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一、對立案審查的追問

首先要說明的是本文論述的“立案”，是指由公安機關(guān)、檢察機關(guān)管轄的刑事案件的立案，不包括或有意忽略法院直接受理的刑事自訴案件的立案。

刑事訴訟中的立案在偵查程序之前作為一個獨立的訴訟程序有其內(nèi)在的運作機制。由于刑事訴訟法沒有對立案審查的行為內(nèi)容、工作方式、手段、性質(zhì)作出具體規(guī)定，因而對于偵查機關(guān)在立案審查中的行為內(nèi)容及其法律屬性、偵查機關(guān)審查中的權(quán)限等問題，不僅在理論界未能達成較為一致的認識，而且在實踐中因其運行失范偶有侵犯公民合法權(quán)利現(xiàn)象的發(fā)生。

對立案審查行為的方式和內(nèi)容，尤其是在立案審查中能否采取法律規(guī)定的偵查程序中的一些偵查行為以及強制措施行為如勘驗、檢查、鑒定、拘留等，學界有不同觀點。

一種觀點認為，立案審查“是通過調(diào)查、詢問甚至拘留、勘驗、檢查、扣押物證、書證等，審查控告、檢舉、自首的材料。”該觀點進一步說明：公安司法人員在立案階段對于立案材料的審查，一般是通過對材料本身的審查，然后針對不夠清楚、不明確或無證據(jù)的事實進行一般的調(diào)查，如補充材料、進行訪問等，在如暴力犯罪等案件性質(zhì)比較特殊情況下，或者如交通肇事案等因情況緊急非用偵查措施不可的情況下，應(yīng)當允許采用某些偵查措施。這種操作符合我國刑事訴訟法關(guān)于立案部分規(guī)定中的“采取緊急措施”，有助于立案任務(wù)的完成和為偵查或?qū)徟谢顒拥捻樌M行打下良好的基礎(chǔ)，符合司法實際工作的需要。

該觀點還認為，只要依法進行，在立案審查階段對人身進行搜查也不違法。這是因為，在立案階段的一般調(diào)查、審查中，發(fā)現(xiàn)嫌疑人身帶兇器、可能隱藏危險物品、可能毀滅或轉(zhuǎn)移犯罪證據(jù)時對嫌疑人進行搜查，并非違背立法本意，只是因情況緊急來不及辦理立案手續(xù)，將立案后偵查中必須采用的搜查手段根據(jù)案件特殊需要提前進行。同樣，立案審查階段對現(xiàn)行犯、重大嫌疑人實行拘留也不屬于違法行為。在立案審查中即在立案決定作出之前，是否可以采取某些偵查措施，要具體案件具體分析。[1]

從上可以看出，該觀點所持的立案審查既包括對立案材料的靜態(tài)、被動式審查，也包括對線索的動態(tài)、主動性的調(diào)查、偵查，甚至還可以采取強制措施。雖然該觀點主要從司法實踐的現(xiàn)實需要出發(fā)，論證了立案審查包含可以采取一些偵查行為甚至強制措施的合理性，但是，如果我們是絕對程序主張者，從中又可以體味出法定立案程序可有可無或者補一個立案決定書即可的意思，因為法律未將立案程序中緊急措施的種類予以明示。偵查人員對在特殊情況下搜查、拘留的采取以及情況緊急的自行判斷，使得偵查人員在此情況下偵查權(quán)啟動的程序依據(jù)以及合目的性會遭受任何對偵查權(quán)行使保持警惕的人的合理懷疑。這種觀點中的立案審查實際上和立案后偵查行為的內(nèi)容沒有任何本質(zhì)區(qū)別。立案程序在這種情況下，由于其審查行為方式、性質(zhì)的遮蔽，還具有什么樣的價值呢？是否依照偵查程序啟動的固有規(guī)律，立案程序本身有改造或廢除的必要呢？

第二種觀點認為，由于立案程序是刑事訴訟的第一道程序，因此，基于立案程序的這一本質(zhì)特征，“決定立案前不應(yīng)也不能采取偵查措施”，但“并不排除公、檢、法三機關(guān)對立案材料的審查活動，而且，根據(jù)司法實踐經(jīng)驗，這種審查活動往往需要借助于某些與偵查措施相類似的方法如現(xiàn)場勘查、尸體檢驗、緊急情況下的拘留及搜查等。但是，需要采用某些與偵查措施相類似的方法，與偵查程序中的偵查活動有質(zhì)的區(qū)別。決定立案前采取的上述方法，其性質(zhì)也只能是對立案材料的審查活動。”[2]

這種觀點一開始注意到了因我國刑事訴訟法的規(guī)定立案審查手段的合法性依據(jù)問題，明確了決定立案前的審查不應(yīng)也不能采取偵查措施，但隨后的論述實質(zhì)上是一種因制度設(shè)計缺陷與實際操作需要的矛盾所導致的欲要兼顧圓滿但其論證又使人難以信服的一種文字游戲。立案審查除了對材料本身的審查，還可以采取與偵查程序中的偵查活動有質(zhì)的區(qū)別但類似于偵查措施的方法，這種說法是為了迎合合法性的委曲求全呢？還是更好地為司法實踐的操作辯護呢？如果方法類似而性質(zhì)不同，那么立案審查中通過類似偵查措施方法所獲得的證據(jù)材料效力就不能及于偵查程序，這與刑事訴訟追求效率的目的不符，會導致偵查程序仍然重復立案階段的工作。實踐中，立案以后的偵查程序中，偵查機關(guān)往往不再進行立案前已經(jīng)進行的相應(yīng)的勘驗、檢查等活動，而是直接將立案前通過勘驗、檢查等活動獲得的材料，不僅作為證明完成立案任務(wù)的材料使用，而且作為證明犯罪事實清楚的材料使用，已經(jīng)使其具有了訴訟證據(jù)的屬性。以立案前通過現(xiàn)場勘查、尸體檢驗、緊急情況下的拘留及搜查等活動獲得的材料所承載的雙重功能看，立案審查活動采取的某些與偵查措施相類似的方法如現(xiàn)場勘查、尸體檢驗、緊急情況下的拘留及搜查等與偵查程序中的偵查活動又有多大程度上的質(zhì)的區(qū)別呢？

第三種觀點認為，在立案審查過程中，公安司法機關(guān)可以自行調(diào)查、收集證據(jù)，必要時可以采取勘驗、檢查、查詢、鑒定、詢問知情人等一般調(diào)查方法。公安司法機關(guān)在此時適用的一般調(diào)查方法正如最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第128條所規(guī)定那樣，是不限制被查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施，并且不得對被查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結(jié)被查對象的財產(chǎn)。但通常情況下，人民檢察院和公安機關(guān)對案件的偵查活動以及人民法院對案件的審判活動均應(yīng)在立案以后進行。[3](p.278)

這種觀點謹遵立案是刑事訴訟（偵查程序）的啟動基礎(chǔ)，偵查應(yīng)位于立案之后的立法意圖，認為立案審查行為不僅包括對立案材料的靜態(tài)、被動式審查，也包括對線索的動態(tài)、主動性的一般調(diào)查，但不能采取強制性偵查活動，或者說其主張立案審查行為的內(nèi)容只應(yīng)限于一種類似于日本刑事訴訟法中的任意偵查行為，而不能是一種強制偵查行為。但是，這種一般調(diào)查行為所獲得的證據(jù)材料效力能否直接及于偵查程序，該觀點并未給出答案或者說不宜給出答案。

同時，“但通常情況下”的表述并未完全否定在特殊情況下偵查機關(guān)可以在立案審查中采取某些偵查措施的可能。實際上，該觀點的學者在同一著作中已經(jīng)回答了這個問題，即“在緊急情況下，法律允許公安機關(guān)、人民檢察院在審查決定立案的同時，采取某些諸如拘留犯罪嫌疑人，勘驗、檢查、搜查、鑒定等強制措施或偵查方法。”只不過“這些訴訟活動的開展，仍然是為了完成立案的任務(wù)，即查明犯罪事實是否發(fā)生和是否需要追究刑事責任，并且事先必須經(jīng)過有關(guān)主管領(lǐng)導的批準，事后必須迅速補辦立案手續(xù)。”[3](p.269)

在此，筆者追問的是：學界提出的這些觀點是否僅僅由于司法現(xiàn)實在立案程序中審查之客觀需要？實際上，在公訴案件中，立案的決定權(quán)雖由法律賦予了偵查機關(guān)，但因其權(quán)力的具體行使依托于追訴人員，人性弱點加上我國現(xiàn)實司法狀況，意欲通過立案程序控制偵查權(quán)的行使以及偵查措施的擴張適用幾乎不具有現(xiàn)實的可能性。偵查手段可以用作立案審查手段適用的現(xiàn)實以及立案程序、偵查程序由同一機關(guān)負責的制度設(shè)計，已足以表明若想?yún)^(qū)分這兩個程序中適用的調(diào)查手段是多么地困難。

是否所有的刑事案件僅憑一般的調(diào)查方法就能夠解決立案審查中除了管轄權(quán)這一程序性審查之外的實質(zhì)審查條件呢？情況并非如此，由于部分刑事案件往往具有突發(fā)性、緊迫性和不確定性特點，尤其是公安機關(guān)直接受理的案件更是如此。因此在現(xiàn)實中，公安機關(guān)在接到報案、控告以后，必須立即趕赴現(xiàn)場進行相應(yīng)的現(xiàn)場勘驗、物證檢驗、尸體檢驗、搜查扣押、調(diào)查訪問（詢問知情人）、圍追堵截犯罪嫌疑人等一系列活動，否則稍有懈怠，就可能喪失搜集重要證據(jù)材料的機會，如有些痕跡物證因時間的推移所導致的可能喪失等等。固守本來就不合理的制度規(guī)范而忽視司法實踐中符合偵查程序啟動規(guī)律的操作現(xiàn)實的理論解說，是一種似乎具有合法性但已經(jīng)偏離理論指導價值的自我循環(huán)。立案程序中審查方法的法律缺失，足以導致偵查機關(guān)決定立案前行為的各行其是，在司法實踐中表現(xiàn)出的立案程序被虛置的事實，時時在拷問法定立案程序的設(shè)計缺陷。最為突出的就是一些機關(guān)往往通過制定有關(guān)系統(tǒng)內(nèi)文件、司法解釋的方式，變相降低偵查程序啟動的標準。

二、對初查模式的考察

從我國1979年以及1996年修正后的刑事訴訟法條文表述，是否作出立案決定是公、檢、法機關(guān)對報案、控告、舉報和自首的材料依照管轄范圍進行審查的結(jié)果，在立案程序中均沒有初查的規(guī)定。簡單地考察我國檢察機關(guān)載有“初查”一詞的一些主要的文件可以看出，現(xiàn)在的初查不僅承載了一般的立案審查功能，而且在實踐中已經(jīng)彰顯積極主動型的調(diào)查，甚至具備某些偵查措施屬性的功能。

1995年10月6日最高人民檢察院《關(guān)于要案線索備案、初查的規(guī)定》第3條規(guī)定：“本規(guī)定所稱初查，是指人民檢察院在立案前對要案線索材料進行審查的司法活動。”可見，此種初查即為審查。1996年9月4日的《人民檢察院舉報工作規(guī)定》第5條規(guī)定：“舉報中心的主要職責是：……受理、管理、審查舉報材料；初步調(diào)查（即初查）部分舉報材料；……”這里的初查，似乎已經(jīng)有獨立于審查之端倪，即為初步調(diào)查。到了1997年1月30日，最高人民檢察院的《人民檢察院實施〈中華人民共和國刑事訴訟法〉規(guī)則（試行）》開始施行，這一試行規(guī)則的第6章將立案程序分為受案、初查、立案三部分，規(guī)定舉報中心對于所收到的舉報，應(yīng)當及時審查，對于屬于本院管轄的，根據(jù)不同情況移送偵查部門初查或自行初查；在初查過程中，不得對被查對象采取強制措施；初查后認為有犯罪事實需要追究刑事責任的，提請批準立案偵查。由此可以看出，這一時期的初查已進一步顯現(xiàn)出脫離一般審查而成為其后的進一步查證手段的趨勢，但該司法解釋并沒有明確規(guī)定初查可以采取的一些措施。

1998年12月16日最高人民檢察院第九屆檢察委員會第二十一次會議修訂自1999年1月18日起施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，第6章仍然規(guī)定了立案程序包括受案、初查、立案三部分，但規(guī)定的內(nèi)容有了很大的變化。“初查”部分的第127條、第128條、第129條規(guī)定：“偵查部門對舉報中心移交舉報的線索進行審查后，認為需要初查的，應(yīng)當報檢察長或者檢察委員會決定。”“在舉報線索的初查過程中，可以進行詢問、查詢、勘驗、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制被查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施。不得對被查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結(jié)被查對象的財產(chǎn)。”“偵查部門對舉報線索初查后，應(yīng)當制作審查結(jié)論報告，……認為有犯罪事實需要追究刑事責任的，提請批準立案偵查……”可以看出，這是關(guān)于“初查”的最為系統(tǒng)的解釋，不僅承繼了初查為審查后的進一步查證手段的規(guī)定，而且初查可以采取許多和偵查程序中方式相一致的措施，使得其作為查處大要案的制勝法寶上升到了準《刑事訴訟法》的高度。[4]

但是，到了1999年11月8日，最高人民檢察院的《關(guān)于檢察機關(guān)反貪污賄賂工作若干問題的決定》中規(guī)定，“初查是檢察機關(guān)對案件線索在立案前依法進行的審查，包括必要的調(diào)查。初查可以審查報案、控告、舉報、自首材料，接談舉報人或者其他知情人，進行必要的調(diào)查和收集涉案信息等。”可以看出，這時的初查已經(jīng)完全取代了審查，也就是說，因為現(xiàn)行刑事訴訟法未對立案程序中審查方法予以明確，使得其已經(jīng)蛻變成為是對立案材料本身的審查，而且正是基于這樣的認識以及客觀上追訴犯罪的需要，檢察機關(guān)不僅開始以初查來承載一般的立案審查功能，同時也可以進行詢問、查詢、勘驗、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制被查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施。雖然這里的初查僅針對貪污賄賂案件，但對檢察機關(guān)其他自偵案件在司法實踐立案程序中的初查理解和運作也莫不如此。（注：目前，公安機關(guān)也廣泛適用初查。根據(jù)1998年5月14日公安部令施行的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第8章的規(guī)定，立案程序分為“受案”、“立案”以及“破案、銷案”三個階段，其中將受案和審查合并在第1節(jié)“受案”中，并且沒有初查的任何規(guī)定。但是，在《規(guī)定》之前，1997年4月15日公安部紀律檢察委員會《關(guān)于加強對辦理詐騙案件的監(jiān)督堅決糾正非法干預經(jīng)濟糾紛的意見》中寫道：“要把好立案初核關(guān)。公安機關(guān)接到反映詐騙的報案后，應(yīng)先行初查，取得證據(jù)，經(jīng)刑偵、法制部門審核確屬詐騙行為，構(gòu)成詐騙罪的，才予以報批立案。”在《規(guī)定》以后，1998年8月5日公安部《關(guān)于公安派出所受理刑事案件有關(guān)問題的通知》中規(guī)定：“派出所對受理和發(fā)現(xiàn)的犯罪線索，應(yīng)迅速進行審查，或者按照刑偵部門的要求開展初步調(diào)查工作。”）在此筆者疑慮的是：如果按照目前學界對立案程序中審查的較為通行的認識觀點，（注：即對立案材料的審查方法，通常是對立案材料本身的審查，認為有犯罪事實存在，依法應(yīng)當追究刑事責任的，應(yīng)當迅速作出立案決定；對于經(jīng)過審查認為證據(jù)不足，不能判明犯罪事實是否發(fā)生的，或?qū)α覆牧仙杏幸蓡柕模梢砸髨蟀溉恕⒖馗嫒恕⑴e報人補充材料或進一步說明情況；可以委托發(fā)案單位進行調(diào)查或者公安、檢察機關(guān)與發(fā)案單位或它的上級主管部門等有關(guān)單位或部門共同進行調(diào)查；公安、檢察機關(guān)也可以派人直接調(diào)查，可以采取勘驗、檢查、查詢、鑒定、詢問知情人等一般調(diào)查方法；除性質(zhì)特殊如暴力性犯罪、情配緊急外，立案前不能采取具有人身強制性的偵查手段。）檢察機關(guān)此時的初查規(guī)定有何必要性？以初查來替換審查的合法性根據(jù)是什么？

1999年7月26日至28日在大連召開的由中國政法大學刑事法律研究中心主辦的刑事訴訟法實施問題座談會上與會代表提出：“對于初查的法律性質(zhì)，以及初查所采用的詢問、查詢、勘驗、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等措施是非訴訟行為還是訴訟行為，應(yīng)當加以明確。”[5]這一方面反映了學者已經(jīng)對檢察機關(guān)在立案程序中的初查適用可能侵犯人權(quán)引起了警惕，另一方面也反映了對其是否具有合法性的懷疑，由于法律對立案前的初查未作明確規(guī)定，雖然最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中將初查的方法限制在“詢問、查詢、勘驗、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制被查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施。不得對被查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結(jié)被查對象的財產(chǎn)。”但是，“由于立案階段的調(diào)查手段與偵查手段非常接近，容易造成手段的混淆和竄位在我國偵查制度沒有較大改變的前提下，此種方案將不利于公民權(quán)利的保障。”[6]

的確，在《人民檢察院偵查協(xié)作的暫行規(guī)定》中已顯現(xiàn)初查手段偵查化的傾向，其第16條規(guī)定：“人民檢察院初查案件需要協(xié)作的，參照本規(guī)定的有關(guān)規(guī)定辦理。”而在司法實踐中，有關(guān)檢察機關(guān)也經(jīng)常把初查混同于偵查，在初查中行使偵查權(quán)。如在初查中傳喚、關(guān)押嫌疑人，進行搜查、凍結(jié)、扣押、查詢等偵查活動。由于初查活動不慎密，還導致自殺、傷殘、逃跑等事件的發(fā)生。[7]

從上可以看出，雖然初查的提出在一定程度上滿足了實際辦案的需要，檢察機關(guān)可以僅僅根據(jù)舉報線索而隨機發(fā)動，但從其日趨擴張逐漸被浸染偵查因素的趨勢來看，反而給檢察機關(guān)違法操作提供了更為便利的理由，因為這使檢察機關(guān)可以繞過立案程序，隨機性地啟動偵查程序，使得立案的屏蔽功能極大減弱，不但不能有效地保護公民的合法權(quán)益，反而會成為危及公民人權(quán)的潛在根據(jù)。是什么原因造成這種狀況的呢？筆者以為，初查的提出以及時下的存廢之爭根源于我國刑事訴訟啟動程序的制度設(shè)計不科學，應(yīng)當合理地建構(gòu)立案與偵查程序之間的關(guān)系。

三、偵查程序啟動的合理重構(gòu)

在我國，由于偵查程序啟動是以立案為前置程序，不僅立案程序的任何變革都與偵查息息相關(guān)，而且偵查程序的設(shè)計也應(yīng)當將立案內(nèi)容納入自己的視域。由于我國偵查行為性質(zhì)的行政色彩較為濃厚，偵查權(quán)配置的不合理，偵查權(quán)力的行使缺乏足夠的制約機制，偵查人員素質(zhì)有待進一步提高，偵查活動技術(shù)含量不足以及裝備落后等諸多因素導致的刑訊逼供、超期羈押、隨意搜查等侵犯人權(quán)的普遍性，使現(xiàn)行偵查程序之弊端在整個刑事訴訟構(gòu)造中顯得尤為突出。由此也引起越來越多的學者關(guān)注這一領(lǐng)域。有學者建議應(yīng)當重新設(shè)計“公檢法三機關(guān)”的關(guān)系，建議在我國實行“檢偵（警）一體化”，檢察機關(guān)享有立案、撤案的最終決定權(quán)以及偵查指揮權(quán)；審查法官介入審前程序，對檢偵（警）機關(guān)限制、剝奪嫌疑人人身自由、財產(chǎn)權(quán)利的強制偵查方法行使審查權(quán)與決定權(quán)，以徹底改變直線型的訴訟構(gòu)造。[8]

筆者認為，無論偵查程序今后如何重構(gòu)，立案作為一個獨立的并且作為偵查程序啟動的必經(jīng)的訴訟程序，都應(yīng)當進行改革，以期構(gòu)建一個合理的偵查程序的啟動模式。改革的方案有兩種：

一種是改良的方案，即在維持目前立案獨立地位的立法體例基礎(chǔ)上，立法機關(guān)應(yīng)當明確規(guī)定目前立案程序中審查的手段及其性質(zhì)。

在此筆者同意有學者提出的“將審查理解為靜態(tài)、被動式核查，甚至完全理解為書面審查的觀點是有失偏頗的”看法，并認同該學者提出應(yīng)當將立案中的“審查”與《刑事訴訟法》第66條的批捕審查、第136條的審查起訴、第150條的庭審前審查等作同一理解，并且結(jié)合立法本意、刑訴活動特點以及特殊語境理解其內(nèi)容。[9]但是《刑事訴訟法》第86條在審查手段上的不明確，確實產(chǎn)生了認識的不同而導致適用上的困難和變異，應(yīng)當予以明確規(guī)定。其實，《刑事訴訟法》第139條“人民檢察院審查案件，應(yīng)當訊問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意見”以及第140條第2款“人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關(guān)補充偵查，也可以自行偵查”，已經(jīng)為我們提供了審查的較好范例，因為這里的審查明確了一定的審查手段，可以訊問、詢問甚至采取偵查措施。

同時，《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》的有關(guān)規(guī)定也為可以考慮借鑒的制度資源，該法典第146條第4款規(guī)定“偵查員、調(diào)查人員關(guān)于提起刑事案件的決定應(yīng)立即送交檢察長。決定應(yīng)附上審查犯罪舉報的材料，而如果進行了某些固定犯罪痕跡和確定犯罪人的偵查行為（勘驗出事地點、進行檢驗、確定司法鑒定），則還要附上相應(yīng)的筆錄和決定。檢察長在收到?jīng)Q定后，應(yīng)立即對提起刑事案件表示同意或者作出拒絕提起刑事案件或?qū)⒉牧习l(fā)還進行補充審查的決定。補充審查應(yīng)該在5日期限內(nèi)進行。”在檢察長同意或拒絕提起刑事案件進行調(diào)查或偵查之前，法律明確偵查員、調(diào)查人員可以“進行某些固定犯罪痕跡和確定犯罪人的偵查行為”。第176條第2款明確規(guī)定：“在刻不容緩的情況下，現(xiàn)場勘驗可以在提起刑事案件之前進行。”因此，出于偵查程序啟動應(yīng)當及時以及保障人權(quán)的需要，可以在維持現(xiàn)有立法體例的基礎(chǔ)上明確立案審查訴訟性質(zhì)以及行為方式，具體可以參照目前檢察院關(guān)于初查規(guī)定的內(nèi)容。

因為，如果說立案是一個過程，那么，由于其所具有的訴訟行為性質(zhì)，在立案審查過程中所獲得的證據(jù)就自然可以進入訴訟證據(jù)體系，但這樣需要解釋立案這一過程從哪里開始；如果說立案不是一個過程，而是一個短暫性動作，如偵查機關(guān)的負責人簽名或蓋章的那一個時間點，在此之后的行為稱偵查，那么在此之前的行為就無法得到合理的解釋。因此，偵查的啟動應(yīng)當是基于一種事實性行為加偵查機關(guān)在接到犯罪消息之后采取的行動，而不應(yīng)是一種制度性行為。快速反應(yīng)是現(xiàn)代社會打擊犯罪、控制社會治安形勢的重要指導方針，它要求偵查（警察）機關(guān)的迅速行動有切實的法律依據(jù)，而不要在不必要的制度性行為中浪費寶貴的偵查資源。

另外一種方案是改革的方案，即徹底否定立案程序的獨立性，在保留原立法的基本內(nèi)容前題下，重構(gòu)立案與偵查的關(guān)系。

早在1995年，有關(guān)專家在研究我國刑事訴訟法的修改時，就在修改建議稿中提出不將立案作為一個與偵查程序并列的獨立程序，認為應(yīng)將立案作為偵查中的一個程序予以規(guī)定，認為在法典的條文結(jié)構(gòu)上設(shè)計為“偵查篇”，第1章是“立案”，第2章是“偵查行為的實施”，第3章是“偵查終結(jié)”，[10]這既是對西方大多數(shù)國家刑事訴訟法體例設(shè)計上的借鑒，也是基于對司法實踐中立案制度存在價值甚微認識的結(jié)果，但在最后修改時并未采納專家的這一意見。雖然如此，刑事訴訟法學界仍然就這一立法的缺陷問題進行著不懈探討，并隨著對刑事偵查制度的研究而進一步深入。

目前，對立案程序的改革方案，根據(jù)有關(guān)學者的論證，基本上有兩種做法。

一是建立犯罪消息登記制度、初步調(diào)查制度和立案報告制度。犯罪消息登記制度是犯罪控制和刑事司法的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)，在此基礎(chǔ)上建立初步調(diào)查制度。取消立案作為一個獨立的訴訟程序，將其納入偵查程序作為偵查機關(guān)在進行初步調(diào)查后啟動偵查程序的一個步驟。即偵查機關(guān)對報案、舉報、控告、群眾扭送、自首以及自行搜集的犯罪消息，按照一定的程式在犯罪消息登記簿上進行登記；偵查機關(guān)對登記的犯罪消息應(yīng)當審查，對可能需要偵查的，應(yīng)當進行初步調(diào)查，必要時采取證據(jù)保全措施；進行初步調(diào)查后，對于存在犯罪嫌疑，需要追究刑事責任的，決定立案偵查，制作立案決定書并且在立案登記簿上登記。這可以有效地解決司法實踐中某些案件在犯罪事實是否存在尚不確定的情況下需要進行初步調(diào)查以及在緊急情況下需要在立案前采取證據(jù)保全措施的法律依據(jù)問題。此外，根據(jù)檢警一體化的基本精神，還要求偵查機關(guān)決定立案偵查的，應(yīng)當及時報告人民檢察院。人民檢察院認為偵查機關(guān)的立案決定不適當?shù)模瑧?yīng)當撤銷偵查機關(guān)的立案決定。[11]

二是取消立案作為一個獨立的訴訟程序，建立初步偵查和正式偵查制度，建立案件登記制度并報檢察機關(guān)備案。具體是：偵查機關(guān)在接到報案、舉報、控告、自首或其他案件線索后，如認為確有必要就可以進行初步偵查，包括進行勘驗、尸檢、詢問、搜查等偵查措施，必要時可以對現(xiàn)行犯或重大嫌疑人進行拘傳或拘留。初步偵查后，只要能夠認定有犯罪事實存在，無論是否應(yīng)對行為人追究刑事責任，均應(yīng)進行刑事案件立案登記，并報檢察機關(guān)備案，轉(zhuǎn)入正式偵查。偵查程序啟動的這種設(shè)計，明確了案件登記之前的行為是偵查行為，使得偵查機關(guān)采取偵查手段和強制措施有了法律依據(jù)。加強了偵查機關(guān)對案件進行偵查的靈活性，因為有了初步與正式偵查的區(qū)別，使得初步偵查不再被看作是以啟動訴訟為惟一目的的活動；以案件登記制代替立案程序，能更客觀地對刑事案件進行統(tǒng)計。[12]

上述改革方案都具有一定的價值，但權(quán)衡兩種方案，筆者認為，應(yīng)當借鑒國外大多數(shù)國家關(guān)于刑事偵查程序啟動的模式，取消立案作為獨立的訴訟程序，構(gòu)建刑事偵查程序隨機性啟動模式。

從我國立案程序本身來看，其所肩負的案件過濾功能以及由此產(chǎn)生的保障公民不受不適當追訴的價值應(yīng)當逐漸淡化。同時，在我國偵查制度改革不斷深入的情境下，偵查程序中自由價值與秩序價值的平衡應(yīng)當尋求的是一種動態(tài)平衡，而非靜態(tài)平衡，它并非要求在偵查程序的每一階段、環(huán)節(jié)，都要求對自由和秩序予以同等關(guān)注，這不僅不必要也不現(xiàn)實，而是在有位序前后前提下的總體上平衡。就偵查程序的啟動而言，由于犯罪本身的隱秘性和突發(fā)性，應(yīng)當優(yōu)先考慮秩序價值，否則，許多犯罪行為將難以受到及時的司法追究。為此，不應(yīng)當簡單地借助立法設(shè)置靜態(tài)壁壘即立案程序來武斷地界分偵查權(quán)的適用空間，不應(yīng)當對偵查程序的啟動附加不必要的程序限制，而應(yīng)充分保持其啟動上的主動性和隨機性。在偵查程序的運行和終結(jié)階段，則應(yīng)更多地關(guān)注自由價值的實現(xiàn)，注意通過相應(yīng)的程序機制來制約偵查機關(guān)的權(quán)力行使，也就是通過建立強制偵查的司法審查機制，如通過建立司法授權(quán)與審查、律師在場權(quán)、非法證據(jù)排除等制度以動態(tài)的方式監(jiān)督偵查權(quán)的適用，使涉訟公民的基本人權(quán)得到尊重和保障。保護公民的合法權(quán)益免受侵犯并不一律避免其被納入刑事訴訟程序，而是指公民一旦被納入了刑事訴訟程序，他就應(yīng)當?shù)玫秸敵绦虻谋Ｕ稀?/p>

當然，神化司法往往也會走向事物的反面，會導致司法權(quán)的濫用，更嚴重地侵犯人權(quán)，但司法權(quán)對偵查權(quán)的控制和偵查權(quán)的自我控制、監(jiān)督相比，是現(xiàn)代刑事訴訟的合理選擇。因此，筆者認為，應(yīng)當根據(jù)偵查程序本身的特點建構(gòu)啟動程序，就當前而言，在充分借鑒英、美、德、法、意、日等國家關(guān)于偵查程序啟動的模式并結(jié)合本土資源的基礎(chǔ)上，應(yīng)當逐漸淡化立案程序的過濾功能，取消其作為刑事訴訟獨立階段的地位。

筆者認為，我國刑事訴訟立法應(yīng)當建立初步偵查和正式偵查制度，建立案件登記并報檢察機關(guān)備案制度。具體是：偵查機關(guān)在接到報案、舉報、控告、群眾扭送、自首以及自行搜集等犯罪消息后，在犯罪消息登記簿上進行登記，對犯罪消息經(jīng)審查如認為可能需要偵查的進行初步偵查，包括實施勘驗、尸檢、詢問等偵查措施，必要時可以對現(xiàn)行犯或重大嫌疑人實行拘留，并盡量遵循任意偵查原則。在進行初步偵查后，能夠認定有犯罪事實存在，不管應(yīng)否對行為人追究刑事責任，均應(yīng)進行刑事案件立案登記，并報檢察機關(guān)備案，轉(zhuǎn)入正式偵查。對于經(jīng)過初步偵查認為不存在犯罪事實或者不需要追究刑事責任的，進行不立案登記并備案后，移交治安行政部門或有關(guān)部門處理，同時明確相應(yīng)的法律救濟措施和途徑。

基于社會發(fā)展致使犯罪日益隱秘化、高技術(shù)化對偵查及時的更高要求以及保障公民和法人合法權(quán)益、節(jié)約司法資源、提高打擊犯罪的準確性，初步偵查與正式偵查相結(jié)合的刑事訴訟（偵查程序）啟動模式是比較適當?shù)摹Ｐ淌略V訟（偵查程序）啟動的這種設(shè)計，明確了案件登記之前的行為是偵查行為，使得偵查機關(guān)采取偵查手段和強制措施有了法律依據(jù)。此外，實施初步偵查可以避免或減少因為錯誤立案而產(chǎn)生的直接成本付出、錯誤成本付出以及道德成本付出，使得它與目前司法實踐中各種案件初查存在所付出的成本相比，因為更具明確性、便捷性，從而相對來說并不付出更多的成本。

最后，以案件登記備案制代替立案程序，更有利于加強檢察機關(guān)對偵查活動的監(jiān)督和充分保障訴訟參與人的合法權(quán)益，同時因其不再具有刑事訴訟（偵查程序）啟動功能而消減了影響偵查人員可能存在的功利色彩，能更客觀地對刑事案件進行統(tǒng)計。

關(guān)鍵詞:刑事案件/偵查制度/立案審查