定行為的無效制度等都作了規定。德國、意大利、日本刑事訴訟法也都對刑事鑒定的有關程序問題作了詳細具體的規定。我國沒有統一的司法鑒定法，刑事訴訟法對鑒定的規定極其簡略，有關司法解釋雖然對鑒定作了一些規定，但在制度上均無實質性突破。因而與外國相比，我國關于刑事鑒定的許多制度均尚付闕如，有些制度雖有規定，但存在重大缺陷和不足。下面，筆者將借鑒國外刑事鑒定的立法經驗，試圖提出改革和完善我國刑事鑒定程序的建議。第一，構建法院（法官）對鑒定活動的參與機制。

鑒定結論對法官裁判的作出具有重要的，甚至是關鍵性的作用。雖然鑒定的錯誤不一定必然引起司法錯誤即裁判的錯誤，但許多判決的錯誤都是源于鑒定的錯誤。有的學者甚至認為，“鑒定錯了，裁判就會發生錯誤，這是肯定無疑的。”（注：〔法〕勒內·弗洛奧著，趙淑美、張洪竹譯：《錯案》，法律出版社1984年版，第177頁。）因此，強化法院（法官）對鑒定活動的參與和監督機制是非常必要的。強化法院（法官）對鑒定活動的參與權不僅有助于及時解決鑒定過程中出現的各種問題，而且可以有效監督鑒定活動依法進行。如法國刑事訴訟法典第156條第2款規定，鑒定專家在預審法官或者指定進行鑒定的轄區領導指定的法官的監督下進行鑒定。（注：余叔通、謝朝華譯：《法國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1997年版，第78頁。）德國刑事訴訟法典第78條[法官主持]規定，法官認為有此必要時可以主持鑒定人的工作。第83條[新的鑒定]（一）規定，法官認為鑒定尚有不足時，可以要求原鑒定人或者請求其他鑒定人作新的鑒定。（注：李昌珂譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1995年版，第22-25頁。）

在我國，公檢法三機關都有權決定實施鑒定，對公安機關和檢察機關委托進行的鑒定，法院沒有參與和監督權，對于法院自己啟動的鑒定程序，法律也沒有為法官的司法監督設置任何程序機制，這對于保障訴訟的依法進行是極為不利的。刑事鑒定既是一個復雜的認識過程，同時也應該是一項規范的司法活動，因此，構建完善的程序機制，保障法院（法官）對鑒定活動的監督、了解和參與權應成為我國改革和完善刑事鑒定程序的一個必然選擇。

第二，強化控辯雙方對鑒定活動的參與權。

鑒定結論一旦用作定案的根據，將直接決定控辯雙方的主張或權利能否得到法律認可，因此，強化控辯雙方對鑒定程序的參與權是非常必要的。從外國的立法來看，控辯雙方除有自行或申請法院實施鑒定、申請鑒定人回避等權利（力）外，通常還享有以下權利（力）：一是對鑒定程序表示意見的權利（力）。控辯雙方的訴訟地位不同，認識事物的角度必然有異，賦予其對鑒定活動發表意見的權利（力），有利于促使鑒定人在實施鑒定時全面注意有利于控辯雙方不同的事實和情況，從而作出公正的鑒定結論。例如法國刑事訴訟法第165條規定，在鑒定過程中，雙方當事人可以要求命令進行鑒定的法院責令鑒定人進行某項研究或聽取其明確指名的可能給鑒定人提供技術方面情報的任何陳述。（注：余叔通、謝朝華譯：《法國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1997年版，第80-81頁。）二是參予鑒定實施過程的權利（力）。控辯雙方參與鑒定的實施過程，不僅有利于鑒定人及時了解控辯雙方的意見，而且有利于控辯雙方監督鑒定活動嚴格依法進行。例如意大利刑事訴訟法第230條規定，公訴人和當事人任命的技術顧問可以參加聘任鑒定人的活動并向法官提出要求、評論和保留性意見。（注：黃風譯：《意大利刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社，第79頁。）三是及時獲知鑒定結論的權利。將鑒定結論及時告知偵控機關和辯護方，不僅是訴訟攻防活動進行的需要，而且有利于通過控辯雙方的審查來發現鑒定結論中的缺陷和偏頗之處，并通過申請重新鑒定或補充鑒定來糾正這些不足。法國1993年1月4日第93-2號法律規定，預審法官應傳喚雙方當事人及律師到庭以后，將鑒定結論告知他們。（注：余叔通、謝朝華譯：《法國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1997年版，第81-82頁。）

強化控辯雙方對鑒定活動的參與權不僅有利于監督和協助鑒定人作出正確的鑒定結論，增強鑒定活動的透明度，強化控辯雙方對鑒定結論的信任感，而且有助于彌補辯護方調查取證能力的不足，從而實現控辯雙方在刑事鑒定程序中權利（力）和地位的對等。因此，強化控辯雙方對鑒定活動的參與權無論是對于客觀真實的發現，還是對于正當程序的維護，都具有非常重要的意義。而我國法律對此幾乎未作任何規定，不僅辯護方對公、檢、法三機關進行的鑒定活動無權參與和發表意見，偵控機關對法院進行的鑒定活動亦無任何參與權，結果導致鑒定活動基本上都是暗箱操作，缺少必要的公開性和透明度。當事人，甚至是偵控機關對鑒定結論不服的現象非常普遍。此外，對于鑒定結論的告知，我國也具有強烈的職權主義色彩。刑事訴訟法第121條規定，偵查機關應當將用作證據的鑒定結論告知犯罪嫌疑人、被害人。而司法實踐中的作法通常是，鑒定結論有利于控方時，偵查機關通常會予以告知，鑒定結論不利于控方時，偵查機關往往不予告知。最高人民檢察院刑事訴訟規則第205條甚至進一步限定，告知犯罪嫌疑人、被害人或被害人的法定人、近親屬、訴訟人鑒定結論，可以只告知結論部分，不告知鑒定過程等其他內容，這更增強了我國刑事鑒定制度的封閉性。這無論是對于辯護方的合法權益的維護，還是對于案件實體真相的發現都是不利的。因此，強化控辯雙方對鑒定活動的參與權包括對鑒定活動的知情權、在場權和發表意見權也應是我國改革和完善刑事鑒定程序的一個重要方面。

第三，完善鑒定人的權利、義務及責任制度。

鑒定人的權利是鑒定人圓滿完成鑒定任務的必要保障，世界上許多國家都非常注意對鑒定人權利的保護。從國外的立法來看，鑒定人通常享有以下權利，如獨立鑒定權、了解案情權、參與訴訟權、人身受保護權及獲得報酬權。從我國的立法及司法實踐來看，鑒定人的獨立鑒定權、了解案情及獲取報酬權基本上得到了保障，需要研究并引起注意的有以下幾項權利：一是參與訴訟權。鑒定是一個復雜的認識過程，在許多案件中，僅僅依靠有限的物質性鑒定材料是很難作出科學準確的最終結論的，因此許多國家均規定鑒定人有權參與一定的訴訟活動。如日本刑事訴訟法規定，鑒定人在有必要的情況下，經法庭許可，可以閱覽或抄寫文書和證據材料，可以在法庭詢問被告人或證人時在場，可以請求法庭對被告人或證人加以詢問或者經審判長許可直接詢問，必要時還可以經法庭或審判官許可，進入有人居住或有人看守的宅邸、建筑物或船舶內檢查身體、解剖尸體、挖掘墳墓或毀壞物品。（注：孫長永著：《日本刑事訴訟法導論》，重慶大學出版社1993年版，第136頁。）而我國法律規定，鑒定委托機關僅向“鑒定人送交有關檢材和對比樣本等原始材料，介紹與鑒定有關的情況。”（注：見《人民檢察院刑事訴訟規則》第201條和《公安機關辦理刑事案件程序規定》第237條。）這不僅可能導致鑒定人對案件情況了解太少，難以作出最終結論，而且由于鑒定人對與鑒定有關案情的了解是通過委托人介紹的，這種介紹難免帶有委托人的主觀烙印而有失客觀。此外，在我國，鑒定人無權詢問證人、被害人及犯罪嫌疑人和被告人，也無權進行必要的強制處分。這在簡單的刑事案件里，也許不會對鑒定結論的作出產生不利影響，而對于重大、復雜的刑事案件，則有可能導致鑒定人因了解案情太少，難以作出排他性的、準確的鑒定結論。因此，賦予鑒定人一定的訴訟參與權并擴大鑒定人了解案件情況的范圍也是改革和完善我國刑事鑒定制度的內在要求。二是鑒定人的人身不受侵犯的權利。由于鑒定結論對定案處理有著至關重要的作用，因而在司法實踐中，如同對證人一樣，對鑒定人的威脅、引誘及打擊報復現象也時有發生，因此，西方許多國家都為鑒定人制定了嚴密的人身保護制度。而我國在這些方面幾乎是一片空白。建立鑒定人保護制度對于保障鑒定人嚴格依法鑒定、提高鑒定人的出庭作證率、保證鑒定結論的客觀公正及維護鑒定人的合法權益都具有重要的意義。因此，我國在未來修定立法時，也應積極創造條件，建立起完善的鑒定人人身保護制度。*

鑒定人一旦接受委托就成為刑事訴訟法律關系的主體而對刑事程序價值目標的實現產生重要的，甚至是關鍵性的影響，因此，設置明確的義務性機制對鑒定人的行為進行規范和制約也是完善的鑒定制度的必不可少的要素。在鑒定人應承擔的諸項義務當中，以下兩項義務具有特別重要的意義：一是說明鑒定過程的義務。刑事鑒定作為一項專業性極強的技術活動，僅僅從其結論部分進行判斷是很難辨明其真偽的，因此，許多國家均要求鑒定人在作出鑒定結論時應說明鑒定的過程及所依據的原理和方法等，從而為法官通過審查鑒定程序來判斷鑒定結論的是否可靠創造條件。例如，法國刑事訴訟法典第166條規定，鑒定結束以后，鑒定人應制作一份內容包括對鑒定過程的記錄及其結論的報告。（注：余叔通、謝朝華譯：《法國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1997年版，第81頁。）我國刑事訴訟法僅規定鑒定人應寫出鑒定結論，對應否說明鑒定的過程及根據和方法未作規定。司法實踐中，許多鑒定報告往往只說明結論，而很少闡述鑒定的過程及得出結論的理由，這不僅進一步增加了刑事鑒定的封閉性，影響控辯雙方對鑒定結論公正準確性的信任，而且使刑事訴訟通過庭審來審查判斷鑒定結論正誤的功能幾乎被架空。因此，通過立法明確規定鑒定人必須說明鑒定的過程、根據和理由，也是完善我國鑒定程序的一個重要環節。二是鑒定人的出庭作證義務。按現代刑事訴訟直接言詞原則的要求，鑒定人象證人一樣，必須親自出庭對其鑒定結論作出說明并接受控辯雙方和法官的詢問，否則，其鑒定結論不得作為定案根據。西方各國立法均對鑒定人的出庭作證義務作出了具體規定。我國立法雖然規定法庭審判時控辯雙方和法官有權詢問鑒定人，但法律并未對鑒定人的出庭義務及其責任機制作出明確的規定，因而在司法實踐中，鑒定人很少出庭。這不僅使審判庭無法通過法官和控辯雙方對鑒定人的盤詰來判斷鑒定結論的真偽，也使檢察機關及當事人的法庭質證權無法落實，損害了當事人對鑒定結論公正權威性的信任。因此，明確規定并徹底落實鑒定人的出庭作證義務也是完善我國鑒定制度的內在要求。

西方有句古老的法諺叫“沒有責任就沒有法律”。建立一套完善的責任機制是確保鑒定人不折不扣地履行法定義務的內在要求。從西方國家的立法情況來看，鑒定人必須承擔以下法律責任：一是拒絕鑒定的責任。如德國刑事訴訟法第77條規定，負有鑒定義務的鑒定人如果應傳不到或者拒絕作鑒定者，要承擔由此產生的費用，對他同時還要科處秩序罰款。如果再次不服從命令的，除了要求承擔費用外，還可以再次對他科處秩序罰款。（注：李昌珂譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1995年版，第22頁。）二是超期鑒定的責任。如法國刑事訴訟法典第161條規定，未在規定的期限內提出鑒定報告的鑒定人，可以立即予以替換，此外，他還可能被取消繼續作鑒定人的資格。（注：余叔通、謝朝華譯：《法國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1997年版，第79頁。）三是錯誤鑒定的責任。如意大利刑事訴訟法典第231條規定，如果鑒定人在工作中出現錯誤可以進行更換，對于被更換的鑒定人，在傳喚其出庭為自己作辯解后，法官可以判處他向罰款基金會繳納30萬至300萬里拉的罰款。（注：黃風譯：《意大利刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社，第80頁。）四是拒絕出庭作證的責任。如德國刑事訴訟法典第77條規定，鑒定人應傳不到要承擔由此產生的費用，對他同時要科處秩序罰款。（注：李昌珂譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1995年版，第22頁。）我國立法關于鑒定人責任制度的規定也存在重大疏漏。其一是除故意作虛假鑒定的法律責任外，其他各項鑒定人責任制度我國都尚付闕如。我國司法實踐中出現的許多問題與此是不無關系的。特別是鑒定人拒絕出庭責任制度的缺位更是導致我國鑒定人出庭率極其低下的一個直接原因。其二是我國立法雖然明確規定鑒定人故意作虛假鑒定應當承擔法律責任，但這一規定在司法實踐中基本上沒有得到落實。我國訴訟實務中因鑒定錯誤導致發生錯案的事件時有發生與虛假鑒定責任制度未能得以落實是有直接關系的。因此，健全和嚴格鑒定人責任制度對于提高鑒定人出庭作證率、減少和消除鑒定人作虛假鑒定的現象都具有非常重要的意義。

第四，建立和完善其他程序制度。

一是建立雙重鑒定制度。在大陸法系職權主義鑒定制度下，啟動鑒定程序的決定權由法院一方享有，因而對每一具體的刑事案件，通常只有一位鑒定人。而個人的智力水平及專業能力總是有限的，如果說單方鑒定對于復雜程度不高的技術問題還未嘗不可的話，那么，對于比較復雜的專業性問題則可能由于缺少不同鑒定意見的對比而使錯案的可能性增大。因此，許多西方國家規定，對于一些疑難、復雜、重大的刑事案件，法官必須同時委托兩個或更多的人同時進行鑒定。如法國1985年12月30日第85-1407號法律明確規定，遇情況需要，預審法官可以指定數名專家進行鑒定。（注：余叔通、謝朝華譯：《法國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1997年版，第79頁。）為了克服法院單方鑒定制度存在的弊端，筆者主張我國也應確立特殊情況下的雙重鑒定制度，以作為單方鑒定制度的補充。

二是規范鑒定場所。如前所述，科學而公正的鑒定程序應該能夠保障法官進行有效監督和當事人的積極參與。為了便于法官的監督和當事人的參與，許多國家均規定，除鑒定上確有必要，如被檢物品或鑒定所使用的設備、器材不宜或無法移至法院等情況下，鑒定原則上必須在法院進行。如日本刑事訴訟法即規定，鑒定通常必須在法院進行，在必要時，才可以使鑒定人在法院外進行鑒定。（注：宋英輝譯：《日本刑事訴訟法》，中國政法大學出版社2000年1月版，第154頁。）我國臺灣學者論述道：“實施鑒定，原則上于法院為之；但審判長、受命推事或檢察官于必要時，得使鑒定人于法院外為鑒定。……于此所謂法院外，即實施鑒定之時，無審判長、受命推事或檢察官在場之情形而言；如有審判長、受命推事或檢察官之在場，則仍為法院為鑒定。”（注：〔臺〕胡開誠著：《刑事訴訟法論》，三民書局1981年版，第185頁。）為了提高鑒定程序的公開性并為法官和控辯雙方對鑒定程序的參與提供方便，我國在未來立法時也應明確規定，鑒定原則上必須在法院進行，只有在案件確有必要時，經法院（法官）的批準，才可在法院以外進行。

三是明確鑒定期限。效率和效益是現代刑事訴訟追求的一個重要價值目標，為了提高刑事訴訟的效率和效益，許多國家都明確規定了鑒定的期限。如德國刑事訴訟法典第73條規定，法官應當與鑒定人達成在何期限內作出鑒定的約定。（注：李昌珂譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1995年版，第21頁。）為了給法官和控辯雙方對鑒定程序的參與提供方便并避免因鑒定的拖延導致有些檢材的變質或滅失給案件實體真實的發現帶來困難，建議我國在未來進行鑒定立法時確立鑒定期限制度。

四是完善鑒定人回避制度。與案件或案件當事人有法定利害關系的鑒定人必須回避，這是保證刑事鑒定客觀公正的需要，也是世界各國的通行作法，我國刑事訴訟法對此也作出了明確規定。但由于我國法律規定，只有到審查起訴或審判階段當事人才有可能獲知鑒定人姓名，這必然會使有些本應在偵查階段回避的鑒定人到審查起訴或審判階段才被申請回避。這不僅會導致由于第一次鑒定被全部宣告無效而浪費訴訟資源，引起訴訟拖延，還有可能使一些檢材易于變質、滅失或數量太少且無法重新收集的刑事案件因錯過鑒定時機而無法查清案件真相。因此，筆者建議，我國在未來修改刑事訴訟法時應明確規定，鑒定啟動機關一經初次選任鑒定人，就必須將姓名通知控辯雙方，并告知控辯雙方可以申請回避。

五是規定法官對鑒定結論的取舍必須說明理由。對鑒定結論進行審查判斷并作出取舍是法官的天然職責。但法官對鑒定結論的取舍應基于合理的根據，而不是出于個人的偏好或一時的沖動，因此西方許多國家均要求法官對鑒定結論的取舍必須說明理由。我國立法對此未作規定，司法實踐中，法官對鑒定結論的取舍一般不說明理由，即使有些說明，也往往使用一些某鑒定結論“更具有可信性”或“鑒定程序更規范”的含糊語言，這不僅使后繼法院和社會公眾無法對鑒定結論的取舍進行審查，還給一些錯誤的、甚至是徇私舞弊作出的鑒定結論進入訴訟軌道開了方便之門。因此，筆者建議我國在未來立法時明確規定，法官對鑒定結論的取舍必須明確說明理由。

六是確立非法鑒定無效規則。為了杜絕刑事鑒定程序中的非法行為，西方許多國家普遍確立了非法鑒定行為無效制度，即違反訴訟程序的鑒定結論即使查證屬實，也不得作為定案的根據。如法國1993年1月4日第93-2號法律規定，在任何情況下，應預審法官、共和國檢察官或有關當事人的申請，上訴法院刑事審查庭在案件審理過程中，有權對鑒定中的某一行為或某一證據宣布無效。（注：余叔通、謝朝華譯：《法國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1997年版，第83頁。）意大利刑事訴訟法第221條也有類似規定。非法鑒定無效制度作為一種程序內的制裁，對于遏止非法鑒定行為的出現具有作為程序外制裁的鑒定人責任制度所不具有的作用力，建議我國在未來立法時也確立非法鑒定無效制度。但考慮到我國追求實體真實的訴訟傳統，可將這一制度限制于一定范圍，即只對嚴重違法行為，如鑒定人收受賄賂、違反回避制度等宣布無效，對于一些輕微的違法行為，只要不影響鑒定結論的真實可靠性，仍可承認其效力。