導語：監獄職能懲罰的屬性研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關鍵詞:懲罰屬性/價值元素/權力表象/限制

內容提要:懲罰是監獄行刑的重要內容，是監獄存在的法律屬性和本質機能，但是有些學者出于進化論的需要卻把其解讀為類似體罰和權力的代名詞。現代社會條件下監獄懲罰本身具有正義、平等、人道和秩序的價值元素，而懲罰本身具有的這些元素是對懲罰內涵和外延的自我限制。另外，鑒于懲罰具有權力的外在性和表象性，所以必須明確懲罰的客體和監獄紀律的內容和屬性，并基于理性主義對其權力的擴張性進行限制。

一、問題的由來

監獄并不是與法律一起產生的，至少不是和傳統意義上的刑罰一起產生的，其一點可以證明：作為“罪惡昭彰”代名詞的古代獄制如果從歷史社會學的觀點看，其實監獄的誕生是人類歷史文明進化的結果。正如福柯所說：“監獄這個懲罰武庫中的一個基本因素，確實標志著刑事司法歷史上的一個重要時刻：刑事司法走向人道。”[1]然而在法治與權利至少在文本上莊重給予了宣告的當代，較多學者們極力探討“以人為本”的和諧社會視野下的罪犯權利保障與監獄改造機能的內涵和價值，以劃清當代監獄人本主義思潮與專政工具主義價值的界限，以表明懲罰在社會主義條件下遠離了監獄的價值體系，甚至有的學者把懲罰當成了體罰的代名詞。其共同忽視了一個刑事法哲學中極為重要的命題——監獄的本質屬性在人類的文明的發展史上即使在現代社會條件下也不是可以和懲罰相剝離的。而且正如一個硬幣的正反兩面，如果不把監獄懲罰的本體和邊際界定，就無法可以說清罪犯權利的位置與邊界，就無法對懲罰的外在權力屬性進行限制。所以筆者極力想在本篇論文中嘗試探討監獄懲罰機能的本體與維度限制。

二、懲罰是監獄存在的法律屬性和本質機能——對懲罰屬性的再認識

我國《監獄法》第1條明確規定：“為了正確執行刑罰，懲罰和改造罪犯，預防和減少犯罪，根據憲法，制定本法。”在我國作為規范監獄行刑最為根本法律依據的監獄法以文本的形式規定了“懲罰罪犯”。對于“懲罰”的兩個字眼，頻繁地出現在刑罰學各種理論諸學中。有的把其作為刑罰的本質，如古典學派代表人物康德認為懲罰絕不能僅僅作為促進另一種善的手段，不論是對罪犯或者公民社會都是如此，懲罰在任何情況下必須都只是一個人已經犯了一定的罪行才加刑于他。[2]由此可以看出，康德從絕對平等的原則出發，認為刑罰的本質就是通過懲罰來達到對犯罪的公正報應。有的把懲罰當做刑罰的目的，認為刑罰的目的就是在于限制和剝奪犯罪分子的自由和權利，此種懲罰使他們感到壓力和痛苦，以制止犯罪的發生。[3]有的把懲罰當做刑罰的功能之一，認為刑罰是對犯罪人適用的強制方法，首先對犯罪人發生作用，任何刑罰都具有懲罰的功能。[4]如日本學者宮本指出，作為刑罰，以對受刑人剝奪其財產，或剝奪其身體自由，有時還剝奪其生命為內容，所以刑罰為一種害惡，必然發生痛苦這一現實，必須率直地承認。[5]從上述的幾種關于刑罰的學說中可以看出，懲罰在古典學派和新古典學派中或把懲罰作為本質或作為目的或作為功能。

我國有些學者把刑罰理論中的懲罰延伸至刑罰執行的理論中，對于監獄懲罰從政治屬性或者工具屬性的角度進行了無情的批判。如我國有的學者就認為社會主義條件下的監獄刑罰執行，懲罰是我們長期奉行的階級斗爭哲學的結果，具有強烈的專政含義，這些思想觀念深深影響著監獄警察的思想觀念和言行舉止，在現實中就是表現為對罪犯的懲罰，懲罰，再懲罰，剝奪，剝奪，再剝奪，懲罰就是意味著罪犯只有接受懲罰的權利，就是履行義務的權利。[6]傳統意義上的刑罰執行就是用單純的政治權力至上來壓抑人性，用統治者的權力武斷地規訓懲罰罪犯，以實現政治要求和政治價值，懲罰所體現的是將刑罰對“實為犯罪行為”的法律責任向將來的一種“可能性的為”引申，使刑罰得到了一種任意的擴張，以及對曾犯過罪的社會公民的將來私人生活選擇進行粗暴干預。[7]懲罰從語言學的角度解釋毫無疑義該詞帶有強烈的感情色彩和報應主義，懲罰從人類的演進過程中就一直離不開精神的貶損和肉體的折磨，特別是在愚昧時代和封建未啟蒙時代達到了極端。但在刑罰進化論①者眼中現代主義的法律文本竟然依舊明文規定了懲罰，而且是“為了懲罰”，此懲罰為彼懲罰嗎？筆者認為監獄行刑的懲罰屬性在政治視野中的解構中一定會得到毫無意義的擴張和扭曲，如果先入為主地把懲罰與有形的惡或政治性的壓迫聯系在一起，其本來的意義則會非理性地轉為面目可憎。在政治哲學中的懲罰是與對抗反對抗中得出來的結果，政治哲學中的解析語義本來就存在著一定或極大地擴張化。而理論是在沒有前提假設指導下的觀察產物，不可能經由其他方法達成。[8]現代中國如果所有的法律問題都從政治哲學的角度去詮釋勢必會得不出恰當的應然的結論。不管刑罰進化論者眼中的懲罰是何等的不應然，懲罰都是實然的存在，而且從它誕生起就一直延續下去本來的機能，但其表象卻發生了根本的變化，這才是尤其重要的。懲罰是刑罰的本質屬性，無論如何沒有改變，法治條件下把它界定為監獄存在的法律屬性和本質機能才能還它本來的面目。懲罰本來具有多重的含義，它當然具有政治的功能，即社會合法控制犯罪和罪犯的一種必要手段。

然而正如福柯指出，懲罰藝術必須建立在一種表象技術學上，這項工作只有在成為某種自然機制的一部分時才能成功。[9]在現代社會日益追求法律文本主義的背景下，立法者們把懲罰寫進了法律的文本中。而“懲罰和改造罪犯，預防和減少犯罪”的法律語言的表述必須要考察懲罰與改造的兩種機能或屬性的關系才能清楚懲罰的本體屬性。懲罰從監獄的誕生那天起或者說早在監獄誕生前就是抵制罪犯犯罪的一種手段，歸功于近代啟蒙思想家們的啟蒙，懲罰為了實現正義必須要對犯罪加以懲罰，在懲罰時為了防止對罪犯的憎惡過頭，就必須保持對刑罰的收斂，保持罪犯間的大致均衡。于是黑格爾意義上的規范確證范圍內的懲罰人道化就明確了監獄懲罰的法律屬性：為了表示被犯罪所破壞和否定了的法律秩序與規章制度是現實地存在的，不能允許放任那種不法行為狀態，就此而言，對犯罪人的懲罰才是必要的，懲罰就意味著恢復被破壞了的法律秩序的意義上，為維護法律秩序而對個人處以必要限度以內的刑罰是正確的。[10]眾所周知，改造也是監獄存在的重要機能之一，而且是刑罰執行人道化的最為重要的表象。改造一開始并不是與刑罰并存的，當然需要明確的是改造真的是從近代學派竭力提倡而開始就有的嗎？單舉一例或可表明個中情形，《尚書?酒誥》中說：“毋庸殺之，姑惟教之。”“令人幽閉思衍，改惡從善”也在西周的監獄制度中得到了極力的提倡。[11]但改造的機能明顯在未啟蒙時代不是其主要機能，及至啟蒙時代改造才廣為進入現實中人們的視野。關于懲罰與改造的關系有的學者提出了“鐘擺效應”的概念，來說明懲罰與改造的刑罰哲學的歷史循環性，他認為刑罰哲學是一個連續體，它的一端是懲罰，包括報應、犯罪控制和強硬政策；另一端是預防，包括改造治療等。每個時期的主導哲學就在這兩個端點上產生：刑罰哲學朝著懲罰一端傾斜，矯正政策就會具有較多的懲罰性；刑罰哲學朝著預防一端傾斜，矯正政策就會有較多的改造性和人道性。[12]鐘擺效應理論或可以一定程度上說明監獄行刑的刑罰哲學或理念在各個時期的關系命題，但筆者認為，改造與在我的本篇論文中想要論述的懲罰并不是在同一個層面屬性上的。雖然法律文本把懲罰與改造并列于條文中告訴人們懲罰與改造都是監獄刑罰執行的機能，除此無它。但正如筆者前述，懲罰生來就是監獄的本質屬性，改造是監獄在人類文明艱難史演變中嫁接而來的，是本質機能產生出來的主要功能，沒有本質機能就不可能也沒有必要衍化出主要功能，衍化的功能是對本質機能的必要修正和主動補充，但這一修正或者補充而來的改造機能不可能從根本上替代本質機能，本質機能是事物質的規定性，即監獄懲罰機能是監獄存在的質的規定性。這也意味著幾千年來作為監獄存在的本來的內在根據雖然其屬性沒有發生根本的變化，只是隨著人類的工業文明和政治文明被賦予了新的內涵，而這一內涵被一些啟蒙思想家出于人道主義的立場把改造的功能嫁接給了懲罰，正如格老秀斯指出：“懲罰的第一目的，就像保羅、普魯塔克和柏拉圖所說的改造，懲罰的目的就是使一個罪犯變成一個好人。”[13]公務員之家

當然本文中的研究必須聲明，雖然懲罰并不相當于前述有的學者把懲罰當做一種類似體罰的普遍權力，筆者也絲毫沒有否定監獄的改造罪犯的功能，也不想——當然也沒有否定監獄的政治屬性，只是想指出刑罰哲學中的刑罰進化論的虛偽和誤導，②刑罰的輕緩化和人道化不能否定監獄存在的懲罰法律屬性和本質機能，而其只與刑事政策的運用以及規范有效性的維持、規范的穩定有聯系。

三、懲罰本身具有的價值元素對懲罰的自我限制

監獄作為國家的政治附屬物的同時是法律控制社會的一種存在形式和物質載體，在人類歷史的漫長衍化過程中其存在的形式雖然從沒有過改變，其作為機能的本質屬性的懲罰內涵必然隨著人類的文明進步發生了巨大的轉變。懲罰經歷了威嚇時代的由主觀到客觀過渡，懲罰客觀化成為威嚇時代的歷史成果；博愛時代的懲罰否定了國家的恣意與殘酷，保障罪犯人權成為根本；科學時代的懲罰取代了博愛時代的懲罰，從以前單純保護犯罪權利兼帶剝奪和報應。因此從上述懲罰的進化史可以得出結論，懲罰即使其作為監獄存在的內在根據從威嚇時代到科學時代沒有發生改變，但懲罰的基本內涵和外延總是隨著歷史的前進而演化。既然懲罰本身有其相當的易變性，那么國家對罪犯的現代監獄制度存在法律屬性的根據——懲罰，不但是作為制裁違法犯罪行為的最后規制手段，而且是為人類共處和諧和為滿足某些基本需要提供的規范性安排，這種規范性安排背后正是有了滿足某些基本需要才使得其具有自身的價值，反過來，懲罰自身具有的價值屬性本身又是對監獄懲罰機能的必要限制。筆者以為監獄懲罰機能至少具有正義、平等、人道和秩序等品質，即只有正義、平等、人道和秩序等品質的具備才能算得上此種規范性的安排，才具有存在的合理必要。

正義是懲罰的內在根據。“一個法律制度，如果沒有可強制實施的懲罰手段，就會被證明無力限制不合作的、反社會的和犯罪的因素，也就不能實現其在社會中維持秩序與正義的基本職能。這就解釋了這樣一種普遍的現象，即所有成熟的和高度發達的法律制度都通過把強制性的國家機器置于執法機構和執法官員的支配之下以使法律得到最大限度的服從。”[14]懲罰是西方國家乃至世界各國最重要的刑罰哲學，特別是20世紀70年代以來，監獄懲罰哲學在西方國家復以占為主導地位。[15]監獄懲罰和正義可以聯系在一起嗎？如果從前述有的學者把懲罰類似于體罰或一種政治權力和武力的規訓來看肯定永遠也得不出正義是懲罰的第一價值屬性。康德和黑格爾等古典學派學者早在幾百年前說明了這一懲罰的正義性。康德把自然的懲罰和法律屬性的懲罰加以區分，自然的懲罰是由于是自身的懲罰當然不在立法者考慮的范圍之內。法律的懲罰是法院加諸犯罪人的懲罰，這種懲罰應當具有正義的根據，這就是刑罰的正義性，懲罰是建立在犯罪人的行為之上，是那種純粹司法性的立法理性所決定的，犯罪人和公民的聯合體中的其他公民都必須給予遵守。黑格爾認為刑罰的正義性應當從法的辯證關系中得以闡明，尤其強調犯罪人的意志自由對于實現刑罰正義的重要性，所以法等同于正義，犯罪的不法性決定了它對正義的否定性，刑罰作為否定之否定，它肯定了法，即恢復了正義。[16]正如犯罪的本質——孤立的個人反對現行統治階級的行為從人類歷史發明了犯罪概念以來，它就從來沒有過一刻的改變一樣，作為對抗犯罪手段的刑罰的正義性自然也不可能發生轉變。作為刑罰動態過程中的監獄行刑，其必須有一個載體來完成正義的任務，懲罰則擔當了完成這一任務的使命。如果在前面動態過程中的刑罰的制定和量定是一個觀念性或抽象思維的事物，③那么監獄懲罰的正義的體現則明顯可以感觀而且具有具體的物質性。比如罪犯入監獄前的身份為犯罪嫌疑人或被告人，而入監獄后則為犯罪人，身份的轉變直接導致了某些自身重大權利的被剝奪，某些資格的限制，法律以這些感官的制裁來直接表明正義需要恢復。那些具有意志自由的且是因為選擇意志自由而犯罪的罪犯則在面對監獄的懲罰必須反思因為不理性的行為導致的法律后果。懲罰的正義另一面體現在對體罰和精神虐待的完全禁止。一個再好的監獄懲罰體制如果允許對任何哪怕是罪大惡極的罪犯進行肉體上的責罰，那都是懲罰的非正義。于是懲罰將愈成為刑事程序中最隱蔽的部分，這樣便產生了幾個后果，它脫離了人們日常感受的領域，進入抽象意識的領域，它的效力被視為源于它的必然性，而不是源于可見的強烈程度，受懲罰的確定性，而不是公開懲罰的可怕場面，應該能夠阻止犯罪，懲罰的示范力學改變了懲罰機制。[17]

平等是懲罰的外在機制。平等是正義的自然延伸和必要補充，是一個十分復雜的概念，它有多義性的特點。正如美國學者薩托利指出，平等可以用非常實在的方法加以簡單化的表述，但也可以用高度而又無從捉摸的方法加以表述。一方面，平等表達了相同性的概念，另一方面平等又包含著正義。兩個或更多的人或客體，只要在某些或所有方面處于同樣的相同的或相似的狀態，那就可以說他們是平等的。[18]平等的要求在人類歷史上始終存在，并成為社會進步的重要理念之一，近代啟蒙運動更將平等提高到與自由、人權相并列的重要地位，并從政治平等開始向法律平等轉化。[19]法律對于平等也起著一種相同的雙重作用，在歷史上在增進人與人之間的平等和群體與群體之間的平等方面發揮過顯著的作用，法律平等所意指的不外是凡為法律視為相同的人，都應當以法律所確定的方式來對待。[20]監獄懲罰的平等價值屬性就在于刑罰的執行不因特殊身份或個人的政治地位而造成差異，任何被刑罰執行的對象都是因正義的懲罰需要而被放置監獄這個特殊器物之中，且在法律的文本中給予明定。當然因為平等有著形式平等和實質平等之分，博登海默更注重實質的平等，他認為實質的平等使得法律的有效性便受到了這樣一種要求的約束，該要求就是相同的人和相同的情形必須得到相同的或至少是相似的待遇，而只要是這些人和這些情形按照普遍的正義標準在事實上是相同的或相似的。[21]監獄的懲罰是一種法律的基本屬性的具體體現，是國家權力的重要分配的一個方面，被法律賦予特殊法律身份的被刑罰執行的對象直接面對和感知著這種權力的平等屬性，懲罰如果可以沒有法律平等屬性的對待則會加劇罪犯對法律權威的藐視，監獄秩序的穩定和諧勢必遭到破壞。當然這里所要證明的平等必須要和刑罰執行中的個別化原則相區別，個別化指的是在刑罰執行過程中應當根據犯罪人的人身危險性即再犯可能性的大小以及社會生活需要而給予個別處遇的制度，必須依據犯罪人的年齡、性別、性格特征、生理狀況、犯罪性質、犯罪嚴重程度、人身危險性等給予不同的處遇改造方式。特別是近年來學者們探討的罪犯權利中的特許權的一些方面，這些特許權并沒有較多的法律給予規定，而是監獄在行刑過程中考察罪犯的現實表現給予相應的處遇，這其實正是法律實質平等和形式平等相結合的體現。如罪犯都被剝奪人身自由在監獄服刑，這是行刑中的形式平等，任何罪犯都沒有法外服刑的特權，但是法律根據重返社會的原則規定了相應的罪犯可以離監探親，這項行刑制度并不是對所有的罪犯可以開放。一個雖然只有余刑幾年的罪犯，即便因為親人的死亡卻因為常常破壞監獄秩序的穩定也無法得到這項處遇的優待，這完全體現了懲罰的實質平等性對懲罰邊界的確定。

人道是懲罰的必要前提。監獄之懲罰曾經以一種血淋淋的殘酷形象存在過，盡管毫無疑義現代社會懲罰已經輕緩化了，但只要懲罰存在一天，它給罪犯帶來的絕大部分只能是痛苦，問題僅僅在于如何把這種痛苦控制在人的尊嚴所能接受的限度之內，這就是懲罰的人道性，隨著人類文明的發展，人道性越來越成為現代刑罰追求的價值目標。康德從“人是目的”這一原則出發，對罪犯的人格給予了充分的尊重，他指出行為無論是對你自己或對別的人，在任何情況下把人當做目的，絕對不能只當做工具。在康德看來，人是客觀的目的，他的存在即是目的自身，沒有什么其他只用做工具的東西可以代替他。根據“人是目的”的原則，康德指出懲罰在任何情況下，必須只是由于一個人已經犯了一種罪行才加刑于他，而懲罰是刑法根據理性的判斷而規定的，國家懲罰罪犯為了達到預防犯罪的目的就必須尊重人格，尊重人的尊嚴，這是自然法的要求。從尊重人格的觀念出發，其主張對罪犯實行人道主義原則，絕對不允許對犯罪人進行虐待。[22]懲罰的人道性一直是中國現代監獄追求的價值目標，但卻也是制約傳統類型監獄向現代監獄飛躍質變的一個巨大的障礙，當然當下中國監獄懲罰人道性的貫徹的障礙并不在于體罰或其他不可以公開的一些物質性的因素，而應當進入某種制度層面上的解讀。毫無疑問，當代現實條件下中國監獄不會或者至少很少在物質層面上會發生不人道性的情形，吃飽、穿暖等物質基礎的提供對于罪犯的懲罰條件下的基本生活完全沒有問題；而且隨著監獄運行機制的進一步強化和執法者維法意識的進一步提高，近年來對罪犯的致傷致殘案件較以往有較大的下降。筆者以為，行刑工作法制化、科學化和社會化現實語境條件下的某些行刑制度的缺位會導致懲罰人道主義某種程度的泛政治化的口號和虛假的表象，這才是現代社會條件下的懲罰人道性對懲罰的較高層次的限制。例如，《監獄法》第72條規定：“監獄對參加勞動的罪犯，應當按照有關規定給予報酬。”《監獄法》規定的罪犯可以獲得勞動報酬的權利體現了歷史的進步，具有現實的積極意義。但是長期以來，我國監獄對犯人的勞動主要是經非貨幣的實物形式作為回報，包括向犯人提供提一些日用品、假定工資，而這些微薄的勞動報酬只是象征意義，并不表明罪犯勞動就真正獲得了勞動報酬權利。于是行刑實踐中，大多數監獄因為勞動成本的低廉，為了經濟利益，大大延長國家有關勞動時間和勞動強度的規定，使得作為三大改造手段之一的勞動改造成為了一種絕對性的義務。而歐洲國家大多實行向罪犯勞動支付報酬的制度，例如《意大利監獄法》第22條就明確規定：“犯人勞動時間不得超過國家關于設施外勞動時間的規定，并根據實際提供勞動的數量和質量以及囚犯勞動的工種，對各類勞動人員確定報酬，該報酬平均不超過同業工人工資的2/3。”[23]實踐中歐洲一些國家的勞動報酬制度得到了較好的執行，如在法國，1997年參加勞動的罪犯月平均收入達到了1790法郎（約合人民幣2291），在丹麥參加監獄勞動的犯罪人每小時的報酬約為6到7個丹麥克朗（約合人民幣70元），在比利時為每小時約為28到60比利時法郎（約合人民幣147元）。[24]當然，因為社會經濟發展程度的差異，當下中國社會才剛剛脫貧，但對于罪犯勞動報酬權利的適當保證并不會造成懲罰機制的扭曲，相反這種以法律的手段給予保障會極大地證明懲罰的正義性和人道性。

秩序是懲罰的必要保障。秩序是指自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續性和穩定性，無序則表明存在著斷裂（非連續性）和無規則的現象，即缺乏智識所及的模式——這表現為從一個事態到另一個事態的不可預測的突變情形。歷史表明，凡是在人類建立了政治或社會組織單位的地方，他們都曾力圖防止出現不可控制的混亂現象，也曾試圖確立某種適于生存的秩序形式。這種要求確立社會生活有序模式的傾向，決不是人類所作的一種任意專斷或“違背自然”的努力。[25]在法律層面上所要論證的是一定的社會秩序，社會秩序具有客觀實在性，并具有可控制性，必須將人的行為納入規制范圍，從而根據社會需要建立起一套可控制的社會秩序。監獄懲罰最外向的機能和本質屬性正是體現于此。刑法的最為重要的機能之一的社會保護即通過懲罰犯罪來體現對社會利益的保護，基于國家維護其所建立的社會秩序的意志制定的，根據國家意志，專門選擇那些有必要用刑罰制裁加以保護的法益，侵害或者威脅這種法益的行為就是對犯罪處以刑罰的根據，刑法具有保護國家所關切的重大法益功能，這是刑法存在的根基。[26]而刑法對社會秩序的保護不只是對罪犯的罪刑的量定和制裁，最終還得通過一個持續性的可以施加合法影響的東西來規范，這樣社會秩序才可能最終能在一定程度上得以恢復，監獄的懲罰機能最終擔當了這一切，并配以懲罰本身具有的前面論述的另外三個價值屬性加上改造的修正機能一起來維護社會秩序的穩定。懲罰所具有的維護秩序的價值還體現在對改造機能的保障，集中體現在懲罰是監獄秩序本身穩定的前提。但是，反過來，監獄秩序的有序運行又是對懲罰正義、平等和人道的必要保障，即對懲罰的合理限制。監獄秩序是監獄在對罪犯執行刑罰的過程中，在一定政策的指導下，樹立正確的刑罰執行觀念，有條理、有組織地安排各種行刑制度以使監獄管理、教育改造和對罪犯的獎懲達到正常、安全、良好、穩定的一種狀態。在一個特殊的機構中，因為利益主體的利益存在著相對性的不平衡，如果伴隨懲罰帶來愈來愈多、模糊的、極為彈性的、過于寬泛的和不準確的規定導致了監獄秩序的無常性和模糊性，那么，這種監獄秩序運行狀況必定會增加處于不對稱地位的罪犯的危險感和不安全感。如果監獄秩序處于不穩定的狀態，常常連最起碼的監管安全都難以保證，監獄要取得良好的法律效果和社會效果的統一必定難以實現。這時監獄的秩序運行狀態必須得到有效的保證，紀律的維護和保障都必須體現強制性的特征，懲罰機能的物質性體現則表現得相當明顯，此時的懲罰不再是觀念的、抽象的了，禁閉、限令悔過、行政處分和記過、某些處遇制度中特許權的剝奪都是秩序對懲罰的合理限制。進一步考察的話，因為如對罪犯的某種處分必然是其違反了監獄對其懲罰的某種合理性的規則，特別是在一個特別封閉的小型社會中，被聚集在一起的特殊群體會對某種現存秩序具有相當大的依賴性，如果秩序一旦遭到某個罪犯的破壞，那么某些潛在的秩序破壞力量可能會集中表現出來，其他絕大多數守法循規的罪犯可能會放棄對秩序和規則的依賴，那么懲罰的外在機制很可能難以得到順利的運行，所以必須重視監獄秩序對監獄懲罰機能的限制。

四、基于懲罰具有外在權力屬性之理性限制

“也許沒有任何一項行動權力，包括沒有任何一項在倫理上得到闡明的行動權力，能夠毫無例外地和不受限制地得到貫徹實行，這些限定，也就是說，各種抽象地看似乎是相互矛盾的倫理價值的正確比例，在經驗中才能獲得，即在一種理性分析過的經驗中才能獲得。”[27]監獄懲罰之機能從經驗的形態上來看具有外在權力的屬性，而權力的屬性具有相當的膨脹性和擴張性，特別是懲罰權力的屬性和某種政治權力相結合，如警察的某些制裁權力相聯系，那么懲罰的力度可能很難做到適度的控制，罪犯的合法權利特別是某些罪犯特別處遇制度中的權利則難以保障。根據韋伯的觀點，一個擁有絕對權力的人試圖將其意志毫無拘束地強加于那些為他所控制的人，這種統治形式具有一個顯著特征，即它往往是統治者出于一時好惡或為了應急而，法律的基本作用之一就是約束和限制權力，而不論這種權力是私人權力還是政府權力。近性主義的興起，是刑罰的懲罰屬性走向人道、正義、平等的一個重要契機，刑罰作為對于犯罪的一種社會反應，屬于社會行動的范疇，在古代社會受人的報復本能的制約，刑罰是一種非理性的社會活動，在近代刑罰理性化的指引下，特別是貝卡利亞把幾何學的原理引入刑罰的可計算性，才使得理性主義完成了對懲罰的恰當控制。正如有的學者指出，貝卡利亞不像已往一些刑法學家那樣只滿足于對刑罰本質、目的和作用的抽象理論，他力圖找到精確運用刑罰、發揮其最佳效益的規則，使其能從政治算術和刑罰力學的角度來探索這些規則。[28]在監獄懲罰機能實現的過程中，雖然我們無法找到像貝卡利亞發現刑罰能夠和數學規則一樣來計算，但我們當然可以基于理性主義的立場去找到限制監獄懲罰的非理性的實現，因為懲罰權力的屬性具有外向性和表象性。

對監獄懲罰外在權力屬性的限制必須首先明確懲罰的客體。客體是指主體中的權利和義務所指向的對象。[29]懲罰的客體即懲罰的對象是指什么，這個問題的明確對罪犯權利的邊界劃定至關重要。一個觀念的誤區必須談及，即懲罰的客體不是指罪犯，罪犯在刑罰執行權的運行機制（刑事執行法律關系）中和行刑機關或執法者一起構成了刑事執行法律關系的主體，只不過兩個主體在法律關系中所處的地位不同，一個為積極主體另一個為消極主體。懲罰對積極主體來說是一種職責，而對消極主體來說是一種義務，懲罰的義務內容則構成了懲罰的客體。監獄懲罰客體最主要體現為自由和某些權利的剝奪和限制，人們之所以把監獄關押罪犯的刑罰叫做自由刑，其中最為核心的思想就在于區別其他的肉體刑和恥辱刑，監獄懲罰罪犯的最為本質的東西就是把一定的犯罪之人置于監獄這個特殊的裝置之中，在剝奪自由的前提下進行有組織的教育和改造，以便使罪犯順利重返社會。由于罪犯自由成了懲罰的重要載體，那么和自由相關的一些罪犯權利則不可避免地受到了剝奪和限制。所以對懲罰機能的必要限制就顯得尤其重要了，懲罰總是和權利聯系在一起的，懲罰的背面往往意味著罪犯的權利，所以明確懲罰的邊界和明確罪犯權利的邊界可能只是一個問題的兩個方面。犯罪人的權利是指得到法律保護的要求，當犯罪人享有某項法律權利時，監獄必須滿足這些要求，監獄承擔著滿足犯罪人要求的法律義務。[30]現代法治的國家無不在相關法律文本中明確罪犯享有的相關重要權利。自由的剝奪和限制大致可以包括部分權利被暫停行使、部分只能限制行使、特定權利不能主張等三種情況，這些被限制的權利有的有法律明文規定，有的沒有法律規定而因懲罰的自然屬性被當然剝奪了。④因文章篇幅所限加上近年來眾多學者對罪犯權利的探討較多故本文不作過多探討。⑤

對懲罰外在權力屬性的限制必須明確紀律的屬性。關于紀律的屬性對于懲罰機能的限制具有認識論上的意義。監獄紀律是指要求在監獄中的犯人必須遵守的禁止性規定，包括法令規則、具體命令、個別指示在內的被收容者所應遵守的一切行為規范，受刑人有服從這些紀律的義務。紀律具有系統性、成文性、禁止性和懲罰性等特征，系統性是紀律的具體內容包括違反紀律的不同情節、違反紀律的后果、給予紀律處罰的程序、對錯誤的紀律懲罰補救措施等；成文性是指紀律規范用明確的文字表達出來，紀律條文通常體現在監獄規則、犯人手冊之類的文件和資料中，僅僅口頭宣布監獄紀律的情況是極其罕見的；禁止意味著不允許或者禁止犯人進行所提到的事項或者行為，這是監獄紀律與其他監獄規范的根本性區別之一，也是犯人的法律義務的重要體現。[31]迫使受刑人遵守紀律的方法有強制和處罰，所謂強制是指使用警械等手段，包括預防性強制、制止性強制及鎮壓性強制；為了維持秩序，有必要要求受刑人遵守一定事項，如有違反便進行處罰。但處罰雖不是刑罰，它是作為罪犯的一種不利處分的行政處罰，因此，其實施必須嚴格依據法定的原則進行，即對該行為懲罰種類應事先向受刑人予以說明。”[32]福柯也指出，紀律帶有一種特殊的懲罰方式，規訓處罰所特有的一個懲罰理由是不規范，即不符合準則，偏離準則。[33]從上述紀律的內涵和構成特征可以看出，紀律是監獄為了維護自身的秩序和穩定而對罪犯制訂的規則，其本身雖然不是刑罰，但因為其對象的特殊和性質的特殊則使其具有懲罰的屬性。監獄為了達到良好的秩序效果往往使紀律遵守變相得到執行，而且因為監獄是個絕對權力機構，紀律的推行往往依靠強大的警察權力來實施，這時如果紀律一旦成為懲罰的奴隸，那么秩序和人道的天平往往向秩序傾斜。在行刑實踐中關于罪犯生活、學習和勞動現場的紀律，監獄為了強調監獄現場秩序的一致性、穩定性和嚴肅性，⑥罪犯的行為必須遵守上個世紀監獄的標語口號“你是什么人、你來這里干什么”等諸如此類的標簽性紀律訓令，于是軍事隊列訓練⑦中的規范被自然地運用到了罪犯行為的養成之中，被標簽化的行為和動作成為罪犯監獄化的重要一步，不難發現紀律的規訓是功不可沒。罪犯在紀律的強大懲戒功能面前成了機械的受令者，以至于有罪犯出獄后寫到：“在走往城里的路上（從監獄釋放后），川流不息的行人和來往的汽車一樣使我心驚肉跳，他們看上去像一群被人控制的癔病者，似乎各有各的打算、目的和方向……在監獄里是不會有這種窘境的，在那里，人們都排著整齊的隊伍……”[34]所以筆者以為對于紀律的執行必須以明文規定為準，而且在行使警察行政自由裁量權的時候必須注意到罪犯的懲戒適度，以喚醒罪犯的羞恥心而不是引起罪犯的不滿反抗。特別要注意到監獄紀律的制訂必須要以便于罪犯重返社會為原則，所以對那些所謂強調整齊劃一的秩序完全可以適當放寬或全部廢除，或者只針對某些確實需要強制性紀律制裁的罪犯。

注釋：

①所謂刑罰進化論其大義為當今的刑罰應該由適應人道主義時代的個人主義、報應主義、客觀主義向適應科學時代的團體主義、目的刑、主觀主義進化，這是一種線性歷史進化論的反應，其本質為刑罰輕緩化、非罪化、非刑罰化和非設施化。

②筆者完全贊同這種觀點，即國家的社會主義性質并不能防止國家政權對人權的非法侵害，而且事實上，這種侵害在一定歷史條件下甚至可以達到血腥恐怖的程度。具體參見何秉松主編.刑法教科書[M].北京：中國法制出版社，2000:64.

③說刑罰制定和量定是抽象或觀念性的，比如對被害人的精神撫慰、對社會秩序破壞的恢復都主要體現在精神層面上。

④例如罪犯扶養未成年子女的權利因為自由被剝奪自然在監禁期間現實生活中無法被實現。

⑤關于罪犯權利的探討學者大多對罪犯權利的構成特征、分類和范圍等作了較多的探討，并且和罪犯的特許權作了較為明確的區分，認為罪犯特許權是監獄基于罪犯的改造表現和再社會化的需要而賦予部分罪犯的特殊待遇，筆者以為這是近年來對罪犯權利研究的重大突破。具體參見柳忠衛.罪犯特許權論——以罪犯與其配偶同居權為分析對象[J].法商研究，2008,(4).趙運恒.罪犯權利論[J].刑事法雜志，2001,(4).

⑥此處所說的秩序的一致性、穩定性和嚴肅性并不是指前面筆者論述的秩序是懲罰的必要保障內涵意義的相同，其指的不外是要求所有的罪犯全部必須遵守的紀律秩序具有的機械性和僵硬性，忽視了罪犯的個性化和必要的權利表達空間。

⑦現階段我國監獄仍然實行的罪犯隊列軍訓等軍事化管理源于20世紀解放區的改造反革命犯的普遍做法以及建國后各個勞改支隊是由軍隊或兵團建制而設立的，監獄人民警察隊伍也由軍隊抽調而組建，另外也受到前蘇聯的影響。

參考文獻：

[1][9][17][33]［法］米歇爾?福柯.劉北成，楊遠嬰譯.規訓與懲罰[M].北京：生活.讀書.新知三聯書店，2007:259，117，9，9.

[2][13]參見西方法律思想史資料選編[Z].北京：北京大學出版社，1983:424，158.

[3]高銘暄.新中國刑法學研究綜述[M].鄭州：河南人民出版社，1986:408.

[4]馬克昌.刑罰通論[M].武昌：武漢大學出版社，2002:45-46.

[5]馬克昌.近代西方刑法學說史略[M].北京：中國檢察出版社，2004:287.

[6]參見張晶.當代監獄制度的價值[J].河南司法警官職業學院學報，2004,(12).

[7]張峰.論現代刑罰的品質[J].河南大學學報，2006,(4).

[8]［英］吉爾德.德蘭逖.張茂元譯.社會科學——超越建構論和實在論[M].長春：吉林人民出版社，2005:7.

[10]周光權.刑罰進化論——從刑事政策角度的批判[J].法制與社會發展，2004,(3).

[11]張風仙，劉世恩，高艷.中國監獄史[M].北京：群眾出版社，2004:22.

[12][15][24][30][31]吳宗憲.當代西方監獄學[M].北京：法律出版社，2005：119，126，768-769，421，471.

[14][20][21][25]［美］博登海默.鄧正來譯.法理學：法律哲學與法律方法[M].北京：中國政法大學出版社，2004:364，308，318，227.

[16][19][26]陳興良.刑法的價值構造[M].北京：中國人民大學出版社，2006:62-65，263，155-156.

[18]［美］喬?薩托利.民主新論[M].北京：北京大學出版社，1992:340.

[22]李澤厚.批判哲學的批判——康德述評[M].北京：北京大學出版社，1998:281.

[23]戴艷玲.中國監獄制度的改革與發展[M].北京：中國人民大學出版社，2004:104.

[27]［德］H?科殷著.林榮遠譯.法哲學[M].北京：華夏出版社，2002:91.

[28]參見黃風.貝卡利亞及其刑法思想[M].北京：中國法制出版社，2002:112.

[29]張文顯.法理學[M].北京：北京大學出版社，1999:113.

[32]［日］大谷實.黎宏譯.刑事政策學[M].北京：法律出版社，2000:206-207.

[34]［美］克萊門斯?巴特勒斯，孫曉靂等譯.矯正導論[M].北京：中國人民公安大學出版社，1991:130.