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摘要:強奸罪是一種嚴重危害女性身心健康的犯罪行為，將受到我國刑法的嚴厲制裁，我國刑法第236條規定強奸罪最高可判處死刑。筆者認為這本身是不合理的，應將可以判處死刑的犯罪嚴格控制在所侵犯的權益的價值不低于人的生命的價值的最嚴重的故意犯罪的范圍內，而強奸罪害惡性所允許的配刑限度絕對不包括配置死刑。所以，我國法律的這種嚴厲制裁是否合理，這正是本文所要探討的。

關鍵詞：強奸罪

一、強奸罪概述及強奸為何處罰之重。

強奸罪是一種嚴重侵犯婦女人身權利，破壞社會治安秩序的犯罪。發案率較高，社會危害性也很嚴重。強奸之所以被法律確定為一種嚴重的性犯罪，是因為強奸侵犯了婦女性的自由意志，并損及婦女的人身健康和人格名譽。[1]我國刑法第236條對強奸罪作了規定，它是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強行與其發生性關系的行為。奸淫不滿14周歲幼女的以強奸論，從重處罰。強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣的；強奸婦女、奸淫幼女多人的；在公共場所當眾強奸婦女的；二人以上輪奸的；致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。上述情形作為加重法定情節之一。刑法規定強奸罪的處罰是3年以上有期徒刑、無期徒刑直至死刑。

人們一般都會承認，單純的強奸，也就是不對身體的其他部位造成任何傷害的強奸，對婦女身體充其量只造成輕微的生理傷害，但為何法律對這種犯罪的制裁會如此之重呢？這是不是意味著性器官在法律上比其他器官（如頭或手之類）占有更重要的地位？為什么會對強奸的懲罰如此嚴厲，我想其中最重要的原因之一，就是極為重視維護強奸受害者的權利。

首先，從強奸罪侵犯的直接客體來看，它侵犯的是婦女性的不可侵犯的權利，即婦女自主決定自己的合法性行為，拒絕接受與其配偶外的男性發生性行為的權利。強奸罪的對象必須是女性，既包括14周歲以上的少女或成年婦女，也包括不滿14周歲的幼女。關于強奸所侵犯的客體，刑法學界主要有四種觀點：其一，婦女性的不可侵犯的權利；其二，婦女性的自由權利；其三，婦女合法婚姻性行為的不可侵犯的權利；其四，婦女的人身權利、身心健康、人格和名譽等。

其次，強奸的受害者是誰？一般認為當然是受害的女性同胞，但從實際生活來說，被強奸女性所受到的傷害主要不是來自于強奸行為本身，而是來自于一種強調婚前貞操和婚后貞潔的社會觀念。根據這種觀念，女性所提供的性資源會因遭受強奸而產生瑕疵，被強奸女性所產生的巨大心理壓力正是來自于這種觀念所折射的某種歧視。但我們不能否認其實被強奸婦女的丈夫同樣更是受害人。因為在現代社會中強奸（在這里強奸的對象僅為已婚婦女）的受害者同樣是擁有受侵性資源的某個男子。這一觀點，可能在法律上是可笑的幼稚的，但這就是現實，就是事實。美國著名經濟分析法學家波斯納認為，強奸在傳統上就是被視為一種“性盜竊”，“強奸這種違法行為是剝奪了父親或丈夫有價值的資財——其妻子的貞潔或其女兒的貞操”。

在我國，盡管強奸罪侵犯的不是他人的生命安全，而只是婦女的性自由權。但在我們這樣一個非常重視婦女的性權利的社會，使婦女的性安全受到損害，無疑于取其性命。因此，我國刑法對強奸犯罪的死刑設置予以了保留。試想，要是沒有貞操（或貞潔）觀念，社會對強奸的懲罰就不會那么嚴厲；要是沒有貞操（或貞潔）觀念，強奸也不會對受害女性造成如此之大的危害后果。但是，隨著我國社會的不斷發展以及人們思想觀念的轉變，刑法對該類犯罪采取如此嚴厲制裁的法理學及社會學根基也面臨著越來越多的質疑。[2]

二、關于強奸罪適用死刑的合理性分析。

眾所皆知，死刑適用于最嚴重的犯罪，應將可以判處死刑的犯罪嚴格控制在所侵犯的權益的價值不低于人的生命的價值的最嚴重的故意犯罪的范圍內。而我國刑法第236條規定強奸罪最高可判處死刑的，筆者認為這是不合理的，本身就違背國際通例和死刑的配置標準。

按照《公民權利與政治權利國際公約》的規定，死刑只得適用于最嚴重的犯罪。按照《保證面對死刑的人的權利的保護的保障措施》的進一步解釋，“最嚴重的犯罪”應該是指造成致死或者其他及其嚴重的后果的故意犯罪。死刑只應分配于所侵犯的權益的價值不低于人的生命的價值的犯罪的范圍內。準確地說，應將可以判處死刑的犯罪嚴格控制在所侵犯的權益的價值不低于人的生命的價值的最嚴重的故意犯罪的范圍內。[3]

對強奸罪和奸淫幼女罪可否適用死刑，在西方社會，一些學者就認為，死刑對強奸犯罪而言顯然是過分的刑罰，對之不應以死刑懲治。美國聯邦最高法院的另一著名法官高德伯格（ArthurGoldberg）認為，對于強奸等性犯罪，刑法不應用死刑以威懾，盡管性的權利這種“價值”是非常重要的，但其再重要也遠沒有人的生命重要。[4]也就是說，婦女性的自己決定權的權益價值顯然低于生命權益的價值，所以，將強奸罪規定為死刑罪名，本身就違背國際通例和死刑的配置標準。

對某一種犯罪包括強奸罪的刑罰的配置，不能超出該種犯罪的害惡性所允許的配刑的最大限度。強奸犯罪的害惡性在于嚴重侵犯婦女的性權利，而性權利再重要也不至于與生命權的重要性相同，更不可能比生命權更重要，因此，強奸罪害惡性所允許的配刑限度絕對不包括配置死刑。也就是說，對單純的危害婦女性安全而不危及被害人性命的強奸罪不應當設置死刑。但對于具有加重情節或者說在強奸犯罪過程中又危及被害人性命的強奸罪，可否設置死刑，是值得研究的。對此，有學者曾從一個方面指出，這類犯罪之所以將法定最高刑設置為死刑，主要是因為這些犯罪涵蓋了故意殺人的內容，如果將故意殺人的內容從強奸罪和奸淫幼女罪中排除出去，就可以削減強奸罪和奸淫幼女罪的死刑，且仍然能做到罪刑相適應。我們同意對具有某些特殊情節或者加重情節的強奸犯罪設置死刑。但如何具體地適用死刑罪名，我們并不同意上述那種以故意殺人罪定罪處刑的見解。在我們看來，對具有殺人情節的強奸罪以故意殺人罪定性處刑易使故意殺人罪成為一個“口袋罪”，且不利于司法操作，也不易使犯罪分子認罪服法。我們倒認為，應當引入結合犯的規定，專門規定強奸殺人罪這一結合犯的罪名，并將奸淫幼女而殺人的情況并入其中，而對單純的強奸罪并不以死刑懲治。

刑法第236條強奸罪規定的處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的情形之一是“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的”，也不應理解為包括過失致人重傷、死亡的情形。因為婦女性的自己決定權的權益價值顯然低于生命權益的價值，將強奸罪規定為死刑罪名，本身就違背國際通例和死刑的配置標準，若將致人重傷、死亡解釋為包括過失致人重傷、死亡，就會在本已不當的立法例下還人為增加強奸罪死刑的適用。從另一個角度看，不將本罪的致人死亡解釋為包括故意殺人，就可以大為減少本罪死刑適用的必要性，故意殺人的按故意殺人罪處理，這樣可以為將來從立法上廢除強奸罪的死刑創造條件。[5]

三、強奸罪不宜適用死刑，更是由于死刑政策自身的局限性，其與刑罰目的相違背。

1、死刑違反憲法規定，侵犯人權。我國憲法規定，國家保障和尊重人權。生命權是最基本的人權。死刑侵犯了生命權，死刑是對個人最殘忍、殘暴和有辱人格的懲罰。沒有任何法律規定，砍掉強奸犯、殺人犯、綁架犯身體的任何部分。如果說，砍掉人的肢體是殘酷反常的處罰，難道剝奪人的生命就不殘酷反常嗎?用殺人的方法對付殺人是錯誤的。我們不應該鼓勵死亡和暴力文化。刑法中死刑過多的危害性與世界范圍內輕刑化趨勢不相符合。在目前的國際社會中，削減死刑，逐步取消死刑已經成為一種發展趨勢，到1995年9月底，世界上已有一半以上的國家和地區在法律上廢除了死刑，或在實踐中不執行死刑。其中全面廢除死刑的有54個國家，對普通犯罪廢除死刑的有16個，法律上雖規定了死刑但10年以上未執行死刑的有30個，還保留死刑的國家和地區只有94個，而且在保留死刑的國家中，立法上一般只對叛國罪、謀殺罪等少數犯罪保留死刑而且在司法上又嚴格限制死刑的適用。這與我國的死刑立法，司法狀況形成了懸殊的對比。這種與世界刑事立法發展趨勢的不相協調，非常影響我國的國際形象，易給一些不懷好意的西方國家以不講人權的口實和把柄，不利于我國融入國際政治經濟的大家庭，影響改革開放和經濟發展進程。[6]

2、死刑不是有效威懾犯罪的手段。死刑是報復主義的審判結果。死刑可以追溯至起源于摩西律法的古老同態復仇原則，認為以牙還牙、以眼還眼，運用嚴厲的處罰措施能夠打擊犯罪。中國人認為，殺人償命。國家不能用罪犯的武器--破壞--回報罪犯。懲罰是為了改造和教育。為了懲罰而懲罰，是對文明人的羞辱。無論死刑是極端的刑罰還是最次要的刑罰，它都是社會控制制度的副產品，而不是社會控制制度的目的。然而，科學的證據表明，死刑并不是打擊犯罪的工具。死刑對殺人的威懾程度并不比終身監禁懲罰力度強。執行死刑是一種暴力行為，會產生‘野蠻’的效果，不僅引發罪犯的暴力傾向，甚至還會引發公眾的暴力傾向。而且，死刑對犯罪沒有有效的威懾作用。

3、強奸犯適用死刑不利于我國刑法目的的實現。刑罰作為國家的一種強制方法，它本身并無任何目的，這里所說的刑罰目的是指國家通過對犯罪分子適用刑罰所希望達到的結果。我國刑罰的目的只有一個，那就是預防犯罪，包括特殊預防和一般預防。特殊預防就是通過對犯罪分子適用刑罰，預防他本人再次犯罪，一般預防則是通過對犯罪人適用刑罰，防止社會上其他人犯罪。[7]那么死刑是否真的就能達到上述目的呢？給犯罪人執行死刑，將他從社會上予以徹底淘汰，的確能夠預防他再次犯罪，但是，這決不符合我們立法者的初衷。刑罰特殊預防的目的，是想辦法將犯罪人改造成對社會有用的人，充分利用他的人身價值為社會服務，既“化腐朽為神奇“，即使不宜放回社會，也應讓其在獄里強迫勞動，為社會創造價值，而不是將其一棍子大死了事。從一般預防方面來看，適用死刑真能起到威懾作用，降低殺人犯罪率嗎？對此，我們尚未發現有誰通過調查找到了死刑具有威懾力或具有最大威懾力的根據，既然沒有可靠的事實根據，那我們憑什么就得出死刑一定具有最大威懾力，使殺人率下降的結論呢？當然，趨利避害，趨樂避苦，”好死不如賴活者“是一般人的常識，但具體到每一個犯罪者，死刑對其所產生的威懾力的是不同的，會因人、因罪、因時不同而不同，對有些膽大妄為的亡命之徒，自信犯罪后不致被發覺者以及遇事沖動者，還有基于政治信仰而犯罪者，意志堅定，蔑視死刑者，死刑對其不起任何威懾作用，相反將其判處有期徒刑或終身監禁，將會比死刑更有效?？傊P者認為死刑和其他刑種一樣，都有一定的威懾作用，但切不可片面夸大，把預防犯罪的目標寄托在擴大死刑適用上，是很危險的也是非理性的。之所以均不否認死刑具有一般預防與個別預防的作用，但又均認為死刑是一種不必要的刑罰，這是因為其認為，在死刑之外還存在一種惡或代價小于死刑但作用不亞于甚至還大于死刑的選擇，即終身監禁。因為死刑剝奪的是人的生命，終身監禁剝奪的只是人的自由，卻可給人持續的畏懼，因此，死刑的代價大于、威懾作用小于終身監禁。另一方面，死刑剝奪人的生命，終身監禁只剝奪人的自由，而兩者所收到的個別預防之效大致相同，既同樣是使受刑人終身不再犯罪，相應地，死刑的代價大于但個別預防作用同于終身監禁。因此，死刑因在總體上代價大于而收益小于終身監禁而是一種不必要的刑罰。死刑不具有特別的一般威懾功能與死刑不具有特別的個別預防功能之所以自死刑廢除論，便是因為死刑因不具有預防犯罪的特別效果而不符合制刑的遏制性規定。

4、強奸犯適用死刑有較大的副作用。死刑的副作用具體表現在以下幾個方面，其一，會鼓勵犯罪分子更兇殘，更無節制的實施犯罪。這是因為，死刑的威嚇后果將犯罪人逼上了絕境，使其喪失了生的希望，從而采取孤注一擲的極端行為。如實踐中常見的，有的犯罪分子實施了強奸之后為滅口而又殺人，在“殺一個夠本，殺兩個賺一個”的心理支配下，無節制的殺人等等。其二，為青少年造成錯誤的心理暗示。說“死刑是對青少年暴力犯罪的教唆犯”不無道理。一方面，我們教育青少年要遵紀守法，不能殺人，另一方面我們自己又在大量地合法地殺人，使青少年頭腦中形成“人還是可以殺的”這樣的誤導，其實是在起壞榜樣的作用。其三，對死刑犯家屬也產生負面影響。對罪犯適用死刑，他本人倒是一死了之，而給他的家人則留下了無盡的傷痛，尤其是對死刑犯的子女，由于失去親人的痛苦，經濟上的困難，社會上的歧視會使他們背上沉重的思想包袱，要么悲觀失望，自暴自棄，要么仇視社會，自我封閉，嚴重的還可能重蹈其父（母）覆轍，走上犯罪道路。[8]

5、適用死刑還會在刑事訴訟上造成難以彌補的損失。理由之一是，適用死刑不可能保證永不錯殺，而一旦錯殺，將會造成無可挽回的后果，因生命對于一個人來講只有一次，其不可逆轉性使其顯得無比珍貴，一旦被剝奪，將是用多少金錢也無法彌補的。而且司法機關錯殺人命也會在社會上造成極壞的影響。理由二，處死罪犯有可能消滅了活證據，無異“殺人滅口”，不利于打擊和懲處嚴重犯罪。

四、我國應對現行刑法關于強奸罪的規定進行修改或廢止，及時制定新的法律以滿足實際生活的需要，使法律與時俱進。

我國是一個大陸法系法典化傳統的國家，從理論和實踐層面來看，法律是應該也是必須完善的，但是由于法律有固有的滯后性的特點，成文化的法典從頒布施行的一刻起就必然的與實際中的情況脫節。通過對強奸罪及其死刑適用的探討，充分表明了法律的局限性法律不可能包羅萬象；法律總是滯后于生活的。從實際工作中所反映出的這些問題來看，立法者對刑法條文適時作出補充和修正，應是當務之急。針對強奸罪及死刑適用問題，筆者的建議是：對現行法律進行及時的修改或廢止，使法律與時俱進;加強法律解釋，賦予法律適應現實生活新的活力。

結語：從中國目前現狀看，從立法上大規模地廢除所侵犯的權益的價值低于生命權益價值的不應配置死刑的罪名的死刑，不大現實。具有現實性的是從刑法解釋論上，包括司法解釋和學理解釋，進行死刑的司法控制，對強奸罪適用死刑進行嚴格的控制。

注釋:

[1]馬克昌主編《刑法學》，高等教育出版社2003年版；

[2]楊守福著《強奸罪之質疑》

[3]李云龍?《死刑專論》?中國政法大學出版社；

[4]賈宇?《死刑的理性思考與現實選擇》?法學研究雜志；

[5]李林《論我國立法與適用法律的沖突及協調》，載《法學》1992；

[6]胡云騰?《死刑基本理論研究》?中國檢察出版社；

[7]馬克昌主編《刑法學》，高等教育出版社2003年版；

[8]楊守?！稄娂樽镏|疑》。