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一、問題之提出

自改革開放以來，中國刑法理論不斷引入以中國臺灣地區、日本和德國為代表的大陸法系刑法的概念、范疇和基本思想。至今，大陸法系的刑法理論幾乎已經成為中國刑法的主要知識來源。以罪刑法定原則的理論基礎問題為例，自改革開放以來，中國刑法理論首先引入了大陸法系關于這一問題的“三元說”之觀點，這種觀點認為罪刑法定的理論基礎包括自然法理論、三權分立理論以及心理強制說等三方面內容。后來，又引入日本關于這一問題的“新二元說”觀點，該觀點認為罪刑法定原則的理論基礎包括民主主義和尊重人權主義等兩方面內容。客觀而言，這些有關罪刑法定原則理論基礎的觀點，都是與特定時代的歷史背景、實踐特點以及文化傳統密切相關的，并不一定都能恰當地適用于中國。并且，以德國為代表的現代刑法理論，也早已對上述觀點進行了修正和重新闡釋。所以，在實踐背景和學術發展的雙重要求下，有必要對中國罪刑法定原則的理論基礎進行重新思考和理論說明。

二、三元基礎說及其反思

前文已經提到，三元基礎說認為，罪刑法定原則的理論基礎包括自然法理論、三權分立理論以及心理強制說三方面內容。自然法，一般認為就是人類的理性能力。按照自然法的觀點，人類在行為過程中除了遵循自己的理性之外，不再需要遵循其他規則。人們可以依據自己的理性行事，是人生而有之的自然權利。這種自然權利是神圣不可侵犯的，不能被國家或者其他人以任何理由剝奪。然而，這種自然權利只存在于人們的觀念和想象之中，是人們假設的一種原始自然狀態之下的存在，難以在社會現實生活中形成真正的秩序。所以，人們就利用理性的力量，通過協商和妥協的辦法，訂立社會契約，組成獨立于個體之外的組織———國家，并制定法律以維護共同的秩序。在刑法領域，公民通過讓渡特定權利，形成國家刑罰權，由國家刑罰權來打擊犯罪，保護公民利益免受他人侵犯；并且，也需要防止國家對公民利益的侵害。由此，在刑法領域將犯罪和刑罰的規定加以法定化和公開化，從而出現了罪刑法定原則。根據三權分立的觀點，只有對國家權力進行劃分，公民的生命、自由和財產才能得到保障，才能建立法治國家。否則，人們就沒有自由了，國家就會墮落為專制的工具。只有將立法權、司法權和行政權分開，分別由不同的機關掌握，這三種權力才能互相制約，又可以保持平衡，從而有效保障這三種權力在良好的秩序下運行。按照三權分立的要求，立法機關必須依照正當和合法的立法程序制定法律，保障法律具有最大的權威性、普遍適用性和強制性；行政機關則必須依法執行立法機關和司法機關所制定的法律和判決；司法機關則必須依據法律進行裁判，排除專斷和恣意。因此，在三種權力各司其職的情況下，罪刑法定原則對于立法和司法的分工意義就得以彰顯了。根據心理強制說，人都存在理性的趨利避害心理，在行動之前都會考慮實施犯罪行為能帶來多大的快樂和利益，不實施犯罪行為會帶來多大的不利和痛苦，以及自己因實施犯罪行為可能會遭受多大的懲罰性痛苦。如果不實施犯罪行為之苦大于因實施犯罪行為帶來的刑罰之苦，那么，實施犯罪行為就是合算的。于是，在利弊權衡之下，行為人就會實施犯罪行為；反之，如果犯罪行為不合算，就會放棄犯罪。基于潛在犯罪人的這種利弊權衡，國家就必須事先明文規定犯罪的刑罰后果，通過公布的方式告訴人們犯罪后必然要承受某種痛苦，而且，犯罪所帶來的痛苦大于快樂。因此，罪和刑的法定與公開就成為必要。很顯然，三元基礎說是站在啟蒙思想的立場上來討論罪刑法定原則的理論基礎的，這些觀點在19世紀末20世紀初就已經受到了較為強烈的批評。

對于自然法而言，有不少學者指出，人類的理性是有限的，自然法是一種假定，不具有實在性。自然法理論在邏輯上和事實上存在困難，先驗哲學上的理性真理或必然真理難以也不可能證明事實真理，但自然法理論恰恰混淆了兩者的區別。從人類社會的發展來看，社會并非人類理性構建的結果，而是人類行為的自然結果。對于三權分立理論而言，這一理論強調立法機關和審判機關的分工，由審判機關依照法律定罪量刑，否定了罪刑擅斷的做法，為罪刑法定原則的成文法要求奠定了基礎。但它是不全面的，不能為罪刑法定原則的其他內容奠定基礎。對于心理強制說而言，它是建立在自由意志存在基礎上的，而“人的意志到底是否是自由的”本來就是一個無法證明的問題。心理強制說也僅僅能解釋一部分人不實施犯罪行為的原因，畢竟對于實施犯罪行為的人來講，實施犯罪行為就意味著心理強制的失敗，而這種失敗就說明心理強制說難以完整解釋人不犯罪的原因。確切地說，有些人犯罪與否并不是利弊權衡的結果，而往往是僥幸心理作怪，并且還有沖動、激情、生理需求等諸多非理性的因素在起作用。既然如此，心理強制說也就難以為罪刑法定原則提供完整而可靠的基礎。另外，心理強制說主張用罪刑公開對人們進行威嚇，以達到預防犯罪的目的，這種做法在一定程度上是對人的人格和尊嚴的漠視和剝奪，因而并不具有正當性。所以，在三元基礎說受到批判的情況下，人們開始尋找罪刑法定原則新的理論基礎。由此，學者們指出，這種三元基礎說僅僅具有沿革意義，而不具有現實意義。從世界范圍內來看，新的理論解釋主要是朝著兩種基本方向發展的：第一種方向，直接強調遵從上位法，簡化對罪刑法定理論基礎的說明。亦即，直接將憲法和人權法作為罪刑法定原則的理論基礎。如，法國刑法理論一直強調，罪刑法定原則通過明確刑法處罰的行為，不僅可以強化刑法的威懾力量而使社會受益，而且法律的明確規定也使得公民免受法官的擅斷行為，為個人自由提供基本保障。第二種方向，強調罪刑法定原則的民主主義和尊重人權主義基礎。民主主義強調刑法的民主性，確保罪刑法定原則不是在專制制度下而存在的；尊重人權主義則特別強調適用刑法時對公民權利和自由的保障。罪刑法定原則的貫徹，可以讓人們獲得對自身行為的預測可能性，并且有機會約束自己不去犯罪，也不必為不知道自己的行為是否會受到懲罰而不安，甚至不敢去實施合法行為。這種觀點以意大利和日本為典型代表。顯然，這種發展方向之所以在這兩個國家流行，和兩國的封建歷史、軍國主義、國家主義乃至“二戰”經歷有著極其密切的關系。

三、新二元基礎說及其反思

新二元基礎說認為，罪刑法定原則的理論基礎包括民主主義和尊重人權主義。民主主義要求國家的重大事項應當由公民自己決定，法律應當由公民自己制定。刑法涉及公民的生命、財產、自由和名譽，當然屬于特別重大事項。因此，刑法應當由公民制定。但事實上，現代立法制度是代議民主制，不可能每個公民都能直接立法，所以，體現公民意志的立法機關便制定刑法。立法機關制定刑法，司法機關適用刑法，就自然而然地是在貫徹和體現民意。由民意的至上性以及國家權力的民意基礎便可以引導出成文法主義、禁止類推、禁止不當罰的行為以及罪刑均衡等屬于罪刑法定原則重要內容的結論。尊重人權主義要求公民在實施行為之前需要事先了解自己的行為性質和后果，而要對自己的行為性質和后果有充分的了解，就必須要求國家首先制定有關犯罪與刑罰的法律。尊重人權，就等于使公民有了預測可能性。而預測可能性的獲得，必須以公布成文法和禁止事后法為條件。以公民預測可能性為基礎，也可以推導出刑法的明確性、禁止類推以及懲罰的合理性等諸多罪刑法定原則的要求。客觀而言，這種新二元基礎說在特定領域也適合中國現狀。但是，從實踐基礎和發展方向來看，這種新觀點并不恰當，主要原因在于：首先，這種新二元基礎說所需要的國情與中國當下的國情并不相同。客觀而言，日本和意大利將民主主義和尊重人權主義確定為罪刑法定原則的理論基礎，是與兩國的歷史傳統密切相關的。在“二戰”之前，兩國都走上了軍國主義和國家主義的專制獨裁道路。“二戰”失敗后，在美國的主導下，兩國在政治制度方面實現了民主化，思想上引入了自由主義。在這種情況下，出于對專制獨裁的警惕以及對自由主義的保障，再加上美國意識的主導，兩國在制定刑法的過程中，考慮到刑罰權濫用和恣意對于民主和人權的顯著破壞作用，才特別強調民主主義和尊重人權主義，藉此實現對獨裁以及刑罰權恣意運用的有效控制。新中國建立之后，中國在憲法以及各種綱領性文件中都強調人民主權原則，建立了民主集中制，從法律上賦予了廣大公民廣泛的自由權利。尤其是在近三十多年中，中國政府不斷地通過經濟和社會改革來提高國家對公民權利和自由的保護水平。所以，在政治和權力運用領域已經確認國家的民主制度以及公民權利自由的情況下，再在刑法領域特別刻意地強調罪刑法定原則的民主與人權主義基礎，并沒有太多實際意義。其次，隨著社會高度的工業化和技術化，社會關系越來越脆弱，人們面臨著來自更多領域的威脅和侵害可能。在這種風險社會背景下，特別注重提倡罪刑法定原則的民主和自由基礎，并不一定有利于社會的長遠發展。對于民主主義和尊重人權主義的提倡，其目的在于限制國家權力特別是刑罰權的擴張。因為按照民主主義和尊重人權主義的要求，刑法在社會治理中的作用應當受到限制，只有盡量少使用刑法，才能擴大公民權利和自由的空間，體現公民的自治性民主。但在當下，隨著食品安全、公共安全、公共衛生等諸多領域風險的增大，侵犯公民切身利益的惡性事件頻發。所以，在公眾缺乏安全感的社會背景下，需要積極運用刑法手段打擊犯罪，保護公民的利益。而對公民利益的保護，并不是真正限制公民的自由，而恰恰是防止其他人對公民自由的侵犯。在現代社會，由于代議民主制度的貫徹，國家權力侵犯公民自由的可能性被限制在較小的范圍之內。所以，當代罪刑法定原則的任務，不僅僅是限制國家權力，而且也應當具有預防犯罪、防范風險的積極功能。如果要確認和發揮這種功能，那么就必須及時而恰當地調整罪刑法定原則的理論基礎。最后，在當代中國，應該特別強調憲法對于罪刑法定原則的要求。在法治發展中國家，憲法規范和憲政意識對于國家制度的構建與權力界限的設定具有重大意義。所以，在憲法以及憲政思想中尋找罪刑法定原則的理論基礎，對于提高憲法地位以及法治的發展具有前提性意義。但就實際情況而言，中國廣大公民在很大程度上依然受到傳統道德和倫理的支配，憲法規范意識尚未有效形成。所以，中國憲法在社會治理以及法治發展進程中所能發揮的積極作用仍然相對較小，憲法尚未能有效地發揮對制度、秩序以及公民規范意識的塑造功能。由于刑罰涉及到公民的生命、財產、自由等多種憲法性權利的剝奪，所以，刑罰的運用更應當有明確的憲法性基礎。在刑罰運用領域，特別是在罪刑法定原則理論基礎的問題上，更需要根據憲法進行解釋和論證，從而完善憲法中有關刑罰權的監督和制約機制，充分發揮憲法在社會治理中的積極作用。

四、綜合基礎說的確立及其意義

由于三元基礎說和新二元基礎說都存在著一些難以解決的問題，所以，有必要對這些理論進行修正，重新確立罪刑法定原則的理論基礎。在新的理論基礎中，不僅應當考慮通過對刑罰權的限制進而實現保護公民自由權利的內容，而且也應當考慮刑法在實現法益保護和塑造社會秩序方面的基本功能。總之，新的理論基礎需要對于個人的自由以及社會和平、穩定秩序的雙重要求全部加以考慮。因此，新的理論基礎應當是綜合性的。具體來說，這一理論基礎應當包括四方面的內容：

第一，公民自由和權利享有與保障的基本要求。在現代社會，唯有法律才能有效地限制和約束國家權力特別是刑罰權的恣意和專斷。因此，在刑法領域，只有采納罪刑法定原則，依照法律的明確規定來認定犯罪和判處刑罰，公民的自由和權利才能得到保障。罪刑法定原則的貫徹，使公民贏得了對專制和獨裁的勝利，也使其自身的自由和權利有了基本保障。

第二，民主的必然要求。在現代社會，民主就是由公民選舉代表組成代議機關，從而代表公民行使國家權力。立法者在享有立法權的同時，不能享有司法權；法官在行使審判權時，也不能制定法律。在民主制度中雖然有司法權侵奪立法權的傾向，但從大體上看，這種傾向是受到嚴格限制的，并沒有成為普遍性趨勢。立法與司法的權力分界，無論在三權分立還是在民主集中制的國家形態中，都是得到普遍認可的。

第三，刑罰一般預防的要求。刑法使用刑罰手段作為威脅，促使公民選擇符合刑法規定的行為模式。通過刑法的公開和公布，國家就能借助刑罰的威懾力，遏制潛在犯罪人的犯罪行為；同時，通過對犯罪進行懲罰的宣告，使廣大公民能夠尊重和信賴刑法，鼓勵公民形成守法習慣，塑造對刑法的忠誠。因此，在現代社會，罪刑法定原則理論基礎的一個顯著特點就是，一般預防原則與罪刑法定原則建立了緊密的聯系。第四，罪責原則的要求。所謂罪責原則，就是說對于犯罪的懲罰，必須具有譴責的可能性和必要性。犯罪應當受到譴責，但是，刑罰在運用過程中，必須要求犯罪行為具有可譴責性。行為人在行為之前就已經知道或者至少有機會知道自己的行為是被刑法所禁止的，才能談到可譴責性。在知道刑法所禁止行為的情況下仍然實施這種行為，就充分說明了行為人具備違反規范的意識和意志，具有強烈的主觀惡性和反規范性。相反，如果公民連知悉和了解規范的機會都沒有，就談不上反規范性和主觀惡性了，也就沒有可譴責性了。

總體來看，采納這種綜合基礎說，主要有以下三方面的優點：首先，有利于全面實現罪刑法定原則在現代社會中的基本功能。前文已經提到，罪刑法定原則的功能不僅在于限制國家權力而保障公民自由，而且也必然包括通過對刑罰的設定實現對犯罪人的一般威懾，并鼓勵和塑造廣大公民對于法律的忠誠。所以，綜合基礎說可以從個人和國家兩個方面完整地說明罪刑法定原則的理論基礎。其次，綜合基礎說符合中國的國情特點。中國經歷過漫長的封建時代，受專制和獨裁思想殘余的影響，在刑事司法實踐中對于刑罰權的濫用現象仍然存在。所以，在現階段，有必要強調保障公民自由和權利不受國家權力侵犯。但也必須看到，中國在數千年的封建歷史發展過程中，往往積極運用成文刑法實現社會管理和控制的目標，也就是說，積極利用刑法來塑造社會生活秩序也是中國的一個明顯的歷史傳統。因此，在強調保護公民自由的同時，也必須強調刑法對于社會秩序和法益的有效保護。而罪刑法定原則的貫徹，恰恰在客觀上就已經起到了這種作用。另外，中國采納了人民主權原則，并且建立了民主集中制度，在這種情況下，對三權分立和民主主義的提法進行改造，吸收其中的精華，也比較符合中國的實際情況。最后，有利于將刑法學研究的根據引入憲法領域，凸顯憲法的作用。刑法學的研究根據，不僅僅應當從政治學、哲學、社會學等領域獲得，作為規范的刑法學研究，其直接根據應當是源于憲法。所以，在罪刑法定原則的理論基礎問題上，從憲法基本規范和制度設計方面，也就是從國家權力的運用正當性以及公民權利和自由的享有兩方面來為罪刑法定原則設定根據，有利于強化刑法學研究的憲法性根據，從而構建規范的刑法學研究范式。