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一、逮捕制度立法完善的基本思路

在我國現有的刑事強制措施體系中，逮捕無疑是最重要的一種強制措施，其重要性表現在兩個方面：一是在立法上逮捕是最嚴厲的強制措施，被視為“防止犯罪嫌疑人或被告人妨礙刑事訴訟任務完成的最有效的手段”①；二是在實踐中逮捕的適用率很高，成為偵查中普遍采用的強制手段。根據有關統計，1998年全國公安機關報請批準逮捕的案件447472件、689025人，人民檢察院批捕388788件、582120人，批捕率是86.89％和84.48％②。從最高人民檢察院工作報告的相關數據來看，近三年來全國檢察機關的刑事案件批捕率均在90％左右。相比較而言，同樣可以較長時間約束犯罪嫌疑人、被告人人身自由的取保候審、監視居住等強制措施實踐中卻適用得較少。與嚴厲性強、適用率高相對應，逮捕也是我國刑事訴訟中存在問題最多的強制措施之一，亟待通過刑事訴訟法的再修改來加以完善。我們認為，刑事訴訟法再修改時應當主要從以下方面來完善我國的逮捕制度：

（一）將“逮捕”變更為“羈押候審”，實行“逮捕前置主義”

從刑事訴訟法的有關規定可以看出，我國現行逮捕制度的基本特征是逮捕即產生羈押的效力，犯罪嫌疑人被逮捕也就意味著在一定時間內將被羈押，被剝奪人身自由③。在學理上，一般將逮捕的內涵解釋為羈押，如權威教科書就將逮捕解釋為：“逮捕是指公安機關、人民檢察院、人民法院在一定期限內依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并進行審查的強制措施，是刑事訴訟強制措施中最為嚴厲的方法。其嚴厲性表現為強行剝奪人身自由，羈押審查。”④學者也解釋為：“逮捕是由法律指定的執法機構依照正當的法律程序，針對可能判處一定刑罰的犯罪嫌疑人、被告人采取的有時限羈押、剝奪其人身自由的最嚴厲的刑事強制措施。”⑤可見，無論就我國現行立法還是主流的學術理論，均認為逮捕與羈押基本同義。問題在于，這種將逮捕與羈押等同而沒有明確區分的法律規定，極易造成理解上的混亂。因為刑事訴訟法在規定了“逮捕”這一強制措施的同時，又在多個法條中使用了“羈押”的措辭⑥，真正較長時間剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的實際上是“羈押”而不是“逮捕”，但“羈押”卻又不屬于強制措施的范疇，這就導致“羈押”在現行刑事訴訟法中處于較為尷尬的地位。正如有學者所言：羈押在我國“既不是一種獨立的強制措施，也不是一種懲罰性手段，而是拘留、逮捕后的剝奪人身自由的一種持續狀態，這種持續狀態沒有獨立的法律地位”⑦。世界上許多國家的刑事訴訟法中逮捕與羈押是兩種不同的強制措施，這使我們在對外學術交流時會與對方就逮捕與羈押制度產生誤解，不利于與國際接軌。因此，刑事訴訟法再修改時有必要對逮捕與羈押之間的關系進行重新梳理和定位。

各國刑事訴訟法對于逮捕與羈押之間的關系界定并不完全相同。大多數國家立法中，逮捕在法律效力上僅限于逮捕的動作行為，而不具有長期羈押的法律效力。逮捕產生的法律后果并不必然是羈押，逮捕只是羈押的前提，即實行所謂的“逮捕前置主義”。如在英美法系國家，司法警察將嫌疑人逮捕之后，必須在法定的最短時間內，將嫌疑人提交給法官進行審查。法官一般要舉行專門的聆訊程序，在控辯雙方的共同參與下，審查對嫌疑人進行羈押是否符合法定的條件，然后才能作出是否羈押或采取其他強制措施的裁決⑧。在德國，法官決定待審羈押時，應當簽發書面逮捕令。根據逮捕令逮捕被指控人后，應當不遲延地向管轄案件的法官解交，如果不能及時向管轄案件的法官解交的，應當不遲延地至遲在逮捕后的第二天向最近的地方法院法官解交。解交后，法官應不遲延地對被指控人就指控事項予以訊問，以便作出是否維持逮捕即維持待審羈押的決定⑨。在日本刑事訴訟法中，逮捕與羈押是兩種不同的強制措施。羈押必須以合法的逮捕為前提，羈押犯罪嫌疑人必須先實行逮捕或由檢察官提出羈押申請，禁止偵查機關自行決定羈押。即在逮捕與羈押的關系上，日本也奉行“逮捕前置主義”。在日本學者看來，實行“逮捕前置主義”理由主要有：先行實行限制人身期間較短的逮捕，在必要情況下進而實行羈押，有助于提高偵查效率和實現司法監控，而且對犯罪嫌疑人實行逮捕后本身存在予以釋放的可能性⑩。

我們認為，現行刑事訴訟法將逮捕與羈押混同的立法方式，一方面，如前所述容易導致立法及理解上的混亂，另一方面，逮捕即產生羈押的效力，容易導致對逮捕的后續行為即羈押這一剝奪人身自由的嚴厲措施缺乏必要的審查和規制。我們主張，刑事訴訟法再修改時應當采取大多數國家逮捕與羈押分立為兩種不同強制措施的做法，對逮捕的含義進行重新界定并建立與之配套的一系列機制，將現行的逮捕制度明確變更為羈押制度，同時確立“逮捕前置主義”的訴訟原則，明確逮捕只是羈押的前提，逮捕后是否應當羈押，尚需要經過一定的審查程序，作出羈押決定后才能將犯罪嫌疑人、被告人交付羈押，從而使我國刑事訴訟法關于較長時間剝奪人身自由的強制措施的立法規定與多數國家的做法接軌。同時由于現行刑事訴訟法規定的逮捕的實質內涵是羈押，如此修改也使“逮捕”體現了其原本就是羈押的法律內涵。至于具體的措辭，我們主張采用“羈押候審”這一用語，理由有三：其一，“羈押候審”這一概念首先明確了該強制措施的基本特征是犯罪嫌疑人、被告人將在一定時間內被剝奪人身自由，被關押，這是羈押制度的本質所在；其二，“羈押候審”這一概念還揭示了采用羈押措施的目的是“等候審判”，是為了保證犯罪嫌疑人、被告人能夠到庭接受審判，保障審判的順利進行而采取的防范手段，明確了羈押是一種預防性措施而不是懲罰性措施，這與我國主流理論關于強制措施法律屬性的界定相一致；其三，“羈押候審”還與“取保候審”相對應，形成了犯罪嫌疑人、被告人在身份確定后等候審判的兩種方式：一是通過取保的方式被限制人身自由而等候審判，二是通過羈押的方式被剝奪人身自由而等候審判，從而建立了我國刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人等候審判的較為完善的強制措施體系。

（二）細化“羈押候審”的法定條件，增強立法的可操作性

現行刑事訴訟法規定的逮捕條件即羈押條件有三個：一是有證據證明有犯罪事實；二是可能判處徒刑以上刑罰；三是采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要。在這三個條件中，第一個條件中的“有證據證明有犯罪事實”、第二個條件中“徒刑”的起刑點和第三個條件中的“社會危險性”都較有彈性而不易把握。這種模糊立法或許是受長期以來“宜粗不宜細”的立法思想的影響，但其產生的明顯弊端就是司法實務部門在處理案件時普遍感到不好操作。

相比較而言，多數國家立法對羈押的條件規定都較為明確。如對于徒刑的起刑點和社會危險性問題，法國刑事訴訟法就規定得較為具體明確：羈押僅適用于重罪、可能判處的刑罰相當或高于一年監禁刑的現行輕罪或可能判處2年以上監禁刑的非現行輕罪案件；在符合刑罰要件的前提下，具備下列“社會危險性”的情形之一的，才可以羈押：一是羈押被審查人是為了保全證據，或者防止其對證人或被害人施加壓力，或者防止其與共犯串供的惟一手段的；二是羈押是保護被審查人、制止犯罪、預防重新犯罪或者保證被審查人隨時到庭接受審判所必要的(11)。在德國，理論上認為，羈押嫌疑人只是為了確保其到庭以及保持證據的完整性。但“因為審前羈押嚴重影響人權并且容易被濫用，所以刑事訴訟法對其規定了很多限制，包括實體性的以及程序性的。”(12)德國刑事訴訟法對于待審羈押條件的規定在明確性、具體性方面無疑堪稱代表：德國刑事訴訟法第112條規定，根據一定的事實可以確定被指控人逃跑或者隱藏；分析案件情節，認為存在被指控人逃避刑事訴訟程序的危險；或者被指控人的行為，使他具有毀滅、變造、隱匿、壓制或者偽造證據，或者以不正當方式向共同被指控人、證人或者鑒定人施加影響，或者讓其他人去實施這類行為的重大嫌疑的，并且由此將產生難以偵查事實真相的危險時，即構成羈押理由。此外，德國刑事訴訟法第112條A還以列舉的方式對被指控人觸犯了刑法的哪些條款，涉嫌構成哪些罪名而構成進一步羈押的理由作出了規定；第113條對輕罪案件在哪些情況下被指控人構成羈押的理由作出了規定(13)。

當然，也應看到，過于具體的立法會導致法條繁瑣。但是，我們認為，對于一些重大的訴訟制度如直接涉及公民人身自由的羈押制度，在立法上就應當盡量細化、具體化，從而增強其規范性和可操作性，而不應在乎法條的多少。故此，我們主張，刑事訴訟法再修改時對“羈押候審”的條件應當采取細化、具體化的立法方式，適當增加相應的解釋性條款，改變現行刑事訴訟法中逮捕條件規定的模糊狀態。具體而言，針對前述現行逮捕條件法律規定存在的問題，刑事訴訟法再修改時對于“羈押候審”的條件可以規定為：“有證據證明有犯罪事實，可能判處三年有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有羈押必要的，應當依法決定羈押候審。”根據此規定，即排除了可能判處三年有期徒刑以下刑罰的犯罪嫌疑人被羈押的必要性，因為此類案件一般罪行輕微，社會危害性小，沒有羈押的必要，而且輕罪不羈押也可以緩解羈押場所緊缺的壓力。同時，在該條后面可以增加兩款解釋性規定，以增強其可操作性：

其一，就“有證據證明有犯罪事實”作出明確解釋。對此，我們認為，最高人民檢察院制定的《刑事訴訟規則》（以下簡稱《規則》）第86條對“有證據證明有犯罪事實”的解釋較為具體，較有可操作性，反映了司法解釋所具有的“拾遺補缺”功能，刑事訴訟法再修改時可以將其上升到刑事訴訟法條文的層面，即可規定：“‘有證據證明有犯罪事實’是指同時具備下列情形：（一）有證據證明發生了犯罪事實；（二）有證據證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人、被告人實施的；（三）證明犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪行為的證據已經查證屬實的。”

其二，就“社會危險性”作出明確解釋。從羈押條件法律規定的邏輯上分析，“社會危險性”應當是指犯罪嫌疑人給社會帶來新的危害的潛在可能性。它與“社會危害性”有一定的區別：社會危險性重在可能性，而社會危害性重在危害的現實性。從有關國家的立法來看，構成羈押條件的社會危險性可以分為兩種情形：一是基于犯罪嫌疑人、被告人自身的人身因素而可能給社會帶來的危險性，可以稱為人身危險性。如前述法國刑事訴訟法第144條第2、3款，德國刑事訴訟法第112條對犯罪嫌疑人可能逃跑、妨害作證等而構成羈押理由的規定即屬于這種情形。二是基于犯罪嫌疑人、被告人涉嫌實施的罪行的因素而可能給社會帶來的危險性，可稱為罪行危險性。如前述德國刑事訴訟法第112A條對被指控人涉嫌實施了哪些罪行而構成待審羈押理由的規定即屬于這種情形。其實，我國現有的公安部制定的《公安機關辦理刑事案件程序規定》（以下簡稱《規定》）第64條“對累犯、犯罪集團的主犯，以自傷、自殘辦法逃避偵查的犯罪嫌疑人，危害國家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他嚴重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候審”的規定就包含了對犯罪嫌疑人人身危險性和罪行危險性進行衡量的要求；《規則》第38條“人民檢察院對于嚴重危害社會治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性質惡劣、情節嚴重的犯罪嫌疑人不得取保候審”的規定，實際上就是對犯罪嫌疑人罪行危險性進行衡量的要求。如果換一個角度來看，“不得取保候審”也就意味著必須予以羈押。換言之，犯罪嫌疑人具有前述人身危險性或者罪行危險性的，即構成羈押的理由而不得取保候審。只不過無論《規定》還是《規則》，對于社會危險性的規定都稍嫌粗略，而且《規則》的規定只涉及了罪行危險性而未涉及人身危險性，更顯不足。因此，我們主張，刑事訴訟法再修改時對逮捕的條件應當再增加一條或一款對“社會危險性”作出解釋。具體而言，可規定為：“‘社會危險性’是指犯罪嫌疑人具有下列情形之一的：（一）實施犯罪行為后逃跑或者有證據證明可能逃跑的；有毀滅、偽造證據，干擾證人作證的行為或者有證據證明可能實施前述行為的；以自傷、自殘、自殺的辦法逃避刑事追訴或者有證據證明可能實施前述行為的；屬于累犯、犯罪集團主犯的；可能繼續實施犯罪行為，危害社會的。（二）犯罪嫌疑人涉嫌實施了危害國家安全犯罪、嚴重暴力犯罪，以及其他性質惡劣、情節嚴重，可能判處死刑、無期徒刑或者三年以上有期徒刑的犯罪。（三）其他可能發生社會危險性的情形。”

（三）建立“捕押分離”制度，增設遏制刑訊逼供的預防機制

“捕押分離”制度可以從兩層含義上進行理解：其一是程序設置意義上的捕押分離制度，即將逮捕制度和羈押制度分別設置為不同的訴訟制度，強調的是程序分離。在這層含義上逮捕和羈押具有完全不同的內涵，是兩種不同的強制措施。“從各國立法來看，逮捕不過是以強制方式使嫌疑人到案的一種措施，它一般只會帶來較短時間的人身監禁”(14)；而羈押則是指“依法將被逮捕的犯罪嫌疑人關押在指定場所剝奪犯罪嫌疑人人身自由的強制措施”(15)。其二是執行意義上的捕押分離制度，即執行逮捕權和執行羈押權分別由不同的機關行使的訴訟制度，強調的是機關分離。在這層含義上執行逮捕的機關和執行羈押的機關通常具有不同的訴訟職能。執行逮捕的機關一般負有偵查職能，而執行羈押的機關則一般不具有偵查職能，專事羈押。前述將逮捕變更為羈押候審，重新界定逮捕的內涵，實行逮捕前置主義的論述即是從第一層含義上展開的。以下主要從第二層含義上就建立我國刑事強制措施中的捕押分離制度進行探討。

根據現行刑事訴訟法的規定，我國刑事訴訟中的逮捕均由公安機關執行。而對于羈押由哪個機關執行，其實刑事訴訟法本身并未作出明確規定。但根據相關法律法規，羈押未決犯均由下設于公安機關的看守所負責執行。《中華人民共和國看守所條例》規定，看守所設在縣級以上行政區域，由本級公安機關管轄。羈押犯罪嫌疑人、被告人是看守所的重要職責。換言之，我國刑事訴訟中的逮捕和羈押均由附屬于公安機關的下設機構負責執行。與捕押分離相對應，這種逮捕的執行機關和羈押的執行機關均由同一機關負責的體制，可稱之為“捕押合一”制度。在這種制度下，羈押部門和偵查部門都不過是在公安機關統一主管和領導下的部門與部門之間的內部關系，二者之間存在著千絲萬縷的聯系。既然羈押場所為看守所，而看守所和偵查部門在體制上都隸屬于公安機關，這也就意味著犯罪嫌疑人的人身自由完全處于公安機關的控制之下，公安機關自然就有充分的時間和機會從被羈押的犯罪嫌疑人口中獲取口供。由于是“兄弟部門”，是“在自家地盤上”辦案，因此即使在獲取口供的過程中，偵查人員存在刑訊逼供等違法行為，看守所的工作人員也不會證明有刑訊逼供的行為存在，這是導致司法實踐中偵查人員敢于刑訊逼供，而刑訊逼供往往無法查證的重要原因。這種體制性原因是存在種種弊端的根源。在司法實踐中，公安機關普遍認為，將犯罪嫌疑人、被告人羈押于看守所是“為了辦案方便”。但是在便于偵查機關辦案的同時，看守所也往往成了侵犯人權的場所，成了刑訊逼供、超期羈押等違法現象滋生的溫床(16)。

從國外的立法來看，無論大陸法系國家還是英美法系國家，由于大多實行逮捕程序和羈押程序分離的制度，與此相適應，也實行逮捕的執行機關和羈押的執行機關分離的制度。普遍的做法是，由警察機關或檢察機關決定的臨時性羈押措施和由法院決定的較長時間性羈押措施，分別在不同的場所執行。而后者即通常意義上的羈押一般是由獨立于偵查機關的司法行政機構或法院控制的羈押場所來執行。其中，英國的羈押制度最具有典型性，最值得我國借鑒。在英國，在警察提出起訴之前，被逮捕的嫌疑人幾乎都被羈押在警察局的拘留室中。為了防止警察權的濫用，避免嫌疑人的權利受到任意侵害，法律將警察的偵查權與羈押權進行了分離。具體而言，負責偵查的警察擁有逮捕、訊問、收集證據等權力，但對被羈押的嫌疑人的控制和管理則掌握在兩種特殊的警察官員手中，一是羈押警官（Custodyofficer/custodysergeant），二是審查警官（ReviewOfficer）。二者的警銜一般高于偵查警察，也不受當地警察機構的直接控制。羈押警官的職責是確保被捕者在被羈押在警察局期間，獲得法律所規定的適當待遇，對于被逮捕者在羈押期間的所有情況，羈押警官都要作出詳細記錄。羈押警官還有權對被捕者的犯罪證據進行審查，對不符合起訴條件的及時釋放，對符合起訴條件的案件及時起訴。“羈押警察的重要職責，就是使被逮捕人的權利得到保障，他要對被逮捕人在拘留所的一切權利負責。”(17)審查警官的職責是對羈押的合法性進行審查。此后每隔九個小時，審查警官都要對羈押的合法性進行自動的審查。這種審查一般會持續到警察對嫌疑人提出起訴之時。由于羈押警官、審查警官都不介入警察的偵查活動，也不對偵查的成功負有責任，因此他們能夠對案件保持相對中立和超然的態度。在警察向治安法院提出起訴后，羈押不再由警察或皇家檢察署負責，而必須由法院作出裁判。法院根據被告人的年齡情況來分別裁決被告人羈押于不同的場所。具體而言，如果被告人年滿21歲，羈押場所是監獄；如果年齡在17歲至20歲之間，羈押場所為拘留中心或者監獄；如果不滿17歲，則被羈押在當地的看護中心，例外情況下也可以羈押在拘留中心或者監獄。所有的羈押場所都不是由警察機構或者皇家檢察署控制，而由專門的司法行政機構來加以管理。此外，英國為了防止警察將犯罪嫌疑人置于一種“幫助警察進行調查”的不利境地，還專門設立一種新的警種即看守官。看守官的職責主要就是保證犯罪嫌疑人的權利，他獨立于針對被羈押犯罪嫌疑人的任何調查程序，不得參與從犯罪嫌疑人那里收集證據的調查活動，也不得參與針對犯罪嫌疑人的證據收集活動(18)。由此可見，英國法中，由于逮捕和羈押分離，檢警機構對嫌疑人決定的羈押和法院決定的羈押分別羈押于不同的場所，分別由不同的、相對中立的警官或司法行政機構控制，這樣對于防止羈押權的濫用，遏制刑訊逼供，保障犯罪嫌疑人的合法權益起到了良好的效用。

我們認為，如果刑事訴訟法再修改時只是實行程序上的捕押分離，而不建立相應的執行機構上的捕押分離，則改革將半途而廢，對解決我國現行捕押制度中存在的問題所能起到的作用將極為有限。因為，如果僅僅是程序上實行捕押分離，而執行機構上仍然實行捕押合一，犯罪嫌疑人的人身自由仍然由偵查機關控制，則在羈押執行過程中偵查機關仍然可以隨意侵犯犯罪嫌疑人的合法權利，偵訊行為的合法性仍然得不到有效控制。正如有學者指出：“如果看守所繼續控制在公安機關手里，如果對嫌疑人、被告人的羈押仍始終由看守所負責實施，那么，任何旨在改善被羈押者處境的改革措施，都將注定會得到看守所的規避，被羈押者甚至將陷入更加不利的處境。”(19)所以，我們主張，為了切實保障被羈押人的合法權益，進一步建立遏制刑訊逼供、超期羈押等現象發生的預防機制，刑事訴訟法再修改時，應當在實行程序上的捕押分離制度的同時，確立執行機構上的捕押分離制度。具體而言，應當將看守所從公安機關中獨立出來，交由司法行政機關主管，其主要職責是負責對犯罪嫌疑人、被告人的未決羈押。對于逮捕后需要臨時羈押的(20)或經有關機關決定羈押候審即較長時間羈押的犯罪嫌疑人、被告人，均交由下設于司法行政機關的看守所執行羈押。除了對犯罪嫌疑人執行羈押候審外，看守所的另一重要職責是對公安機關偵查人員偵訊行為的合法性進行監督，防止發生刑訊逼供等違法現象。如果發現偵查人員存在刑訊逼供等違法行為的，看守所的官員有權責令糾正并向有關部門反映。由于看守所不再隸屬于公安機關，中立性相對增強，賦予其一定的監督職責是可行的，并可減少看守所的工作人員在對偵查人員是否存在刑訊逼供行為出庭作證時的顧慮。這樣，通過建立較為完善的捕押分離制度，在我國刑事訴訟中就增設了一道防止刑訊逼供等違法行為發生的機制，這對于加強犯罪嫌疑人在羈押期間的人權保障，無疑具有積極的意義。

（四）合理配置“羈押候審”決定權，建立“羈押復查”制度，加強對被羈押人的權利救濟

根據現行刑事訴訟法的規定，較長時間剝奪人身自由的羈押措施由人民檢察院來決定。從訴訟法理上說，人民檢察院作為檢察機關，其基本的訴訟職能是對案件提起公訴，追訴犯罪，因此具有較強的追訴傾向，由處于控方地位的追訴機關來決定處于辯方地位的犯罪嫌疑人是否應當被羈押，有違控辯平等原則。因此，由哪一個機關來決定羈押候審，是刑事訴訟法再修改時必須考慮的一個問題。

從有關聯合國刑事司法文件和區域性刑事司法文件以及絕大多數國家或地區的刑事訴訟立法來看，審前羈押的決定權通常都賦予法院，是否羈押犯罪嫌疑人必須接受法院的司法審查，偵查機關有臨時控制犯罪嫌疑人的權力，但一般沒有較長時間地羈押犯罪嫌疑人的權力。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第9條第3款規定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應被迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員，并有權在合理的時間內受審判或被釋放。”《保護所有遭受任何形式羈押或者監禁的人的原則》第37條規定：“以刑事罪名被羈押的人應于被捕后迅速交給司法當局或其他法定當局。這種當局應不遲延地判定羈押的合法性和必要性。”《歐洲人權公約》第5條也有類似的規定。在法國，羈押通常由預審法官決定，預審法官的決定還可能因一方當事人的上訴而受到上訴法院刑事審查庭的審查；在德國，與羈押有關的令狀及其他措施，基本上都由法院決定；在意大利，審判前的羈押由參與偵查程序的法官負責決定，起訴后由審判法官決定；在日本，起訴前的羈押原則上由檢察官所屬檢察廳所在地的地方法院或簡易法院的法官負責決定，起訴后的羈押原則上由受理案件的法院決定；在英國，警察提出指控后，必須將在押犯罪嫌疑人不遲延地送交治安法院，由治安法院決定羈押或保釋；已經決定交付刑事法院審判的案件，由刑事法院決定羈押或保釋；在美國聯邦系統，審前羈押的權力在定罪之前屬于依法有權命令逮捕、并在逮捕后應將被逮捕人帶到其面前的法官，在判刑或執行刑罰之前或提出上訴的期間，羈押權力屬于初審法院或聯邦上訴法院的法官。總的看來，各國之所以普遍將羈押決定權賦予法院，是為了用司法權來約束偵查權，防止偵查權的濫用，以有效保障犯罪嫌疑人的人身自由不被任意剝奪。

問題在于我國刑事訴訟法再修改時是否也應當將羈押候審的決定權賦予法院？我們認為，從理想的角度出發，將羈押候審的決定權賦予處于中立地位的法院，當然更有利于保證羈押決定的公正性，有利于實現法院對偵控機關追訴行為的司法調控。但是從現實出發，至少刑事訴訟法再修改時還不宜將羈押候審的決定權賦予法院。理由在于：第一，把羈押候審的決定權賦予法院將面臨“違憲”的困境。根據憲法規定，任何公民非經人民檢察院批準或者決定，不受羈押。在憲法沒有取消人民檢察院的羈押決定權之前，刑事訴訟法如果將羈押決定權給與法院，無疑將會與憲法相抵觸，有違憲之嫌。第二，西方普遍奉行的司法審查制度之所以能夠得到尊崇，與在這些國家法院所擁有的崇高的司法權威有很大關系，而在我國目前法院的司法權威尚未得到樹立甚至越來越受到質疑的情況下，將羈押決定權賦予法院未必適當。而且在中國目前“大公安，小法院”的司法體制下，要想在刑事訴訟法再修改時就充分實現法院對偵控行為的司法審查還有相當的難度。第三，從保證偵查活動順利進行的角度來看，將羈押候審的決定權賦予人民檢察院雖然存在前述缺陷，但在及時控制犯罪嫌疑人人身，防止其逃避刑事追訴方面尚有一定的合理性，所以，雖然絕大多數學者都主張將羈押決定權賦予法院，但我們認為，刑事訴訟法再修改時仍然維持人民檢察院的羈押決定權較為適宜。

不過，盡管可以將羈押決定權仍然賦予人民檢察院，但是，為了減少這種由追訴機關決定羈押的制度存在的弊端，刑事訴訟法再修改時應當建立由中立的第三方對羈押進行審查的制度，以便及時發現和糾正羈押中存在的問題，有效防止超期羈押等侵犯犯罪嫌疑人合法權益的現象發生。我國現行的羈押制度存在的一個最為嚴重的問題就是超期羈押。雖然刑事訴訟法對羈押期限有明確的規定，一般最長不得超過7個月，但是司法實踐中，超過法定期限羈押犯罪嫌疑人的現象相當嚴重、相當普遍而且屢禁不止。根據最高人民檢察院的統計，全國2001年有38件45人被超期羈押5年以上，其中超期羈押8年以上的有18件23人(21)。在一些案件中，犯罪嫌疑人被超期羈押10年以上的也屢屢見諸報端。1998年，全國檢察機關對超期羈押提出糾正意見70992人次，占全部批捕案件的12％；1999年全國檢察機關共糾正超期羈押74051人次，占全部批捕案件的11％；2000年全國檢察機關共糾正超期羈押64254人次，占全部批捕案件的8.9％；2001年全國檢察機關共對超期羈押提出糾正意見66196人次，占全部批捕案件的7.8％。超期羈押統計數據雖然逐年下降，但絕對數字仍是相當驚人的。針對司法實踐中的超期羈押問題，國家有關部門三令五申，采取了不少措施，如中央政法委、最高人民檢察院、最高人民法院、公安部等機關都以單獨行文或聯合行文的方式頒布了一系列關于清理和糾正超期羈押的通知，采取了清理和糾正超期羈押的專項行動。但是，這些清理和糾正行動都具有“運動式”的特征，“來時一陣風，去時了無蹤”，前清后超，邊清邊超，層出不窮，屢禁不止。正如2000年全國人大常委會執法檢查組作出的結論指出的那樣：“一些地方超期羈押的現象仍然比較突出，仍有一批超期羈押多年的案件沒有得到解決，而且舊的超期羈押問題清理了，又出現新的超期羈押，變相超期羈押的情況也增多了。”(22)造成超期羈押的原因是多方面的，但清理和糾正超期羈押搞“運動”而不是從制度上去解決問題無疑是其中的重要原因之一。我國現行的清理和糾正超期羈押主要是由人民檢察院基于其法律監督職責而進行的，但是人民檢察院本身就是決定羈押的機關，這種自己糾正自己錯誤的做法，力度和效果都易受到質疑。從國外的立法來看，有的國家刑事訴訟中對羈押進行審查也是由檢察官來進行的，如法國2000年6月15日的法律規定：共和國檢察官在其認為必要時可以隨時視察拘留所，每季度至少視察一次拘留所，并載入記錄簿，2002年3月4日的法律將視察改為每年一次(23)。但法國刑事訴訟法規定的檢察官對拘留所的視察是制度性的而不是運動式的，這是與我國現行的清理和糾正超期羈押的做法的一個根本區別。此外，在其他建立了對羈押進行審查的制度的國家，通常是由法官來對羈押情況進行審查，如德國刑事訴訟中羈押復查就由法官來進行(24)。我們認為，由處于中立地位的法院來對追訴方的羈押決定及其后續羈押狀況進行制度性審查，更能夠及時發現和糾正羈押中存在的問題，有效地減少超期羈押等現象的發生。因此，我們主張，刑事訴訟法再修改時應當建立由人民法院對羈押的合法性、必要性等情況進行審查的“羈押復查”制度，使清理和糾正超期羈押從“運動式”走向“制度化”。具體而言，立法上主要可從以下方面建構“羈押復查”制度：一是賦予被羈押人申請法院對羈押進行復查的請求權。“無救濟則無權利”，我國現行羈押制度中被羈押人的權利之所以經常受到侵犯，與被羈押人對檢察機關的羈押決定無法尋求有效的救濟途徑有很大關系。法律既未規定專門負責羈押救濟的機關和人員，也未規定專門的救濟制度和程序，這就導致了救濟渠道的嚴重不暢。而建立羈押復查制度，則為被羈押人向法院申請司法救濟提供了重要途徑，是加強對被羈押人權利救濟的一個重大舉措。相應地，刑事訴訟法再修改時就應當明確賦予被羈押人有申請法院對檢察機關的羈押決定進行審查的權利。法條可設計為：在羈押候審期間，犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、辯護人可以申請人民法院對是否應當撤銷羈押候審或準予取保候審進行復查。二是規定法院負有依職權主動進行羈押復查的職責。在被羈押人未申請復查的情況下，為了及時發現和糾正羈押中存在的問題，應當規定人民法院在一定時間內應依職權對羈押情況進行復查。法條可設計為：人民法院自羈押候審之日起每隔兩個月應當依職權進行羈押候審復查。三是明確規定羈押復查的內容。羈押復查應當主要審查以下內容：是否符合羈押候審的條件；羈押候審的條件是否已經消失；羈押候審是否已經超過法定期限；是否有繼續羈押候審的必要等。人民法院經過復查，發現不符合羈押候審的條件或羈押候審的條件已經消失、羈押候審已經超過法定期限或沒有繼續羈押候審必要的，應當撤銷羈押候審，或將被羈押人釋放，或決定采取取保候審的措施。四是明確規定羈押復查的具體執行主體。我們主張，刑事訴訟法再修改時應當設立專門的對審前偵訴行為進行司法審查的預審程序，相應地配置專門的預審法官(25)。因此，立法可規定：羈押候審的復查，由預審法官負責(26)。

二、拘留制度立法完善的基本思路

根據學者的調查，在我國幾乎80％的刑事案件的犯罪嫌疑人都被刑事拘留，而幾乎80％被刑事拘留的犯罪嫌疑人被報捕。在實踐中，拘留存在超范圍、超期限以及將拘留與勞動教養混用等問題(27)。這些問題，有一些是可以通過刑事訴訟法的再修改來從立法上加以矯正的，而有一些則不完全是修改刑事訴訟法就能解決的，需要一些相關制度的配套改革(28)。以下主要從刑事訴訟法再修改的角度來探討我國刑事拘留制度的立法完善。

（一）將“拘留”變更為“逮捕”，賦予拘留新的內涵

我國刑事訴訟法中規定的拘留，是偵查機關為了有效控制犯罪危害性的蔓延，制止犯罪的繼續發生，在緊急情況下，對現行犯或者重大嫌疑分子所采取的臨時剝奪人身自由的強制措施。在有關國際刑事司法文件以及大多數國家的刑事訴訟法中，均未采用中國法意義上的“拘留”措辭，只有個別國家刑事訴訟法典中規定有類似制度，如《法國刑事訴訟法典》規定，對于現行重罪案件和法定刑為監禁的現行輕罪案件，為了聽取有關人員的陳述，在偵查所必需時，司法警官享有24小時的拘留權。該制度無論從稱謂還是基本內容來看，都與我國刑事訴訟法中規定的拘留制度相似(29)。但從總體上看，我國的刑事拘留在很多方面更類似于西方國家刑事訴訟法中規定的逮捕制度：其一，從適用的實質要件來看，我國的刑事拘留類似于西方國家刑事訴訟法中規定的“緊急逮捕”或“暫時逮捕”制度。二者一般都要求在緊急情況下，針對現行犯或者重大嫌疑分子適用，沒有本質的區別，只不過西方國家刑事訴訟法中規定的緊急逮捕或暫時逮捕通常是無證逮捕，而我國并未建立無證拘留制度。其二，從適用的形式要件來看，我國刑事訴訟法中強調“有證拘留”，這與西方國家刑事訴訟法中規定的有證逮捕制度也較為相似，只不過我國刑事訴訟中拘留證是由公安機關自行簽發，而西方國家刑事訴訟中逮捕證通常由法官簽發。其三，從產生的法律效果來看，我國刑事訴訟法規定的拘留和西方國家刑事訴訟法中規定的逮捕實際上都是臨時剝奪犯罪嫌疑人人身自由的強制到案措施，都會產生臨時羈押的問題。只不過我國刑事拘留產生的臨時羈押期限相對較長，最長可達37天，而西方國家刑事訴訟法中規定的緊急逮捕或暫時逮捕的臨時羈押期限通常是24小時或48小時，一般不會太長。其四，從程序設計來看，西方國家實行所謂“逮捕前置主義”，逮捕并不必然產生長期羈押的效力，我國刑事訴訟中的拘留也并不必然產生長期羈押的效力，在大多數情況下，拘留也只是逮捕即羈押的前提，基本上實行的是“拘留前置主義”的捕押制度，從整個程序銜接來看，二者有異曲同工之處。

我們認為，如上所述，雖然我國的拘留制度與西方的逮捕制度在具體制度設計上有一定的差異，但是二者之間并沒有實質的區別，現行刑事訴訟法采用“拘留”的措辭，使我國刑事訴訟法不能與有關國際性刑事司法文件和大多數國家的立法相一致，在理解和適用上帶來一些不必要的困難，刑事訴訟法再修改時對我國現行的刑事拘留制度進行改革的首要舉措應當是將我國的“拘留”制度修改為“逮捕”，賦予“拘留”以新的內涵，同時建立相應的配套機制，如實行嚴格意義上的“逮捕前置主義”等，從而實現我國刑事訴訟中的拘留、逮捕制度與國際通行做法接軌。

（二）確立“無證逮捕”制度，解決“有證拘留”的實踐困境

我國刑事訴訟法第64條規定：“公安機關拘留人的時候，必須出示拘留證。”即我國實行的是有證拘留制度。這一規定對于防止偵查人員濫用拘留措施，保障公民的合法權益有一定的積極作用。問題在于，我國刑事訴訟中設立拘留制度的目的主要就是為了解決緊急情況下如何控制現行犯或者重大嫌疑分子的人身自由這一問題，“在法定的緊急情況下采用”是拘留制度的基本特征之一。而從邏輯上分析，在很多緊急情況下要求偵查人員實行“有證拘留”并不具備可行性，典型的如對現行刑事訴訟法第61條第（一）項規定的“正在實行犯罪”的現行犯實行拘留要出示拘留證就是不可能的。根據公安部頒布的《規定》第106條的規定，“拘留犯罪嫌疑人，應當填寫《呈請拘留報告書》，經縣級以上公安機關負責人批準，簽發《拘留證》。執行拘留時，必須出示《拘留證》”。而在犯罪分子正在實施犯罪行為的情況下，要求警察填寫《呈請拘留報告書》并報經縣級以上公安機關負責人批準，簽發《拘留證》后再執行拘留，而不是立即將犯罪分子控制，這對警察來說程序上完全無法辦到，其間存在的時間差足以放縱犯罪分子。所以，現行刑事訴訟法要求無論何種緊急情形下都必須“有證拘留”的規定，無異于自縛了偵查機關的手腳，是很不適應偵查實踐的需要的。也正是意識到了嚴格按照現行刑事訴訟法“有證拘留”的規定操作存在的問題，《規定》第106條第2款才特別作了一個補充規定：“因情況緊急來不及辦理拘留手續的，應當在將犯罪嫌疑人帶至公安機關后立即辦理法律手續。”從而在一定程度上彌補了現行刑事訴訟法存在的缺陷。

為了解決現行刑事訴訟法一概實行“有證拘留”帶來的實踐困境，我們主張，刑事訴訟法再修改時，應當在將現行拘留制度修改為逮捕制度的同時，建立“無證逮捕”制度，實行“有證逮捕為原則，無證逮捕為例外”的逮捕機制，即原則上規定：有逮捕決定權的機關決定逮捕的，應當簽發逮捕證，公安機關逮捕人的時候，應當出示逮捕證；同時作出一定靈活性的規定：在緊急情況下，公安機關可以不經簽發逮捕證即可逮捕犯罪嫌疑人，但應當在逮捕后立即補辦逮捕證。這樣，在對公安機關行使拘留權實行原則性規制的同時，又賦予其一定的靈活處置權，使之能更好適應偵查實踐的需要，有利于及時控制和打擊犯罪。需要指出的是，在國外立法中，無證逮捕已經是一種較為成熟的、在實踐中大量采用的刑事強制措施。如在英美法系國家，逮捕一般分為有證逮捕和無證逮捕兩種，有證逮捕是原則，無證逮捕是例外，二者都要接受法官的司法審查，但事實上大多數逮捕都是無證逮捕，只有在根據法律規定存在特殊必要性的某些情況下，警察才會事先申請法官簽發逮捕證，傳統上實行的逮捕需要法官簽發令狀的“司法令狀原則”正在逐漸淡化出暫時剝奪公民人身自由的領域，無證逮捕出現擴大化的趨勢，并已在事實上成為逮捕的常態。例如，在英國，自進入20世紀以來，議會通過制定法不斷擴大警察無證逮捕的權力，到20世紀70年代，規定有無證逮捕權的制定法已經有近70部，《1984年警察與刑事證據法》“為警察對任何犯罪享有潛在的逮捕權提供了新的法律依據，從而正式確立了警察無證逮捕的一般性權力”；在美國，無證逮捕的一般化主要是借助于憲法解釋的手段而實現的。在司法實踐中，雖然法庭鼓勵采用令狀逮捕，但事實上除非是駐地逮捕，在警察工作中很少采用令狀逮捕，在所有逮捕中，大約95％的逮捕屬于無證逮捕(30)。可以預見，如果刑事訴訟法再修改時確立了無證逮捕制度，那么我國刑事司法實踐中，無證逮捕也極有可能成為常態，這種常態一方面主要是偵查實踐的客觀需要形成的，另一方面也可能會產生偵查人員濫用無證逮捕權的情形，因此，如何對無證逮捕制度進行規制是刑事訴訟法再修改時必須考慮的一個配套制度完善問題。

（三）強化對偵查機關適用逮捕的監督和制約

有權力的人都有濫用權力的可能，直到權力用盡為止。逮捕作為偵查機關可以自行決定適用的一項訴訟權力，如果不對其予以適當規制，濫用的風險就會很大。由于逮捕具有臨時剝奪人身自由的特征，如果刑事訴訟法再修改又確立了無證逮捕制度，一旦逮捕權被濫用，對公民的人身自由權利必然造成極大的威脅和損害。因此，逮捕制度改革必須考慮的一個重要方面就是如何對偵查機關可能膨脹的逮捕權進行必要的監督和制約。我們認為，刑事訴訟法再修改時主要應當建立以下兩個方面的對逮捕進行規制的機制：

其一，建立無證逮捕的審查、備案和撤銷制度。無證逮捕的主要目的是便于偵查機關在實踐中能夠及時控制犯罪嫌疑人，并不意味著其合法性不需要接受后續的審查。為了防止偵查人員濫用無證逮捕權力，刑事訴訟法再修改時應當規定偵查人員在對現行犯或重大嫌疑分子無證逮捕以后，應當立即向偵查機關的負責人報告，偵查機關的負責人應當立即對逮捕是否合法進行審查，符合逮捕條件的，應當立即簽發逮捕證并完善相關手續，以確認無證逮捕的法律效力。同時為了更進一步加強對無證逮捕的制約，可以規定，偵查人員無證逮捕嫌疑人的，應當將無證逮捕的具體情況，在偵查機關負責人簽發逮捕證后，立即報同級人民檢察院偵查監督部門備案(31)。偵查監督部門如果認為無證逮捕不適當的，有權撤銷偵查機關作出的逮捕決定。此外，立法也可以考慮建立人民檢察院對公安機關所有逮捕決定進行審查的制度。

其二，嚴格控制逮捕后臨時羈押的期限。從大多數國家的立法來看，偵查機關在逮捕后臨時羈押犯罪嫌疑人的時間一般較短，通常要求24小時內至遲48小時內應當將被逮捕人帶至法官面前對應否進行較長時間羈押進行審查。也有個別國家時間稍長，如英國警察逮捕嫌疑人后臨時羈押的時間最長可達四天。一般而言，由偵查機關自行控制犯罪嫌疑人人身自由的時間越長，則偵查機關侵犯被臨時羈押人的合法權益的可能性越大，這是各國普遍控制犯罪嫌疑人被逮捕后臨時羈押期限的主要動因。而在我國現行刑事訴訟法中，犯罪嫌疑人被拘留后臨時羈押的期限一般是10天，特殊情況下可以達到14天，對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，則最長可達到37天。可見，我國現行刑事拘留制度中臨時羈押的期限偏長。從實踐來看，很多侵犯犯罪嫌疑人合法權益的行為也多發生在偵查機關直接控制的臨時羈押期間。因此，我們主張刑事訴訟法再修改時應當縮短逮捕后臨時羈押的期限。具體而言，刑事訴訟法再修改時應當取消現行刑事訴訟法第69條“在特殊情況下，提請審查批準的時間可以延長一至四日”的規定而將公安機關提請批準羈押候審的時間原則上都限制在3日以內，因為“在特殊情況下”是一個很具有彈性的規定，實踐中特殊情況經常演變為一般情況；同時，應當縮短流竄作案、多次作案、結伙作案的提請審查批準羈押候審的時間，建議此類情況最多延長至15日即可。因為隨著我國社會經濟的快速發展，公安機關技術設備的不斷改善，此類案件已經不再需要很長的提請審查批準時間，如網絡技術的運用就已經大大縮短了公安機關犯罪信息的查詢時間；此外，應當縮短人民檢察院審查批準的時間，以縮短到5日為宜，因為這種程序性審查規定太長的審查時間沒有必要。綜上，刑事訴訟法再修改時的臨時羈押期限可以規定為：公安機關對被逮捕的人，認為需要羈押候審的，應當在逮捕后的3日以內，提請人民檢察院審查批準。對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準的時間可以延長至15日。人民檢察院應當自接到公安機關提請批準羈押候審書后的5日以內，作出批準羈押候審或者不批準羈押候審的決定。亦即將偵查機關逮捕犯罪嫌疑人后臨時羈押的期限控制在20日以內，從而減少偵查機關在臨時羈押期間侵犯犯罪嫌疑人權利的空間。

三、取保候審制度立法完善的基本思路

取保候審制度是我國現行刑事強制措施體系中另一存在問題較多的制度。學界對現行取保候審制度存在的弊端已經進行了較為深入的探討，大多數學者提出的基本改革思路是引進英美法國家的保釋制度(32)。我們認為，雖然保釋和取保候審在具體的制度設計上確實存在一些差異，但是從二者最基本的特征即犯罪嫌疑人、被告人向國家司法機關提供某種形式的擔保以獲得相對的人身自由，并不得逃避刑事追訴這一點而言，這兩種訴訟制度的法律性質并無根本的不同。不少學者以英美法系中保釋是犯罪嫌疑人、被告人的權利而我國取保候審被視為國家刑事司法權力的一種行使方式來作為二者的本質區別，實際上是一種誤解。準確地說，這只是不同的立法模式反映出的不同訴訟理念，而不是兩種訴訟制度的根本區別所在——雖然英美法系國家立法措辭上確實將保釋界定為一種犯罪嫌疑人、被告人的權利，但是從具體的制度運作來看，是否保釋的決定權依然掌握在國家司法機關的手中，保釋實際上依然是國家司法機關的一種權力。所以，我們主張刑事訴訟法再修改時沒有必要引進保釋制度或者說沒有必要將“取保候審”改為“保釋”，而只需要針對現行取保候審制度存在的問題，在借鑒英美法國家保釋制度中的合理做法的基礎上，加以完善即可。具體而言，主要應當包括以下方面：

（一）確立“取保候審為原則，羈押候審為例外”的機制

取保候審作為一種非羈押性強制措施，在我國司法實踐中的適用率是很低的，絕大多數犯罪嫌疑人、被告人都處于被羈押的狀態。如根據統計，重慶市某主城區公安分局2002年移送審查起訴900人，其中，逮捕850人，占94.44％，取保候審32人，占3.56％，未采用強制措施18人，占2％；2003年移送審查起訴1011人，其中逮捕930人，占91.99％，取保候審53人，占5.24％，未采取強制措施28人，占2.77％。這種大量適用羈押而不適用取保候審的做法，一方面導致取保候審措施被虛置，另一方面增加了公安司法機關的羈押壓力，也不利于維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。目前實踐中這種高羈押率、低取保率的狀態，與立法本身對適用取保候審未加以必要強調有很大關系。我國現行刑事訴訟法只對取保候審和逮捕即羈押分別作出了規定，但對于二者應當優先適用哪一種并未明確，而直接剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的羈押措施較之限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的取保候審措施無疑更能夠保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避刑事追訴，因此實踐中自然出現羈押率高，取保率低的現象。在國外立法中，一般強調保釋應當是常態，而羈押只是例外。如在英國，只要案件的訴訟活動尚未終結，還需要犯罪嫌疑人或被告人繼續到庭，法院原則上必須給予保釋；美國《聯邦刑事訴訟規則》第46條（A）（1）明確規定：非因極刑犯罪被捕的人都應當適用保釋，除例外情況外，保釋是刑事被告人的一項權利。根據美國《1984年聯邦改革法》第3142條第1款的規定，在審判之前，當被控犯罪的人出席于法庭時，除例外情況予以羈押以外，法官采取一定的方式讓被告人保釋；日本《刑事訴訟法》第89條規定：法院在接到保釋的請求以后，除例外情況外，原則上應當允許保釋；韓國《刑事訴訟法》第95條規定，除了例外情況外，法庭原則上應當準許保釋。在刑事訴訟法典中明確規定原則上應當保釋，而不應當羈押不僅僅是一種宣示意義，對于實踐工作的開展更具有指導價值。因此，我們主張，刑事訴訟法再修改時應當借鑒國外保釋制度立法，采取除外規定的方式，確立“取保候審為原則，羈押候審為例外”的強制措施基本適用規則。具體而言，刑事訴訟法再修改時不應再采取現行刑事訴訟法規定哪些情況可以取保候審的立法方式，而應當改為規定除哪些情況外，公安司法機關應當準許取保候審。換言之，只要不具備法律規定的禁止取保候審的情形，公安司法機關就應當批準取保候審。至于除外的情形，可以吸收現有有關法律解釋文件中的合理規定。如可以參照前述關于社會危險性的解釋，對取保候審的原則作出如下規定：犯罪嫌疑人、被告人申請取保候審的，除具有下列情形之一的以外，公安機關、人民檢察院、人民法院應當準予取保候審：（1）實施犯罪行為后逃跑或者有證據證明可能逃跑的；有毀滅、偽造證據，干擾證人作證的行為或者有證據證明可能實施前述行為的；以自傷、自殘、自殺的辦法逃避刑事追訴或者有證據證明可能實施前述行為的；屬于累犯、犯罪集團主犯的；可能繼續實施犯罪行為，危害社會的。（2）涉嫌實施了危害國家安全犯罪、嚴重暴力犯罪，以及其他性質惡劣、情節嚴重，可能判處死刑、無期徒刑或者三年以上有期徒刑的犯罪，或者法定最低刑為三年以上有期徒刑的犯罪的。（二）改革取保候審的擔保方式

我國現行刑事訴訟法規定的擔保方式有兩種：一是保證人擔保，二是保證金擔保。出于包括經濟利益驅動等種種原因，司法實踐中，取保候審大多采取保證金擔保的方式，保證人擔保的方式較少適用。相比較而言，我國刑事訴訟中取保候審的擔保方式是較為單調的，如保證人擔保限于自然人擔保；保證金擔保限于現金擔保。而從一些規定保釋制度的國家的立法來看，犯罪嫌疑人、被告人可供選擇的擔保方式是較多的。如在美國，除自然人擔保這種傳統的保證人擔保方式外，還允許在犯罪嫌疑人、被告人無力繳納保釋金的情況下，由職業擔保公司替其提供擔保；除繳納金錢的保釋金擔保外，還允許以個人具結的方式獲得保釋，即某些誠信的被告人只要在法官面前具結發誓保證按時出庭受審，就可以獲得保釋。在英國，法律規定了三種保釋的擔保方式：一是具結釋放即某人在法官或者治安法官面前簽署保證書或者承諾書，保證自己實施或不實施某一特定的行為，或者將繳納一定數額的金錢作為履行該保證書或承諾書的擔保；二是保證人擔保，即保證人向法官或者治安法官簽署具結保證書，承諾如果被保釋未能履行義務，保證人將向法庭支付一定數額的金錢；三是財產擔保即要求被保釋人為其免受羈押提供財產擔保。擔保物通常是現金，也可以是旅行支票或者任何其他容易保管、在違反保釋義務而被沒收時能夠兌換成英國貨幣的有價物(33)。

我們認為，國外保釋制度中擔保方式多樣化的立法值得我國刑事訴訟法再修改時予以借鑒，這將提供給犯罪嫌疑人、被告人更多取保候審擔保方式的選擇，有利于其能夠及時獲得取保候審。因此，我們主張，刑事訴訟法再修改時在擔保方式方面可借鑒有關國家立法，作如下改革：一是對于具有罪行輕微且具有較好誠信品格的犯罪嫌疑人、被告人可以適用具結取保的自我擔保方式。當然，鑒于這種擔保方式的風險較大，在實踐中應當從嚴審查和把握。不過從國外實踐經驗來看，具結保釋的效果是很好的。美國20世紀60年代在紐約曼哈頓就具結釋放進行過被稱為“曼哈頓方案”的實驗，結果表明，只要運用得當，具結保釋是很有效的。在該計劃實施的頭三年，只有1.6％的具結保釋的被告人故意不按時出庭受審，而同期卻有3％的按照傳統的保釋制度被保釋的被告人故意不按時出庭受審，后者幾乎是前者的兩倍。曼哈頓方案取得成功后，具結保釋擴展到其他州，并被1966年美國聯邦保釋改革法所采納，1984年新聯邦保釋改革法仍保留了這種保釋方式(34)。二是在基本維持現行保證人制度不變的情況下，可以考慮規定只要被取保候審人違反取保候審義務的，保證人必須向執行機關繳納一定數額的罰款，將保證人的義務與經濟利益掛鉤，從而加強對保證人的約束。相應地廢除現行刑事訴訟法第55條在被取保候審人違反取保候審的義務的情況下，只有“保證人未及時報告的”才處以罰款的規定，因為保證人在被取保候審人違反取保候審義務之后才報告，一方面已于事無補，另一方面也成為保證人逃避保證責任的一種借口，如故意將被取保候審人放走然后再去報告等。通過前述修改，強化保證人的保證責任，保證人的擔保風險增大，才能認真履行保證義務；三是將保證金擔保改為財產擔保。現行的保證金擔保只能說是財產擔保中的一種。為了方便犯罪嫌疑人、被告人申請取保候審，應當規定廣義上的財產擔保。財產的范圍，原則上是現金，但也可以提供其他等值的易于保管的財物、支票等有價證券以及房產證等財產憑證。

（三）規定取保候審的比例原則

與取保候審的擔保有關的另一個問題是，如何解決確定保證金數額或者擔保物價值這一久未解決的難題。以保證金為例，如果收取的保證金較低，則很可能起不到保證作用；反之，如果收取過高的保證金，則將加重犯罪嫌疑人、被告人的經濟負擔，很可能使取保候審成為少數“富人”的權利。現行刑事訴訟法對保證金的數額沒有規定。“六部委”聯合頒發的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》中則授權“對犯罪嫌疑人采取保證金保證的，由決定機關根據案件具體情況確定保證金的數額。”而三機關的解釋中對保證金收取的數額規定也不一，除最高人民檢察院《規則》中規定了保證金的下限即可以責令犯罪嫌疑人交納1000元以上的保證金外，公安部、最高人民法院的解釋中均未對收取保證金的上限和下限作出明確規定。由于法無明文規定，實踐中收取保證金的隨意性很大。有的象征性地收取少額保證金，起不到保證作用，有的則隨意收取高額保證金，甚至高達數百萬元，極大地增加了被取保候審人的負擔或因無法支付高額保證金而受到不恰當的羈押。如吉林省公安機關實施的《關于取保候審保證金的規定》辦法第4條規定：“經濟案件按涉案金額收取保證金，涉案金額在50萬元以下的收取40％～50％；50萬元至150萬元收取30％～40％；150萬元至300萬元收取20％～30％；300萬元至500萬元收取10％～20％；500萬元以上的收取10％。”“其他刑事犯罪收取保證金的數額按照2000元以上50000元以下的標準執行，一般刑事案件保證金數額2000元至10000元，重特大刑事案件保證金數額為10000元至50000元。”(35)應當說前述規定有一定的合理之處，至少它給保證金的收取提供了一個指南，但該規定存在的主要問題是收取的保證金數額尤其是經濟犯罪的保證金數額顯然過高。

收取保證金或者提供其他擔保物，首先要能夠起到保證作用，其次要適當，不能過度加重被取保候審人的經濟負擔，而如何在這二者之間實現平衡則是立法上一個高難度的問題。我們認為，刑事訴訟法再修改時仍然不宜規定保證金收取的上限或下限，因為我國的經濟發展水平不一，每一個案件的情況也不一樣，機械地規定保證金的上限或下限都未必恰當，在國外實行保釋制度的國家也基本未采取這種一刀切的方式。我們主張，刑事訴訟法再修改時應當規定取保候審中的“比例原則”來解決保證金或其他擔保物的收取問題。所謂比例原則，也稱為必要性原則或相應性原則，是指刑事追究措施，特別是侵犯基本權利的措施在其種類、輕重上，必須要與所追究的行為的嚴重程度相適應。比例原則主要是調控偵查機關偵查行為的訴訟原則，而強制措施的適用也可以納入該原則調控的范圍，對于輕微的刑事犯罪行為，不允許以調查真相困難為由而命令逮捕即羈押，是體現比例原則的一個范例(36)。從國外立法來看，對保釋中的比例原則是較為注重的，多數國家刑事訴訟法中規定的“禁止過高保釋金規則”就是比例原則在保釋制度中的重要體現。所謂“禁止過高保釋金規則”也稱為“適當保釋金規則”，其基本內涵是指法院不能以收取過高保釋金的方法來限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。從英國1689年的《權利法案》、美國1641年的《馬薩諸塞州公約》以及稍后的《弗吉尼亞州憲法》，到1791年美國聯邦憲法修正案都一再強調：禁止通過課以過重的保釋金的方法，來限制被告人的人身自由。不過，何為過高保釋金，何為適當保釋金，其標準如何界定？即便在有著保釋制度悠久歷史的英美法國家也一直是一個懸而未決的問題。美國聯邦最高法院曾經在史戴克訴博勒（StackV.Boyle）一案中對這一問題確定了一個標準即：如果法院設定保釋金的數額遠遠高于經過合理計算出來的足以用來確保被告人到庭所需要的數量，即屬于過高。但其實這依然是一個相對模糊的標準，因為如何確定“經過合理計算出來的足以用來確保被告人到庭所需要的數量”，聯邦最高法院依然未能作出解釋。從美國的司法實踐來看，保釋金收取的數額差異也是非常大的，有的案件保釋金高達數百萬美元，有的案件則只收取了數百美元。我們認為，對保證金收取實行“一刀切”肯定是不恰當的，而應當按照比例原則來處理這個問題，即由決定機關在排除必須羈押候審的情況下，根據犯罪的性質和情節、犯罪嫌疑人的人身危險性、現實經濟狀況以及涉嫌犯罪的數額等來裁量決定。簡言之，保證金的確定應當與案件的具體情況相適應，既要起到保證作用，又要不過度增加被取保候審人的經濟負擔。這其中一個較為重要的指標是申請取保候審人的現實經濟狀況，因為這是能否繳納保證金的關鍵，而涉嫌犯罪的數額不宜作為確定保證金數額的主要指標。實踐中有的案件涉案數額巨大，但案發時贓款已被揮霍一空，再要求其繳納如前述公安機關按照案值比例收取保證金已經不可能，而應當按照犯罪嫌疑人、被告人的現實經濟狀況來確定保證金的數額或者直接予以羈押。綜上，我們主張，刑事訴訟法再修改時應當確立如下適用取保候審的比例原則：用財產提供擔保的，被取保候審人應當提交與其現實經濟能力相適應的擔保財物或財產憑證。不得要求被取保候審人提交明顯超出起到保證作用所需的價值的擔保財物或財產憑證。

（四）明確取保候審的期限

現行刑事訴訟法第58條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過十二個月。”這十二個月是指整個刑事訴訟過程中取保候審的總時限，還是公檢法三機關在偵查、起訴、審判三個階段都可以采用十二個月的取保候審時限？從立法本意來說，應當是指前者。但是由于現行刑事訴訟法立法不嚴謹，規定得較為模糊，因此在理解和執行上發生了很大的偏差。根據公安部《規定》第92條的規定，在偵查期間，取保候審最長不得超過12個月；最高人民檢察院《規則》第55條規定：“人民檢察院決定對犯罪嫌疑人取保候審，最長不得超過12個月”，第56條規定，人民檢察院在審查起訴時對公安機關已取保候審的犯罪嫌疑人要重新辦理取保候審手續，“取保候審的期限應當重新計算并告知犯罪嫌疑人”。《規則》顯然就是按照前述第二種理解來執行的。最高人民法院《解釋》第75條也規定應當依法重新辦理取保候審手續，取保候審的期限重新計算。顯然也是按照前述第二種理解來執行。如果按照公檢法三機關目前的這種解釋方式，一個犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中僅取保候審的期限就可能達到三年。雖然取保候審是一種限制人身自由的措施，但一個公民如果三年都背負犯罪嫌疑人、被告人的名聲而得不到最終處理，時刻處于遭到刑事追訴的可能之中，其受到的身心壓力無疑是巨大的。我們認為，三機關的解釋實際上反映了一種權力本位思想，體現了各機關都希望擴充自己權力的意識，是完全與刑事訴訟法的立法本意相違背的，而且一個案件取保候審可以達到三年也有違案件處理的常規。一般情況下，如果犯罪嫌疑人、被告人已經歸案，一個案件的處理時間一年已經足夠。這其中，偵查由于涉及到取證時間可能稍長，而到了起訴、審判階段，證據已經固定，再給與較長的時間就不一定有必要。按照刑事訴訟法的規定，人民檢察院審查起訴的期限為一個月，重大復雜的案件再延長半個月，人民法院審理案件的期限也是一個月，至遲不得超過一個半月。在起訴和審判環節上再分別要求十二個月的取保候審時間，顯然毫無意義。而且太長的取保候審時限也會助長公安司法機關辦理案件時可能出現的惰性，不利于提高訴訟效率。我們認為，刑事訴訟法再修改時應當對取保候審的期限重新予以明確，方案有兩個：其一是對現行刑事訴訟法第58條的措辭進行修改，強調十二個月是適用取保候審的總時間。如可以規定：在刑事訴訟過程中，對同一犯罪嫌疑人、被告人采取取保候審的期限累計不得超過十二個月。其二是可以考慮采取分階段的方法來規定取保候審的時間，將總時間控制在12個月以內。如結合前述關于起訴期限和審判期限的規定，可以規定：公安機關在偵查過程中對犯罪嫌疑人采取取保候審的期限不得超過六個月。人民檢察院在審查起訴過程中對犯罪嫌疑人采取取保候審的期限不得超過三個月。人民法院在審判過程中對被告人采取取保候審的期限不得超過三個月。這樣既與人民檢察院、人民法院的案件處理時限相銜接，也考慮到了偵查程序的特殊性，并將取保候審的總時間控制在了12個月以內，也不失為一種較好的選擇。

（五）強化對“逃保”的懲戒

所謂逃保，即棄保潛逃，是指犯罪嫌疑人、被告人在取保候審后潛逃，以逃避刑事追訴的行為。逃保是被取保候審人違反取保候審義務的極端表現。我國司法實踐中，被取保候審人尤其是罪行較為嚴重、可能判處較重刑罰的被取保候審人逃保的現象屢見不鮮。導致被取保候審人敢于逃保的一個重要原因是現行刑事訴訟法規定被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審的義務（其中當然包括了逃保這種情形），所受到的處罰只是“已繳納保證金的，沒收保證金，并且區別情形，責令犯罪嫌疑人、被告人具結悔過，重新繳納保證金，提出保證人或者監視居住，予以逮捕。”換言之，逃保只會產生程序上的不利后果，卻不會遭致實體上更為不利的處分，最多不過作為原犯罪行量刑時的一個酌定情節。兩相比較，對于罪行較為嚴重、可能判處較重刑罰的被取保候審人來說，逃保自然是一個有利的選擇。

對于逃保行為的規制，國外立法有較為成熟的做法。其基本要點是被保釋人逃保的，在實體上構成獨立的罪名，與原犯罪行實行數罪并罰。如英國《1976年保釋法》規定：如果被保釋人未自動歸案且無正當理由或者未在指定期日之后合理可行的時間內到指定地點自動歸案，將構成犯罪，其犯罪行為將由治安法院或者刑事法院進行審判，將可能構成潛逃罪或者按藐視法庭罪處罰。如果由治安法院進行簡易審判的，犯罪人應當被判處不超過3個月的監禁，或不超過400英鎊的罰款，或者兩者并用。如果由刑事法院進行審判或因藐視法庭罪受到處罰的，應當被處以不超過12個月的監禁或罰款，或兩者并用(37)。美國《1984年聯邦保釋改革法》規定，對于被保釋人逃保的，構成脫保罪。對于脫保罪，根據原被指控的罪行的輕重來處以不同的刑罰，即（1）原被指控可判死刑、終身監禁或15年以上監禁犯罪的，脫保罪將處以罰金或10年以下的監禁或者二者并處；（2）原被指控可判5年以上監禁的犯罪的，脫保罪可處以罰金或5年以下監禁，或二者并處；（3）原被控其余重罪的，脫保罪可處以罰金或2年以下監禁或二者并處；（4）原被控輕罪的，脫保罪可處以罰金或1年以下監禁。同時對于脫保罪，法律要求在對被告人原被指控的犯罪的判決中一并進行審判(38)。在我國香港地區，根據《刑事訴訟條例》第91條第（1）、（2）款，已獲保釋而沒有合理理由未能按照法院的要求回復羈押的，即為犯罪；任何已獲保釋者有合理理由但未能在法庭指定的時間里回復羈押的，同樣也構成犯罪。這兩種罪行經簡易程序認定后可判處7.5萬港元罰金，并處12個月監禁(39)。

我們認為，規定被取保候審人逃保構成獨立新罪的這種立法方式，雖然不能杜絕逃保現象的發生，但是由于它增大了逃保的風險，加強了對逃保的懲戒力度，較之現行刑事訴訟法的規定，對于規制逃保行為肯定能夠起到更好的效果。被取保候審人同樣也會權衡利弊，僅僅因為逃保而遭致更為嚴重的刑罰對其而言肯定是得不償失，自然逃保的可能性、積極性就會降低。因此，我們主張借鑒有關國家或地區的立法，規定被取保候審人逃保的，構成獨立的新罪，即可以在刑法修改時增設或以司法解釋的方式增設逃保罪，與原犯罪行實行數罪并罰，立法上可以作出如下規定：刑事訴訟中，被取保候審人潛逃的，處以三年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處以三年以上七年以下有期徒刑，并與原犯罪行實行數罪并罰。這樣，被取保候審人基于對加重刑罰的畏懼，將更好地遵守法律規定的義務，從而有效防止棄保外逃，取保而不候審的現象的發生。

四、拘傳制度立法完善的基本思路

在現行刑事訴訟法規定的強制措施體系中，拘傳是嚴厲性最輕的一種強制措施。或許正因為此，刑事訴訟法對拘傳的規定也最為簡單，只有第50條、第92條有所提及，而且第92條關于拘傳時間也未納入強制措施一章作出規定，實際上是作為訊問犯罪嫌疑人的時間來規定的。對于拘傳的條件、拘傳的程序等基本問題現行刑事訴訟法也都未作規定。值得注意的是，司法實踐中拘傳的適用率是很低的。如根據統計，重慶市S區公安機關2002年到2003年移送起訴1312人，適用拘傳為0人；S區人民檢察院2004年的自偵案件中，共查辦13件16人，無一適用拘傳的強制措施(40)。盡管如此，鑒于在未采取限制或者剝奪人身自由的強制措施的情況下，拘傳具有不可替代的作用，而且拘傳的目的主要是訊問，與訊問犯罪嫌疑人的偵查行為緊密相關，因此，拘傳措施在刑事訴訟法再修改時應當保留并予以完善。

（一）明確拘傳的條件，規范拘傳的程序

現行刑事訴訟法第50條規定：人民法院、人民檢察院和公安機關根據案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳。但對于拘傳的條件、拘傳的程序等基本問題卻未作出明確規定。公安部《規定》第60條、第61條對拘傳的條件、程序作了補充規定，在一定程度上彌補了刑事訴訟法的缺陷：公安機關根據案件情況對需要拘傳的犯罪嫌疑人，或者經過傳喚沒有正當理由不到案的犯罪嫌疑人，可以拘傳到其所在市、縣內的指定地點進行訊問。需要拘傳的，應當填寫《呈請拘傳報告書》，并附有關材料，報縣級以上公安機關負責人批準；公安機關拘傳犯罪嫌疑人應當出示《拘傳證》，并責令其在《拘傳證》上簽名（蓋章）、捺指印。最高人民檢察院《規則》、最高人民法院《解釋》也對拘傳的條件、程序作出了相應的規定。我們認為，刑事訴訟法再修改時應當吸收這些法律解釋文件的合理之處，對拘傳的條件、程序等基本問題作出明確的規定：公安機關、人民檢察院、人民法院根據案件情況對需要拘傳的犯罪嫌疑人、被告人或者經過依法傳喚無正當理由拒絕到案的犯罪嫌疑人、被告人，可以拘傳。執行拘傳的人員不得少于二人。拘傳時，應當向被拘傳人出示拘傳證。

（二）正確界定拘傳的持續時間，明確兩次拘傳之間的間隔時間，防止變相拘禁犯罪嫌疑人、被告人

根據現行刑事訴訟法的規定，每次拘傳持續的時間最長不得超過12個小時。對此，偵查機關普遍反映時間太短，實踐中公安機關大量采用留置盤問措施而不愿意采用拘傳，或將拘傳與留置盤問混用以及在極短時間內連續拘傳等問題的存在都與爭取訊問時間有很大關系(41)。而理論界對于拘傳時限如何改革也觀點不一。有的學者認為現行刑事訴訟法規定的拘傳時限確實太短，有必要將其延長至24小時；有的學者則認為現行刑事訴訟法規定的拘傳時限已經較長，主張將拘傳持續時間限定為不得超過8小時。我們認為，如果將拘傳時間延長至24小時，固然有利于偵查機關訊問活動的開展，但這也就意味著犯罪嫌疑人、被告人要持續接受24小時的訊問，未免有搞疲勞戰術，侵犯犯罪嫌疑人、被告人權利之嫌。而在現行刑事訴訟法規定12小時拘傳時間尚不適應訊問實踐需要的情況下，再將拘傳時間縮短為8小時，固然有利于保護犯罪嫌疑人、被告人的休息權利，但無疑將更加束縛偵查機關訊問活動的開展，也就將迫使偵查機關采用更多的“變通”措施來彌補訊問時間的不足。因此，我們主張，鑒于延長或縮短拘傳時間都是兩難的問題，而相對而言，現行刑事訴訟法規定的12小時拘傳時間尚較為合理，故刑事訴訟法再修改時對于拘傳時間以維持現行刑事訴訟法規定的最長不得超過12小時為宜。

刑事訴訟法再修改時還必須解決的一個問題是應當明確規定兩次拘傳之間的間隔時間。現行刑事訴訟法雖然規定不得以連續拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人，但是對于兩次拘傳之間的間隔時間為多少卻未作出明確規定，也就導致何為連續拘傳無法界定，以至于實踐中出現了犯罪嫌疑人剛出拘傳室的門就又被再次拘傳的做法。對于兩次拘傳之間的間隔時間究竟應為多少，理論上也有爭議。一些學者主張，為保證被拘傳人有足夠的休息和安排工作或生活的時間，應當規定兩次拘傳之間的間隔時間不得少于12小時(42)。我們認為，兩次拘傳之間間隔12小時未免過長，即使在英國這樣所謂注重人權保障的國家也未給與犯罪嫌疑人兩次訊問之間間隔12小時的處遇。英國《1984年警察與刑事證據法》執行守則C第12.2條規定：犯罪嫌疑人在警察署接受訊問時，“在任何24小時內，必須允許被拘留者享有連續8小時的休息時間，不應受訊問、轉移或來自警察人員的打擾。休息時間一般應在夜間。”因此，我們主張，刑事訴訟法再修改時可以借鑒英國立法，對兩次拘傳之間的間隔時間以界定為8小時為宜，一方面通過明確間隔時間，起到防止以連續拘傳的方式變相拘傳犯罪嫌疑人的作用；另一方面也避免間隔時間過長，以利于偵查機關偵訊活動的及時進行。

五、取消監視居住制度

我們主張，刑事訴訟法再修改時應當取消監視居住制度。主要理由如下：

（一）監視居住與變相羈押之間的界限難以把握，執行難度大

學理上一般認為，監視居住是一種較取保候審嚴厲，并不剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由而僅是限制其人身自由的強制措施。但是根據現行刑事訴訟法第57條第（一）、（二）項的規定，被監視居住的人未經執行機關批準不得離開住處，無固定住處的，未經批準不得離開指定的居所；未經執行機關批準不得會見他人。而這種狀況，根據刑事訴訟法第58條的規定，最長可以持續六個月，再加上由于立法對到底是在整個刑事訴訟過程中最長不得超過六個月，還是在偵查、起訴、審判每個階段都可以最長不超過六個月沒有明確規定，也就意味著最長可以持續到18個月。無論從字面上理解還是司法實踐中的操作情況來看，一個人在6個月甚至更長的時間內不能離開自己的住處或指定的居所，不能會見其他人，而且一舉一動處于被監視之下，這與被羈押六個月或是更長時間有何本質的區別？——只不過把羈押地點從看守所改到了被監視居住人的住處或者指定的居所，把監視人由武裝警察改為偵查人員，少了高墻電網而已，其嚴厲程度在某些方面如持續時間長等甚至超過拘留、逮捕而產生的羈押措施。監視居住與變相羈押之間的界限到底如何界定？到底被監視居住人的活動范圍應當有多大？監視的尺度如何來把握？如何防止在監視居住時侵犯其同居者或相關人員的利益？如此等等，這些問題要具體執行起來，都是難度非常大的。對于這樣一種問題很多，不好操作，執行難度大，容易侵犯犯罪嫌疑人人身自由權利的強制措施制度，我們認為，沒有再保留的必要。

（二）監視居住極大地增加了執行機關的訴訟成本，不符合訴訟經濟原則

所謂訴訟經濟原則，是指以較小的訴訟成本，實現較大的訴訟效益，或者說為實現特定的訴訟目的，應當選擇成本最低的方法和手段。刑事訴訟中的訴訟經濟原則，主要是指司法機關和訴訟參與人，應以盡量少的人力、財力和物力耗費來完成刑事訴訟的任務，并實現刑事訴訟的基本價值即客觀公正。訴訟經濟的實際根據在于司法資源的有限性(43)。如果按照訴訟經濟原則來審視，監視居住這一強制措施制度可以說完全與其是背道而馳的。從監視居住的實際運用情況來看，絕大多數情況下，不論被監視居住者有無固定住所，執行機構均在指定的居所監視，并派專人看守。如有的公安機關將被監視居住人的住處換為派出所、看守所或原收審所內的特定房間和場所；有的公安機關將被監視居住人置于賓館、旅店的特定房間不得離開；有的公安機關租用一個或幾個招待所，將所有被監視居住人都關押在內，另加警察看守等等(44)。撇開這些做法的合理性和合法性不言，僅就經濟角度來看，指定居所就意味著國家訴訟成本中的財力、物力成本增加，專人看守就意味著國家訴訟成本中的人力成本增加，將監視居住變成變相羈押就意味著國家訴訟成本中的錯誤成本(45)增加。在我國司法資源原本就極為有限的現實國情下，監視居住這樣一種高成本、低收益的強制措施沒有再保留的必要。

（三）監視居住適用條件模糊，適用率低，實踐價值不大

一般認為，監視居住是一種比取保候審更為嚴厲的強制措施，從實踐中執行情況來看，確實也比取保候審嚴厲得多。但根據刑事訴訟法的規定，監視居住的適用對象、范圍與取保候審是相同的。對符合法定條件的犯罪嫌疑人、被告人，公檢法機關既可以取保候審，也可以監視居住，具體由公檢法機關根據案件情況決定。實踐中，“一般來說，監視居住適用于找不到保證人且無力交納保證金而無法取保候審的犯罪嫌疑人、被告人。”(46)換言之，實踐中適用監視居住的條件和立法上規定的條件相去甚遠。而且，僅僅因為找不到保證人且無力交納保證金而無法取保候審就被采取更為嚴厲的強制措施，這對于犯罪嫌疑人、被告人來說，是不公平的。

正是由于監視居住存在前述條件模糊，界限難以把握，不好操作，訴訟成本高，執行難度大等問題，司法實踐中，公安司法機關一般不愿意采取監視居住的措施，監視居住的適用率在現有強制措施體系中是最低的。如根據統計，重慶市S區公安局2003年移送審查起訴1013人，適用監視居住1人，適用率不到千分之一；S區人民檢察院在自偵案件中自2000年至2005年以來，只對1人適用過監視居住措施。對于這樣一種在實踐中沒有多大適用價值的強制措施，沒有再保留的必要。

結語

丹寧勛爵曾經指出：“每一社會均須有保護本身不受犯罪分子危害的手段。社會必須有權逮捕、搜查、監禁那些不法分子。只要這種權力運用適當，這些手段都是自由的保衛者。但是這種權力也可能被濫用。而假如它被人濫用，那么任何暴政都要甘拜下風。”(47)刑事強制措施制度作為保護社會不受犯罪分子危害的重要手段之一，作為刑事訴訟中國家權力與公民權利的平衡器之一，其改革和完善無疑是我國刑事訴訟法再修改中極為重要的一環。本文關于建構“拘傳、逮捕、取保候審、羈押候審”的新的強制措施體系以及對相關制度的改革建議，為刑事訴訟法再修改時完善我國刑事強制措施制度提出了一種可供選擇的模式。

注釋:

①(43)徐靜村主編：《刑事訴訟法學（上）》（3），法律出版社，2004年版，第244、138頁。

②宋英輝、吳宏耀：《刑事審判前程序研究》，中國政法大學出版社，2002年版，第210頁。

③嚴格意義上講，我國現行刑事訴訟法中規定的逮捕包含了兩種情形：一是動詞意義上的逮捕，即控制犯罪嫌疑人、被告人人身的行為。如刑事訴訟法第71條規定：“公安機關逮捕人的時候，必須出示逮捕證。逮捕后，除有礙偵查或者無法通知的情形以外……”即是此層意義上的逮捕，類似于偵查實踐中所謂的抓捕。二是名詞意義上的逮捕，即較長時間剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的羈押狀態。由于現行刑事訴訟法沒有將“羈押”規定為一種強制措施，實際上逮捕措施就直接產生了羈押的效力。如刑事訴訟法多個法條中“需要逮捕的”、“不批準逮捕的”等規定，實際上是指“需要羈押的”、“不批準羈押的”。由于動詞意義上的逮捕是瞬間行為，而名詞意義上的逮捕是持續行為，而且瞬間行為直接導致持續行為的產生，因此，我國現行逮捕制度的基本特征可以概括為逮捕即產生羈押的效力。

④陳光中、徐靜村主編：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社，1999年版，第235頁。

⑤孫謙：《論逮捕》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》（第5卷），法律出版社，2000年版，第89頁。

⑥如刑事訴訟法第74條規定：“犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件……”；第124條規定：“對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過兩個月。”等。

⑦周欣、王大為：《對中國刑事拘留、逮捕及其執行中存在的問題的思考》，載《中德強制措施研討會論文集》，中國人民公安大學出版社2003年版，第235頁。

⑧參見陳瑞華：《刑事訴訟前沿問題》，中國人民大學出版社，2000年版，第263頁。

⑨(13)(24)參見《德國刑事訴訟法典》第114、115、115a條，李昌珂譯，中國政法大學出版社，1995年版，第50～51、48～50、53頁。

⑩參見彭勃：《日本刑事訴訟法通論》，中國政法大學出版社，2002年版，第86頁。

(11)(29)參見《法國刑事訴訟法典》第144條，余叔通、謝朝華譯，中國政法大學出版社，1997年版，第68、30頁。

(12)［德］托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社，2004年第96頁。

(14)(19)陳瑞華：《未決羈押制度的理論反思》，載陳瑞華主編：《未決羈押制度的實證研究》，北京大學出版社，2004年版，第5、25頁。

(15)陳光中主編：《刑事訴訟程序法學》，中國政法大學出版社，1998年版，第286頁。

(16)絕大部分刑訊逼供都發生在看守所內，甚至有的刑訊逼供是由看守所干警來進行的。如山西嵐縣割舌案就發生在被害人被羈押時所在的看守所內，看守所指導員根據公安局副局長的指示對嫌疑人進行了令人發指的刑訊逼供。參見《南方周末》2001年3月1日第1版。

(17)中國政法大學刑事法律研究中心：《英國刑事訴訟制度的新發展——赴英考察報告》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》（第2卷），法律出版社，1998年版，第327頁。

(18)［英］安祝·桑達斯等：《英國警察權力與犯罪嫌疑人權利的立法平衡與實踐》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》（第2卷），法律出版社，2000年版，第192頁。

(20)對于臨時羈押的，除統一交由下設于司法行政機關的看守所執行羈押這一思路外，還有一個改革思路即借鑒英國的羈押立法，對公安機關逮捕犯罪嫌疑人后需臨時羈押的，可以在公安機關內部設立臨時羈押所。同時，臨時羈押所由公安機關下設的警務“督察”部門管理，管理人員應當具有較高級別如警督以上的警銜。該部門不得參與偵查活動，其主要職責是保證在臨時羈押期間偵查機關的偵訊行為依法進行，保障犯罪嫌疑人的權利不受侵犯。根據目前公安機關下設機構的職能分工，警務“督察”部門現有的職責即是對警察的違法行為進行監督審查糾正，因此，由其來負責臨時羈押，是較為恰當的。但這種改革方案存在的主要問題是由于根據本文的設計，逮捕將成為刑事訴訟中最常用的一種強制措施，逮捕后需要臨時羈押的量是很大的，這就意味著要重新修建大量的拘留所，而這也就意味著訴訟成本的大量增加。在目前我國司法資源投入有限的情況下，象英國法類似的設計是不太現實的。而將看守所劃歸司法行政機關管理，相對來說，可行性要大得多。在這種體制下，公安機關將犯罪嫌疑人逮捕后，交看守所臨時羈押即可。看守所在管理上則可以將被臨時羈押的犯罪嫌疑人和被羈押候審的犯罪嫌疑人分別進行羈押。

(21)《超期羈押絕不亞于錯案》，載《人民日報》2002年7月31日第1版。

(22)《執法檢查，不走過場》，載《法制日報》2001年3月1日。

(23)陳衛東等：《法國刑事訴訟改革的新進展》，載《人民檢察》2004年第10期。

(25)參見潘金貴：《我國建立刑事預審程序的若干問題研究》，載徐靜村主編：《刑事訴訟前沿研究》（第3卷），中國檢察出版社，2005年版，第135頁。

(26)參見徐靜村等：《中華人民共和國刑事訴訟法第二修正案（學者擬制稿）》，載徐靜村主編《刑事訴訟前沿研究》第4卷，中國檢察出版社，2005年版，第20頁。

(27)(41)(44)參見陳衛東主編：《刑事訴訟法實施問題調研報告》，中國方正出版社，2001年版，第12～14、11、19頁。

(28)如實踐中公安機關將勞動教養與拘留混用以規避刑事拘留期限就涉及到勞動教養的很多問題，僅在刑事訴訟法的層面上是解決不了的。

(30)宋英輝、吳宏耀：《刑事審判前程序研究》，中國政法大學出版社，2002年版，第210頁。

(31)這種偵查機關控制犯罪嫌疑人后立即向檢察機關報告的制度在國外有立法例可循。如法國刑事訴訟法就規定，司法警官因偵查所必需，在拘留嫌疑人后，應當在最短時間內報告共和國檢察官。參見《法國刑事訴訟法典》第63條。余叔通、謝朝華譯，中國政法大學出版社，1997年版，第30頁。

(32)參見陳衛東主編：《保釋制度與取保候審》，中國檢察出版社，2003年版。

(33)參見徐靜村、潘金貴《論英國保釋制度及其借鑒意義》，載《現代法學》2003年第6期。

(34)李劍非：《美國保釋制度簡介》，載《中外法學》1993年第4期。

(35)王純：《取保候審保證金執行中存在的問題與對策》，載《中國刑事法雜志》總第34期。

(36)［德］約阿希姆·赫爾曼：《德國刑事訴訟法典》中譯本引言。載李昌珂譯，中國政法大學出版社，1995年版，第13頁。

(37)參見中國政法大學刑事法律研究中心組織編譯：《英國刑事訴訟法》（選編），中國政法大學出版社，2001年版，第190頁。

(38)參見王以真主編：《外國刑事訴訟法資料選編》，北京大學出版社，1995年版，第310頁。

(39)參見趙秉志主編：《香港刑事訴訟程序法》，北京大學出版社，1996年版，第87頁。

(40)實踐中，拘傳適用率低的主要原因在于：拘傳的法定時間為12個小時，公安機關普遍嫌短，因而寧愿采取時間較長的留置措施。檢察機關自偵案件鑒于案件性質的特殊性，要么直接采取羈押措施，要么直接采取取保候審或監視居住措施，由于此類案件犯罪嫌疑人一般有較高的文化素養，在對其采取非羈押性措施的情況下，基本上都能隨傳隨到，無需用拘傳的手段保證其到案。

(42)陳衛東主編：《刑事訴訟法實施問題對策研究》，中國方正出版社，2004年版，第7頁；徐靜村主編：《21世紀中國刑事程序改革研究》，法律出版社，2003年版，第74頁。

(45)所謂錯誤成本（ErrorCosts）是指由于國家專門機關對被告人的不當追訴或錯誤判決所造成的耗費。參見李文健：《刑事訴訟效率論》，中國政法大學出版社，1999年版，第76頁。

(46)張弢主編：《刑事偵查程序研究》，中國人民大學出版社2000年版，第107頁。

(47)［英］丹寧勛爵：《法律的正當程序》，等譯，法律出版社，1999年版，第109頁。