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一、現有理論的綜述及評價

排除犯罪的事由，被有的學者界定為“雖然在客觀上造成了或可能造成一定損害結果，客觀上與某些犯罪的客觀方面相似，但由于具有特別的理由和根據，并未被刑法禁止，因此并不符合刑法規定的犯罪構成，進而排除犯罪的成立”。②有的學者認為排除犯罪的事由不具有社會危害性、刑事違法性，又把其概括為正當行為、排除犯罪行為。③排除犯罪事由，包括超法規的排除犯罪事由，都不應當予以刑法懲罰，在理論界已得到公認，但是對如何處理這些排除犯罪事由，防止落入刑法懲治的范圍，則有不同的看法。

1.第一類可以稱之為刑事政策層面。這類研究從價值理性的角度分析了基于被害人承諾的行為、義務沖突、正當業務、自救行為的可欲性，主張對于安樂死、體育競技等行為不同程度地合法化，并從比較研究的視角對合法化的條件進行了定義。客觀而言，這種研究對于國家刑事政策的變更、刑事法律制度的選擇有一定的作用，但是這種研究沒有與我國法定的犯罪評價系統結合起來，對于司法實踐中在超法規排除犯罪事由的場合下尋求個案公正的被告人而言，沒有顯著的影響，因為在罪刑法定原則的制約下，法官“除了法律之外，沒有上級”，不可能依據政策判案，遑論對政策的學術研究。

2.第二類是制度層面的研究。所謂制度層面的研究，是指在我國現行的制度語境下，通過探討排除犯罪事由與犯罪構成的關系，證成對排除犯罪事由的不予處罰的合理性。根據對犯罪構成的理解和排除犯罪事由在犯罪評價體系中位置不同，又大體上分為以下兩種觀點。

（1）保守派，從維持現有的平面犯罪構成體系出發，對犯罪構成作實質的理解，認為犯罪構成是認定犯罪的唯一法律標準，而排除犯罪事由只是形式上符合犯罪構成的某些要件，在實質上欠缺社會危害性或法益侵害性，因而在實質上不符合犯罪構成，反對在構成要件之外討論排除犯罪事由。如果一個行為完全符合犯罪的成立條件，它不可能排除犯罪的成立。所以，現實表明，只有一個行為的某個方面與犯罪的某個側面相似而事實上無罪時，才可能成為排除犯罪的事由。既然如此，就應當在與成立條件相對應的意義上討論排除犯罪的事由。例如，如果認為正當防衛與緊急避險缺乏客觀違法性因而排除犯罪，那么，就應當在論述了表明客觀違法性的要件之后，論述正當防衛、緊急避險行為。又如，如果認為缺乏期待可能性是排除罪過性的事由，那么，就應當在論述了表明主觀罪過性的要件之后，論述期待可能性。如此等等。④

但是這種立場存在著比較大的問題。首先，這種看法的潛在前提是立法者制定的每一條刑罰法規在邏輯上周延、清晰，能把不具有法益侵害性的行為徹底地排除出去，而立法者所欲規制的行為恰好落入該法規設定的犯罪構成的射程內，法官適用該體現著一般公正的規范天然的就能實現個案的公正，沒有衡平存在的空間。顯然這一切需要一個完美和絕對理性的立法者才能辦到，絕對理性的萬能立法者卻是現代社會科學已經普遍拒絕的一個假設，持該立場的學者恐怕也不會接受。西方社會自亞里士多德以來就開始注意到法律的一般性規則（不僅是成文法規則）在個案中可能帶來的不正義，并試圖用衡平的方式加以修正和彌補。⑤

亞里士多德所提出的衡平對立法的矯正、補充的思想，對西方的法律適用理論、法律適用技術，甚至司法制度產生了深遠的影響。在西方不論是大陸法系的行為構成該當、違法、有責的三階段犯罪論體系，還是英美的責任基礎要件、責任充足要件的雙層次犯罪論體系，都打上了法官通過衡平來救濟嚴格法的缺陷。以三階段的犯罪論體系為例，盡管行為構成該當是違法性的憑證，從前者可以推定后者，而在該當行為構成之后，仍需進行違法性的判斷，原因在于“法秩序并非僅僅有禁止規范構成，而且能夠在一定條件下允許抵消該類禁止規范。該類允許，是以與不法構成要件相對的合法構成要件的允許規范形式出現的。當存在合法化事由出現時，不法構成要件中所包含的禁止規范作為法義務不適用于具體的案件”。⑥

法律上關于行為構成的要素意味著嚴格的一般性規則，而合法化事由則是在個案中尋求正義、保護更高價值的例外，這種例外不僅有法律的明文規定，還有法官通過衡平技術發展而來。因而違法性判斷的存在以及合法化事由的擴充，都標志著對立法者并非絕對理性的前提的接受。其次，將刑法中所有的排除犯罪事由看作對國家、社會有益的行為，或至少看作是沒有法益侵害性的行為，這種看法是不符合事實的。正當防衛、緊急避險盡管是為了保護另外一種更為重大的法益而實施，從法益衡量的角度看具有正當性，但畢竟是損害了法益，這和在公園散步、在講臺上授課等無關法益侵害以及增進法益的行為有著本質的不同，這也是刑法規定正當防衛、緊急避險而沒有規定在公園散步等行為的原因所在，所以大陸法系國家的學者將這些排除違法性事由看作是法益沖突行為。

另外，在排除犯罪事由的問題上，過分執著于法益侵害說的立場，雖然能夠對法定的排除犯罪事由作出說明，也能夠將超越法規的欠缺法益侵害性和法益沖突中保護較大法益的行為排除在刑法的調控范圍，但是，未被現行法律規定而被民眾所接受的具有社會相當性的法益侵害行為，如自救行為、體育競技過程中的傷害行為、安樂死行為等卻被排除在外，這在平面的犯罪論體系中很容易導致排除犯罪事由體系的封閉性，使得案件的處理結論形成法與理的沖突，以至于同類的案件在不同的法院有不同的處理結果，其法律后果在現行的制度體系下處于一種不穩定的狀態。以自救行為為例，出租車司機在被搶之后，為搶回財物將劫匪撞傷，在有的法院被作為故意傷害罪處理，有的被認定為無罪不予起訴。⑦

同樣在安樂死案件中，1986年陜西漢中的主治醫師蒲連升對患者注射冬眠靈致死一案，兩被告人被判無罪，⑧而上海首例安樂死實施者被判處有期徒刑5年。⑨最后，對排除犯罪事由的法益侵害性的否認，無法對現有刑法具有法益侵害但不具期待可能性的予以寬容的事由，給出有充分說服力的解釋。例如，據最高法院的相關司法解釋，偷盜自己家的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理；對確有追究刑事責任必要的，處罰時也應與在社會上作案的有所區別。⑩

偷盜自己家的財物或近親屬的財物，必定是自己不具有所有權的他人財物，否則無所謂偷盜，而且《刑法》第264條并沒有將公私財物限定為自己家或近親屬以外的他人財物，輯輥訛因而必定侵害了他人的財產權，這種行為之所以不罰，不是欠缺法益侵害，而是社會倫理秩序內寬容的行為，因為中國歷史上長期是一個家族本位的國家，有著長期的群居共財的文化傳統，家庭成員或近親屬之間的盜竊不被看作欠缺社會相當性的行為，刑法不宜介入。更為明顯的表現在正式的足球比賽中，運動員在職業比賽中惡意犯規鏟傷對手（甚至有可能造成重傷），無論是在中國還是在世界其他足球職業聯賽中，一般會被紅牌和追加停賽的處罰，但不會遭到刑罰制裁，因為人們大多認為犯規是以身體對抗為基礎的足球運動所不可避免的，也是為保障其激烈和精彩程度所不可缺少的，如果采用法益衡量說的話，我們把比賽給大眾帶來的精神享受和運動員的健康權對比，會得出上述惡意犯規也要以故意傷害罪論處的結論，這無疑不能讓普通的社會公眾接受。

（2）另有學者對我國刑法中的犯罪構成作形式的理解，認為正當化事由（排除犯罪事由）符合了犯罪構成要件，具有形式上的違法性，但是由于欠缺法益侵害性或行為非價，不具有實質違法，在現行的耦合式的犯罪評價框架下出現了形式違法和實質違法性的沖突，不利于正當化事由的出罪和個案正義的實現，因而主張改造現行的犯罪評價體系。輰訛輥只是在如何改造現行的犯罪評價體系上有所不同，有的主張將現行平面的一次性評價體系改造為雙層次違法評價體系：第一階段是違法性的形式審查，依據刑法分則條文規定的犯罪構成進行評價；第二階段是違法性的實質審查，對有形式違法的行為從價值上進行判斷，具體的操作可以從判斷該行為是否具有違法性阻卻事由入手，從而將不具備實質違法性的行為排除于犯罪之外，保證實質正義的實現。輱輥訛有的則主張參照英美法系犯罪構成模式，重構中國的犯罪構成體系：該體系有犯罪基礎要件和犯罪充足要件，利用后者將刑法中的正當化行為排除犯罪圈之外。

輲輥訛有的則主張構建三層次的犯罪評價框架：第一階段，評價行為、結果、因果關系，進行形式違法性的判斷；第二階段，根據法益理論，由法官進行實質違法性的判斷，主要根據法益衡量原則判斷一個行為是否具有違法阻卻事由；第三階段，是責任判斷，也是從消極的角度進行的出罪判斷，判斷有無法定的阻卻責任事由和超法規的阻卻責任事由，從而確保個案正義的實現。與第一種解決問題的方式相比，這類學者注意到了現有犯罪評價體系的問題，提出了一種相對合理的新體系取而代之，并且展示了在新體系下處理排除犯罪事由的美好遠景，但是筆者認為這種研究發現了問題的所在，但是解決問題的方式有待商榷。因為盡管現有耦合式的平面的犯罪評價體系在學界遭到了越來越多的批評，但是在如何改造，是借鑒英美還是效仿大陸抑或是另起爐灶的問題上，并沒有形成主流的意見，不論哪種結論更有合理性，可以肯定的是學術界在這個問題上的爭論在短期內不會平息，也意味著現有的耦合式的犯罪評價體系在司法領域內的使命，在可以預見的將來不會終結。當前和今后一段時間內還會有不少超法規的犯罪排除事由進入司法者判斷的視野內，去考驗其是順從于良心或是忠誠于法律。如果學者僅僅指出現有的問題在現有的體系下不能解決，提出一個尚未被接受的新體系，指出在新體系下可以得到合理的解決，這種邏輯就像是要解決一群人的饑餓問題，不是去附近尋找食物，而是對他們說饑餓這個問題在現有社會下不好解決，等到進入了共產主義社會就好了，然后為他們描述一下共產主義社會中“無處不均勻、無人不飽暖”的畫面，以為饑餓問題就解決了，實際上這是一種畫餅充饑式的方法，如果學者在面臨實踐提出的問題，給出這樣的答案，是不能讓人滿意的。

通過綜述現有排除犯罪事由的研究和評價，我們發現學者不得不面臨這樣一個尷尬的境地：維持原有的犯罪評價體系，問題重重；而改造現有的犯罪評價體系，表面是追求個案的公正，實際上是放棄對現有問題的關注。仿佛已經陷入了欲進不得、欲罷不能的死胡同，但是我們如果仔細觀察上述兩種研究進路，會發現兩者都是圍繞著犯罪評價體系，或者說是犯罪評價標準展開的，然而犯罪評價標準離不開評價對象（或評價客體）的存在，刑法理論上有“無行為即無犯罪”的格言，表明文明世界的刑法并不對自然現象，也不是對一切人類現象都感興趣，只有行為才具備刑法評價對象最起碼的資格。“然而，何種行為得成為刑法評價的對象？是否只要是人類的舉動都是刑法評價的范圍呢？還是必須先對行為加以篩選，以具備相當資格的人類舉止刑法才會感興趣？才能作為刑法的評價客體？為解決此問題，刑法學上莫不認為并非所有人類舉止，均能成為刑法的評價對象，必須具備特定之資格者，方為刑法規范的評價客體，對于不具有刑法行為資格者，自始即被排除在評價對象之外。……必須先確立評價客體，方有客體評價的問題。”在犯罪評價體系（犯罪評價標準）對事實進行評價之前，行為概念保證所有對刑法判斷不重要的東西一開始就被予以剔除，通過行為概念來界定刑法干預的外部界限的功能，被學者稱為“區別功能”或過濾功能、界定功能。接下來筆者試圖從評價客體的進路，探討能否在行為概念下合理地解決排除犯罪事由，是否能通過對行為概念的重構和界定功能的發揮，將其事先排除出刑法評價客體的范圍。

二、我國刑法理論研究中對行為概念的提倡

（一）中國刑法學界對行為概念的研究狀況

我們所講的行為概念是位于犯罪評價體系之外的概念，通過該概念來過濾在刑法上不重要的行為，使其不必進入刑法判斷的范圍。但是在這種意義上的行為概念研究，在中國刑法學界還比較薄弱，甚至可以說是忽視的。首先，對行為的研究沒有得到學界足夠的重視，除熊選國博士的《刑法中行為論》以外，尚沒有其他專門的研究成果。其次，對刑法中行為的研究不論在教科書中或者在比較有影響力的專著中，都是放在犯罪構成的客觀方面要件中研究的，也即是在犯罪評價體系中研究，而欠缺構成要件前的行為研究，這就意味著任何現象，至少是任何與人類有關的舉止都可進入刑法評價的范圍，至于是否構成犯罪則取決于具體評價的結果，行為的界定機能被無形中拋棄。最后，與上述相關的是，盡管學者在犯罪論體系中都提出行為的重要性，系統地介紹了國外的行為理論，但是由于行為是客觀構成要件要素，是對刑法分則具體犯罪構成要件中實行行為的概括，不得不過分地強調行為的規范特性，普遍地將行為定義為自愿性、舉止性和法律禁止的危害性，只是在表述上有所差異。

把行為理論放到評價體系中研究，導致了行為具有的功能被犯罪構成本身的功能所替代，即使在總論中不研究行為的特征，也不影響司法者利用刑法分則中的具體犯罪構成對具體事實的判斷。這也決定了我國刑法理論中沒有，同時也不可能發展出大陸法系中發達的行為理論，因為所謂的因果行為論、目的行為論、社會行為論以及人格行為論相互之間的爭論和爭論的意義，在我國學者的立場上而言沒有太大的意義，刑法分則對具體行為樣態的規定已經終結了這種爭論。

對刑法上行為研究的缺失造成了相當程度的不良影響：（1）造成思維的不經濟性。沒有行為理論對評價對象的過濾，使得許多刑法上不重要的現象都會進入犯罪構成的評價范圍，顯得沒有必要，有時會讓人感到荒唐。例如對于野狗把人咬成重傷這一現象，如果沒有對評價客體的篩選，按照犯罪構成從客體———客觀方面———主體———主觀方面的評價順序，會導致首先確認既然人已經是重傷，法益遭到了嚴重的侵害，故意傷害的客體要件已經滿足；進而判斷是否符合故意傷害的客觀方面，發現狗咬人的行為不符合刑法中犯罪構成客觀方面的行為概念，這時才終結判斷，認為狗咬人的行為不構成犯罪。這個例子看起來匪夷所思，但卻是從現有刑法犯罪評價體系中得出的符合邏輯的結論。《刑法》第16條規定的意外事件更能說明這個問題，即行為在客觀上造成了損害結果，但是不是出于故意或過失，而是由于不能預見或不能抗拒的原因所引起的，不是犯罪。在國外刑法理論中，意外事件根本不屬于刑法上的行為范疇，不具有進入刑法評價最基本的資格，而在中國由于忽視了評價客體資格的問題，導致在意外事件發生時，會從犯罪客體———客觀方面———主體———主觀方面的順序一一評價，并且直到評價到主觀方面時，才發現原來意外事件是不符合主觀要件的行為，因而不構成犯罪。（2）造成耦合式的犯罪構成下過分強調入罪。根據我國刑法學界比較有代表性的說法，我國和前蘇聯的犯罪論體系是耦合式結構，將犯罪構成的四大要件先分而論之，然后加以整合，由此，犯罪構成要件之間的關系成為一種共存關系，即一有俱有，一無俱無。

在耦合式的犯罪論體系下，作為犯罪成立與否的評價，是一次性的綜合評價，而不可能分層次進行。在評價過程中，形式違法和實質違法判斷、事實判斷和價值判斷融為一體，如果沒有在評價前對評價客體的確定，將會導致許多超法規的排除犯罪事由進入到評價的過程，而耦合式犯罪構成下出罪機制的欠缺，必然會產生不當入罪的后果，背離民眾對法律的期望。如在出租車司機被搶之后，在來不及請求國家公力機關協助時，開車撞向搶劫行為人，造成重傷或死亡的后果。如果不進行事前的評價客體的篩選程序，直接進入評價過程，由于不符合正當防衛的規定，利用故意傷害或故意殺人的犯罪構成進行判斷，實屬理所當然，在實踐中造成了自救行為被判刑的不合理的做法，盡管從法律上是合理的，而為了滿足公眾情感的需要，不得不在量刑上作出妥協，盡量判處緩刑或較輕的刑罰。綜上所述，滿足界定功能的行為概念在目前我國刑法理論中并不存在，這也決定了我們所尋求的試圖利用該概念，在不改變現有犯罪論體系的條件下為排除犯罪事由尋求合理解決的嘗試，是不可能取得成功的。但是如何對行為概念進行重構，我們可以將視線轉移到國外的刑法理論，看是否有值得借鑒的學術資源。

（二）國外刑法學界對行為概念界定功能之見解

1.大陸法系犯罪論體系中行為概念界定功能之剖析。在大陸法系國家的刑法理論中，行為概念承擔了基礎要素、連接要素和區別要素的任務，能同時有效地承擔這三種任務的行為概念至今仍然沒有找到，但是學界孜孜以求的努力仍然留下了豐厚的學術成果。當然我們應當清楚這些努力的方向更多是強調行為的基礎要素和連接要素，而對區別要素的關注相對較少。由于研究的任務不同，我們對此只考察在不同的行為概念下（主要是影響最大的三大行為概念），行為作為區別要素對評價客體篩選的意義。

（1）自然行為論。代表者為李斯特和貝林，李斯特認為：行為是一種可以歸咎于自然人意志的使外部世界發生變化的作用。貝林認為，如果任何人在客觀上“開始進行任何一種身體性移動或不移動”，而對此在主觀上必須出現“在這種身體活動或者不活動中存在著一個意志”的判斷時，就存在著一個行為。這種行為強調主觀上的有意性（只要求具有人的意思形式，意思內容無關緊要），客觀上要求身體舉止引發的外界因果的變動。在這種概念下，“從一開始就將動物和法人的行為，還有思想和單純的‘感官刺激’的結果排除在外”。另外在睡眠狀態下或心神喪失狀態下的舉動也不屬于行為。但是自然行為論也被批評為“行為概念過廣，以至于與犯罪行我國刑法理論中排除犯罪事由的定位為沒有關聯的舉動也被當作行為來看，并因而喪失行為概念對確定犯罪應有的過濾功能”。這種批評是中肯的，因為根據自然行為論的邏輯，行為人在身體遭受物理強制時或受刺激時的反射性動作，在意識清醒的狀態下均屬刑法意義上的行為。

（2）目的行為論。目的行為論由威爾澤爾所首倡，認為行為必須是一種目的作為，其必須有目的性存在。所謂目的行為，“其可在概念上分為二階段，其一為單純內在目的思維，即選定目標，選取達成目標的行為手段，考慮可能的附帶效果等內在思維活動。其二為根據思維設定的目的，透過其行為在現實世界中，加以實現”。輷輦訛在目的行為概念下，動物的行為、人在無意識狀況下的舉動、身體被強制下的舉動被有效地排除在外，而在交通犯罪中的被稱為自動性的行為，在刑法中被當作行為來對待，但這種行為大多數缺乏一種有意識的控制，按照目的行為的邏輯也不符合最低限度的刑法評價客體資格，很顯然是一種不當的排除。與此類似的還有過失犯、不作為犯的情形。盡管目的行為論者不斷地對學說進行修正，但結果是在提高其理論涵蓋力的同時，卻逐漸背離了原來的理論立場。

（3）社會行為論。代表人物是德國著名刑法學者耶塞克，他認為，行為是對社會有意義的人的態度。該行為概念有三個最基本的要素：一是必須是具體人的行為方式，而不包括團體。二是必須體現人的態度，即人通過他與所擁有的反映可能性的視線，對其認識到的或至少可以認識到的情境要求的每一種回答。三是對環境的具體影響，從而具有重要的社會意義。該概念在有意性和有體性兩個行為的本體性要素之外，還添加了行為的社會意義要素，因而是一種價值論的行為概念。通過該行為概念的過濾，下列情形不具有刑法評價的最低限度資格:一是缺乏精神———心理力量最起碼協助作用的人類舉止，包括純軀體的身體反射、無意識狀態下的身體運動、不可抗力下引發的效果。二是缺乏行為能力者的不作為。三是有關社團的眾多社會活動。四是單純的思想和感情。

2.英美法系犯罪論體系中的行為概念界定功能之剖析。在英美法系雙層次的犯罪論體系中，也存在犯罪構成前的行為概念，通過其來確定進入犯罪構成要件評價的最低資格。在雙層次的犯罪論體系下，犯罪行為（ac-tusreus）和犯罪意圖（meansrea）構成了犯罪的本體要件，但是人類的行為、狀態要進入本體要件的評價，必須具備最基本的行為概念，該概念有兩個最基本的要素即人的舉止（act或omission）和可控性（voluntaries，也有學者翻譯為自愿性），因而意外行為、來自于外來的物理強制力的行為，被自始就排除在評價的范圍之外。從上述兩大法系犯罪構成前的行為概念的發展來看，行為概念只是為刑事歸責劃定了一個最大可能的外部界限，而被排除在外則是一些最無足輕重的人類舉止或現象，行為的界定功能或者過濾功能只是在極度自我控制下發揮，使得行為概念表現出一種形式化和中立化。

出現這種現象的原因一方面是在分層次的犯罪論體系中，行為作為連接要素的功能得到充分地強調，正如羅克辛所言：“行為的概念，相對于行為構成、違法性和罪責而言，應該是中性的。他不允許把任何應該在后面評價階段作為屬性加入的因素納入自身。如果在行為的概念中就已經產生這種聯系，并且通過自己應當在后來才連接的價值稱謂被標示出來，那么行為作為‘連接因素’而獲得的體系化意義就被破壞了。”

而另一方面的原因是在大陸法系的違法性階段、責任階段或者英美法系的合法性抗辯階段構建了一個較為完善的出罪機制，把合法化的行為或者應當被寬恕的行為及時地排除出去，在客觀上沒有太大的理論需求讓行為概念背負較為沉重的界定功能。我們的任務是在不改變我國現有的平面犯罪構成體系的前提下，給排除犯罪事由尋求一個更好的逃離刑法評價的機制，而行為的連接要素在單層次的犯罪評價體系下并不是一個問題，將行為概念實體化并不會引發體系的混亂。如何給行為概念賦予有意義的要素，提高評價客體的門檻，將排除犯罪事由拒之于門檻之外，則涉及到對行為概念在我國情景下的改造問題。

（三）在我國犯罪論體系背景下對刑法中行為概念的改造

比較兩大法系刑法理論中行為的概念，以對評價客體設定的門檻而言，英美法系的行為概念最低，大陸法系中的自然行為論、目的行為論居次，而社會行為論在行為本體結構之外添加了社會評價因素，其門檻最高。我們將以社會行為論為基礎對行為概念進行符合目的的改造，但是改造本身也有風險，有可能導致門檻過高，以至于應被刑法干預的事項被不當地排除，因而我們必須在阻擋排除犯罪事由和防止出現刑法保護的漏洞之間進行有效的平衡。

1.對行為的界定。對行為的界定可以在上文提到的社會行為論的基礎上進行，按照該價值論意義上的行為概念，行為大致包括行為主體、行為的本體和行為的意義，我們可以對行為的結構進行分解，對行為的各個要素分別予以界定。

（1）行為主體。動物、自然現象對人類造成的危害已經被排除在刑法干預的范圍，將兩者排除出行為主體范圍之外，自然毫無爭議。但是大陸法系刑法理論中的行為概念將主體限于人類、自然人，是與大陸法系刑法不處罰法人犯罪的傳統有關，而我國刑法中明確處罰法人犯罪，如果直接采用大陸法系行為主體的范圍，將致使單位犯罪無法進入評價的范圍，造成處罰的漏洞，故而將主體限制在自然人或擬制人。另外一個比較有爭議的問題是，需不需要對行為主體的行為能力作出限定。西方國家的學者在對行為進行定義時，普遍沒有關注行為能力的問題，而有臺灣學者主張，欲構成行為，主體需具有行為能力，“一般所謂行為能力，乃指行為人有能力支配其身體動作而言。凡實際上可自由發動其身體之動靜，其人即具有行為能力，不問其人之年齡、生理或精神狀態如何。惟出生未滿周歲之嬰兒，奄奄一息垂死之病人或限于全身癱瘓之人，顯然無行為之能力”。但作者在此不主張作這種限定，因為對刑法更重要的是行為人的責任能力問題，上述所謂的無行為能力之人即使有所謂的舉止，也可以通過現有刑法有效地予以排除，過分限定反而橫生枝節。

（2）行為本體。首先，行為本體的內在要素，行為必須具有有意性，即行為有行為人的意志支配或有支配的可能性。通過這種限定，人的本能反應、夢游中的舉止、在身體遭受物理強制下舉動以及無法預見、無法抗拒的意外事件，均被排除；而被目的行為論無法涵蓋的過失行為被有效地納入行為的范疇，有力地防止了行為概念設置的界限過分狹小。其次，行為本體的外在要素，行為必須具有有體性，即行為必須表現為人的身體動靜，既包括人的積極的作為，也包括不作為。人的思想、宗教信仰，人內在的感情沖動，不論在道德、倫理上顯得多么邪惡，自始被排除。

（3）行為意義。刑法作為以刑罰為威脅來保障其規范實現的法律，不可能對任何人類意識支配下的身體動靜感興趣，“由于身體之行止，而使外界發生之變動，而且此變動具有刑法重要之后果，始可稱之為刑法上之行為；否則，縱使從屬意思決定于意思活動所主宰支配之身體行止，雖亦足使外界發生變動，但此變動并不具有刑法重要性者，則非刑法上之行為。例如行走中踩死蚊子、螞蟻或昆蟲等”。

因此刑法中感興趣之行為，在視刑法為法益保護法的學者眼中，必須是法益破壞或使法益危險化的行為。而在社會相當性學者那里，凡是以符合義務的注意而為之行為，只要處于歷史形成的社會共同生活秩序范圍內的行為，不屬于犯罪構成要件范疇，即使他與刑法所保護的法益的危險有聯系（如開動原子反應堆、進行足球運動等）。

由此可見，刑法可能干預的行為范圍有兩個指標可供參考：法益侵害和違反社會相當性。我們可以綜合這兩個指標來重塑行為概念。一方面，欲成為評價客體的行為，必須首先具有法益侵害性，這種法益侵害性建立在犯罪構成之前的抽象判斷，判斷在統一的法秩序的立場上進行，凡與法益損害無關的行為，在犯罪評價之前即否定刑法上的行為資格。另一方面，對法益具有侵害性的行為，必須超出社會相當性，社會相當性的有無必須從大眾的立場上進行判斷，凡是法益的侵害屬于無法對當事人遵守法律產生合理性期待時，即該法益侵害行為具有社會相當性，不具備刑法評價客體的資格。而期待可能性以一般人處于行為人的立場上合理的反應為準。通過綜合上述對行為各個要素的界定，我們得出了這樣一個行為概念：刑法上的行為是人們（包括擬制之人）在意識支配可能下的侵害法益且背離社會相當性的身體動靜。

2.具體的判斷步驟。上述行為概念的獲得，是以解決排除犯罪事由在現有犯罪論體系下的困境為目標的，下面以較為典型的排除犯罪事由來展示，在不打破現有的犯罪論體系的前提下，如何進行犯罪判斷。

（1）足球運動中的犯規傷人行為。按照上述的行為概念，該行為人系有意作出的，客觀上也造成了受害人的傷害。如果該傷害是輕傷，站在一般人的立場上，這在足球場上比較常見，也是精彩比賽所不可缺少的，可以判斷為在社會相當性的范圍以內，這種行為盡管符合了行為概念的主體要素、本體要素，但不具備意義要素，因而不屬于刑法意義上的行為，不具有進入刑法評價的最低資格，故而不以犯罪論處。相反，如果行為人故意將人踢成重傷或者故意致人死亡，可以認定已經背離了社會相當性，具備了刑法評價客體的資格，可以故意傷害罪或故意殺人罪的犯罪構成對之進行評價。

（2）司機被劫之后將劫匪撞傷或撞死之行為。司機在被劫之后，開車撞向劫匪，被稱作自救行為，按照上述行為概念，我們看出司機有傷害之意圖，客觀上也實施了傷害之行為，將劫匪撞傷之后，法益侵害已經造成，屬不屬于刑法上的行為概念，關鍵看行為是否符合社會相當性。社會相當性的判斷要綜合考慮行為人所處時間、地點、請求公力救濟的難易程度以及造成的結果。一般而言，為挽救損失，在來不及尋求公力救濟時，將劫匪撞成輕傷，或者在夜間、偏僻路段難以尋求公立救濟時，將其撞成重傷，都會得到公眾的諒解和同情，應該屬于社會相當性范圍之內，不符合刑法上的行為概念，也不具備進入客體評價的資格；而將劫匪故意撞死，一般會超出公眾的容忍程度，可以認為其背離了社會相當性，具備了客體評價的資格。

（3）安樂死。對極度痛苦、瀕臨死亡的絕癥患者實施安樂死，即使是征得病人基于深思熟慮的同意，也是侵犯病人生命權的行為，然而這種行為是否應進入刑法評價，在我們的行為框架下依然取決于是否具有社會相當性，社會相當性的判斷應當綜合考慮病人目前的身體狀況，除安樂死之外有無人道的治療措施，病人對自身狀況是否熟知和明確授權，是否有專業人士采用人道的醫學方法等，如果判斷認為安樂死符合了相當性，就不再成為刑法干預的對象，否則進入刑法評價的過程。

三、對本文思路可能的批評和對批評的反駁

1.批評之一

———行為概念的過度實質化，與現行行為理論的主流相悖。這種批評在大陸刑法理論中是切中要害的，因為在分層次的犯罪論體系中，不同評價階段都有不同的任務，具體的舉止在行為概念面前只是經歷了一個最粗略的評判，這種評判只是確定了刑法歸責的最外部界限，還要經歷行為構成———違法———有責的檢驗，過分地將行為概念實體化，有造成將違法阻卻事由或責任阻卻事由提前在行為概念中進行判斷的危險，容易造成體系的混亂，這也是雅各布斯的否定的行為概念被學者普遍拒絕的根本原因。但是在我國平面的犯罪論體系中，不存在體系混亂的問題，而存在怎樣為犯罪評價體系承擔過重的評價功能減負的問題，因為在該體系下，被大家普遍接受的排除犯罪事由，無法在法律上尋求正當的根據，通過犯罪構成前行為概念的重塑，以樹立一個較高的門檻，為減少法與理的沖突及個案正義的實現提供了合理的操作化機制。

2.批評二———是否有破壞罪刑法定的嫌疑。罪刑法定原則的本意是，強調法律對法官的約束，防止法官罪刑

擅斷和對公民權利和自由的不當干涉，因而可以看作是控制刑事司法權力這個怪獸的鐵籠。而高門檻的行為概念也是將法律本不欲處罰的行為，及早地脫離犯罪判斷的苦海，其實是對法官權力的進一步限制，因為這意味著不僅對法律無明文規定的行為不得定罪和處罰，而且對即使文字上有規定，但不符合規范本身目的的行為也不得定罪和處罰，普通社會公眾的法律安全狀態并沒有破壞或減弱，反而進一步增強。

3.批評三

———用行為概念進行規范前的判斷，可能造成應被歸責的行為也被排除出去，因而形成法益保護的漏洞。應當說這個批評是最具有挑戰性的批評，如果不當排除了刑法應當處罰的行為，行為概念的合理性以及普遍使用就會遭到質疑和抵制。但是從我們的立場來看，這種批評仍然是站不住腳的，原因有如下幾方面。行為概念中法益的判斷是在抽象層面上進行的，有無法益侵害是從法秩序的統一性出發的，刑法規范是其他法律部門的保障規范，并不需要從刑法規范來判斷，只要從法律秩序整體中判斷出有法益侵害即可，這就為刑法干預提供了較大可能的范圍，盡管不是所有的法益侵害都會受到刑法的規制。至于行為的概念上加上社會相當性，也不會過分縮小評價的范圍，因為我們已經對社會相當性進行了定義，即相當性是指對行為的期待可能，這是一個在大陸法系刑法理論中在罪責階段考慮的問題，也是現有我國刑法學者普遍贊同的，如果說因為行為的相當性會引發法官裁量時的不當排除，在三階段的犯罪評價體系中也是無法避免的。而且采用分層次的犯罪評價體系的學者，也存在對犯罪構成前行為要件實質化的現象。臺灣學者林山田認為，作為犯罪判斷與刑法評價基礎之行為，必須是意思主宰支配之身體舉止，且對于外界具有刑法重要性之后果，所謂刑法上重要性之后果系指身體行止足生刑法之法益破壞或義務違反之后果。輵訛輧而蘇俊雄則強調行為除滿足人類意志支配之行止外，還須在刑法保護法益的需要下，具備社會的重要意義。輶訛輧兩者都主張在刑法推理上判斷構成要件該當性和違法性之前，對行為的品質，特別是法益侵害進行判斷。

四、結語

或許本文所界定的行為概念，初看仿佛是一個“怪胎”，它是在目前耦合式的犯罪評價體系下產生的，目的是為了解決該體系無法合理解釋或解決的排除犯罪事由，因而在這個特殊的背景下，才獲得其應有的合理性。但是在堅持現有犯罪論體系下解決排除犯罪事由，并不代表是筆者對現有體系的擁護和贊賞，而是在新的體系來臨之前的權宜之計。