導語：小議不作為犯罪作為義務的性質和來源一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、概述

刑法上的犯罪，就其能動形態來說，分為作為犯罪和不作為犯罪。作為，是指行為人以身體活動實施的違反禁止性規范的危害行為；不作為與作為相對，是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務，能夠履行而不履行的危害行為。在我國刑法中，有的犯罪只能由不作為構成，如遺棄罪，這種犯罪稱為純正的不作為犯罪；還有的犯罪既可由作為形式實施，也可以由不作為形式實施，這種犯罪稱為不純正不作為犯罪。

刑法上所謂的作為義務，是指義務人依據刑事法律應當積極實施特定行為以防止危害發生、保護法益的一種約束或限制。我國刑法理論認為，構成不作為犯罪的“不作為”，以負有某種特定的義務為前提，即構成不作為犯罪的主體須為負有特定作為義務的人。純正不作為犯罪的作為義務由法律在分則條文中具體規定；不純正不作為犯罪的成立則必須存在某種特定的義務，即不純正不作為犯罪的作為義務。由此可見，不作為犯罪的作為義務，是不作為犯罪的核心要件之一，在不作為犯罪理論中居于最重要的地位。深入研究不作為犯的作為義務，理解其性質，明晰其來源，無疑具有重大的現實意義和理論意義。

二、不作為犯罪作為義務的性質

刑法上的作為義務，作為決定不作為犯罪成立的要件和限定不作為犯罪范圍的標準，本身具有諸多特殊的性質。具體包括：

（一）明確性

1、概念及意義

刑法作為義務的明確性，是指作為義務這一范疇的內涵與外延的準確性和排他性。這種明確性，要求通過明確規定作為義務的種類及程度，用以無歧義的告誡人們——具有作為義務而不履行之將必受刑法處罰；同時，從另一個方面說，沒有作為義務的情況下必不會構成不作為犯罪。

體現作為義務的明確性，本質上來說是保障和實現罪刑法定原則的要求。這有助于人們理解，哪些情況下的作為是刑法所期待人們去做的，而不作為在此種情況下將是社會和法益無法容忍的，是一種刑法會處罰的行為。從而幫助人們提前分析利弊、做出判斷，保障和提高法的安全性和可預期性。

2、義務明確性與罪刑法定主義的沖突

值得注意的是，在純正的不作為犯中，作為犯罪構成要件的義務由刑法分則條文明確規定，不存在異議；而在不純正不作為犯中，法條本意處罰的是作為犯罪，而犯罪人違反一定的作為義務后，實際以不作為的方式觸犯了作為犯罪的構成要件。如故意殺人罪，法條原意是作為犯罪。如果以不作為的方式構成了不作為的故意殺人罪，則與原來的法條似有不契合之處。有學者即以此為出發點，認為處罰不純正不作為犯因為類推適用了作為犯的構成要件，而違反了罪刑法定主義，違反了不作為犯罪作為義務的明確性，因而主張不純正不作為犯是不可罰的。也有學者從保護社會公共利益出發，認為不純正不作為犯和與其同質的作為犯具有對法律的同等程度的“敵對意志力”或“等價值”，在此意義上就可對看似違反罪刑法定主義的不作為犯罪以作為犯進行處罰。

對于這個問題，筆者認為，對于不作為犯罪所“實行”（包括客觀的動作和無動作）的相關行為，雖然囿于刑法規定的嚴簡性而無法嚴格按照罪刑法定主義的要求進行一一規定——事實上，刑法也很難羅列所有犯罪情況——但是，不作為犯罪總有一個對應的影子，就像一個本體站在鏡子前，鏡中總會有一個鏡像一樣。這個鏡像與其本體具有相同的社會危害性、有相同的對法益的侵害以及相同的對國家利益、社會公益的侵蝕。看起來不同，只不過是穿上了“作為”的外衣罷了。比如不作為的故意殺人罪，與作為的故意殺人并沒有本質的差異，他們都非法的剝奪了自熱人的生命權，只是手段的不同而已，就像用刀子還是用斧子的差別。在這種情況下，處罰不作為的故意殺人行為，其實正是嚴格適用刑法的要求。

（二）合法性

合法性是指刑法中不純正不作為犯罪作為義務的設置，需符合法治的精神、相關法律的規定和法益。體現合法性，是使公民信服法律、遵守法律，切實履行法律相關作為義務的前提；是切實減少不作為犯罪的前提；也是我國建設社會主義法治國家，倡導依法治國的前提。

體現作為義務的合法性，應當包括義務設立上的法定化和司法上的具體明確兩個方面，二者是相輔相成的關系。

1、義務設立的法定化

作為義務是判定一個行為是否構成不作為犯罪的構成要件。實現作為義務合法性，首先應通過刑法條文，將作為義務，尤其是不純正不作為犯的作為義務在刑法條文中予以明確的規定，在立法上實現刑法作為義務的明確性。在我國刑法中，對于純正的不作為犯作為義務進行了分條文的、比較系統規范的規定，如遺棄罪。現行《中華人民共和國刑法》第二百六十一條規定：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”對于不純正不作為犯及其作為義務，我國刑法則根本未予規定，不得不說是一個巨大的遺憾和漏洞。這直接導致了我國對于不純正不作為犯罪的處罰變得于法無據，面臨上文所述的違反罪刑法定主義的詰問。同時，刑法是規定犯罪的綱領性法律，對于不純正不作為犯罪的規定缺失也是我國不作為犯罪作為義務來源理論紛繁復雜、充滿爭議的重要原因。反觀世界上其他國家的刑法典，有許多都在條文中規定了不純正不作為犯及其作為義務。如韓國刑法第十八條規定：“負有防止危險發生的義務或者因自己的行為引起危險，而未防止危險之結果發生的，依危險所致的結果處罰。”前聯邦德國刑法典第十三條規定：“其不作為與因作為而實現犯罪構成要件相當的，依本法處罰。”相比于這些刑法的規定，我國刑法未規定不純正不作為犯及其作為義務，在實務中判斷行為人是否具有作為義務、是否構成不作為犯罪時，只能根據學理上的研究或法官建立于生活基礎上的經驗判斷，故而有時難以準確把握，引起較大爭議。

2、司法上作為義務判定的明確和具體

作為義務司法上的明確具體是準確判定不作為犯罪的前提，沒有作為義務判定的明確和具體，將直接導致司法的擅斷。在司法實務中，對于不作為犯罪要進行不斷的總結和理論歸納，對作為義務相關問題要進行司法解釋的不斷擴充。罪刑法定主義要求所有的犯罪均由法律加以定型。但是即使再精巧的立法技術，再精密的刑法條文體系，也不足以囊括所有犯罪形態，況且法律的制定總具有時空上的滯后性和形式上的相對固定性。這就要求司法機關不斷吸收典型性的作為義務相關問題，加以解釋頒布，固定下來。在英美法系國家，幾乎所有的不作為犯罪作為義務均由法院判決得來。我國不是判例法國家，因而作好司法解釋中對于作為義務的規定工作就顯得尤為重要。但須要著重注意的是，司法解釋彌補不足、指導實務的作用固然重要，但也不能超越法律，替代刑事立法。

（三）合理性

體現合理性，亦是刑法作為義務的重要存在標準。其合理性主要體現在，作為義務的設定需要符合社會普遍準則及一般道德的要求。在我國，就要求作為義務的規定要符合社會主義法治理念和核心價值體系。同時，作為義務也應設定在大眾可以接受并且可以依其日常能力而遵守的限度之內。刑事法律中許多作為義務具有職務上的或時間上、空間上的限定要求，即是作為義務合理性的表現之一。法諺云：法不強人所難，不能要求無力實施某種行為或有義務實施某種行為而因特殊情況無法實施的義務人承擔不作為犯罪的不利后果。

三、不作為犯罪作為義務的來源

不作為犯罪的作為義務來源是指構成不作為犯罪所要必須違反的“義務”的根據或出處。縱觀國內外立法，對于不作為犯作為義務的來源，素來觀點眾多、眾說紛紜。歸納起來主要有“三來源說”（①法律規定的義務；②職務或業務上要求的義務；③先行行為引起的義務）、“四來源說”（①法律規定的義務；②職務或業務上要求的義務；③先行行為引起的義務；④法律行為引起的義務）、“五來源說”（①法律規定的義務；②職務或業務上要求的義務；③先行行為引起的義務；④自愿承擔的某種特定義務；⑤在特定場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務）、“支配說”、“密切關系說”等。

“四來源說”是刑法學界較為有影響的學說，得到了諸如著名法學家趙秉志教授等一大批法學家的認可，日益成為我國不作為犯罪作為義務理論領域的通說。本文擬以“四來源說”為出發點展開分別論述，并兼顧其他來源。

（一）“四來源說”

“四來源說”認為，不作為犯作為義務來源大致包括：1、法律規定的義務；2、職務或業務上要求的義務；3、先行行為引起的義務；4、法律行為引起的義務。

1、法律規定的義務

法律規定的義務即純正的不作為犯的義務來源。應該認識到，這里所稱的“法律”并不僅限于《刑法》，也包括其他如《民法通則》、《憲法》、《婚姻法》上所規定的某些義務。但是，需要著重注意的是，其他法律規定的義務不必然導致不作為犯罪，其作為不作為犯罪的作為義務必須得到刑法的認可或要求。換句話說，這些義務所保護的法益必須是足以上升的刑法層面的法益。

2、職務或業務上要求的義務

在我國，此種義務來源主要散見于刑法分則第二章危害公共安全罪、第四章侵犯公民人身權利民主權利罪和第八章瀆職犯罪中。

某些國家刑法學將職務或業務上要求的義務劃歸于法律明文規定的義務的一種。而“四要件說”將其列為獨立的一種作為義務來源。這種劃分方法無疑具有更加明確合理的優點。從法律實施上來看，所謂職務或業務上要求的義務，實際是指在從事某種工作或業務的過程中存在的義務，強調一種時間和空間范疇而不是身份范疇。如醫生這種職業人具有救治病人的義務。但此種義務不是“醫生”這一職業分類所必然帶來的義務，具有此職業的人也不必然永遠、隨時隨地的具有此義務。是不是承擔不作為犯罪的作為義務，實際與一定的時限、空間、對象相聯系。明顯的例子是，在生活中我們并不能強制一個突發心臟病的醫生對病人的死承擔不作為義務，雖然他也具有醫生的身份。相對應而言，法律規定的義務則具有時空、對象的不變性，如一位母親就始終負有喂養其哺乳期嬰兒的義務，這與職務或業務上要求的義務顯著不同。

3、先行行為引起的義務

由于先前實施的某個行為，而使某個合法權益面臨遭受侵害的危險，法律因而使其負擔避免合法權益受侵害的義務，就是先行行為引起的作為義務。如帶領一個不會游泳的孩子去河邊玩耍，明顯已經使孩子的生命健康權遭到了潛在的危險，這個先行行為就給行為人帶來了保護這個孩子的生命健康的作為義務。

刑法界的通說認為，此處的所謂“先行行為”，只要引起了刑法所保護的法益遭受危險即可滿足條件，而非必然屬于違法行為。如上述例子，帶著不會游泳的孩子去河邊玩耍這個行為本身并不違法。

學界有不同聲音，認為先行行為限于違法行為。筆者本人不同意這種見解。就像上面所舉的例子，雖然構成作為義務的先行行為可能是合法的行為，但是不管怎樣，這個行為已經造成了法律所著力保護的法益陷入了馬上要遭受侵害的危險境地。就像是揮舞正義的劍也偶然會造成善良人的傷害一樣，先前的合法行為已經站到了潛在的、變成法律所不期待的行為的分界線上。不能簡單的用之前的合法性，就天然的阻卻了其引起了法益的損害卻“不作為”的非法性。

另一個需要注意的問題是，本身已經構成犯罪的行為也可能成為作為義務來源的先行行為，這樣就會造成犯罪競合的問題。比如一個行為人故意傷害他人，看到他人流血不止、奄奄一息后又坐視不管。這個行為究竟是構成故意傷害罪還是不作為的故意殺人罪？筆者認為，當先行行為是犯罪行為時，究竟按先行的犯罪行為處理還是按后來的不作為犯罪處理要根據實際情況、當事人主觀狀態等進行特殊分析。而即使是按照先行的犯罪行為處理，行為人后來的不作為也應當作為處理的參考加重情節。上例筆者認為顯然應當按照故意傷害罪處理更為合適，其坐視不管的行為作為加重量刑情節。