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一、對現(xiàn)行食品安全刑法立法沿革的回顧

（一）對食品安全刑法立法階段性變化的梳理。

從立法時間上劃分，我國食品安全刑法立法經(jīng)歷了三個階段，第一階段，為單行刑法階段。1993年全國人大常委會通過《關于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》，是刑法第一次規(guī)定食品安全犯罪。第二階段，為刑法典階段。這是食品安全犯罪法典化的過程，具體來說，就是將1993年單行刑法的規(guī)定進行修訂完善編纂入《刑法典》中。第三階段，為《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱為《刑法修正案（八）》）階段。在國內(nèi)食品安全事件頻發(fā)的背景下，立法機關將食品安全犯罪的規(guī)定納入立法議程，2011年全國人大常委會通過《刑法修正案（八）》，對《刑法典》相關規(guī)定進行調(diào)整，并且增加了食品安全監(jiān)管瀆職犯罪。比較這三個立法階段，可以看出，關于食品安全犯罪的刑法立法沿革，有如下特征。第一，立法模式的變化。對生產(chǎn)銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪或生產(chǎn)銷售不符合食品安全標準的食品罪，1993年《關于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》采取的是結果犯的立法模式，1997年《刑法典》采取的是危險犯的立法模式，2011年《刑法修正案（八）》加以延續(xù)。①對生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪，三次立法采取的都是行為犯的立法模式。第二，立法調(diào)整范圍的變化。對生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪，1993年單行刑法只規(guī)定了生產(chǎn)行為（即摻入），沒有規(guī)定銷售行為。②1997年《刑法典》補充了銷售行為的規(guī)定，2011年《刑法修正案（八）》延續(xù)這一規(guī)定；1993年單行刑法和1997年《刑法典》規(guī)定的生產(chǎn)銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪在2011年《刑法修正案（八）》中擴大為生產(chǎn)銷售不符合食品安全標準的食品罪；就食品監(jiān)管瀆職行為，單行刑法和《刑法典》沒有特別規(guī)定，《刑法修正案（八）》將這一行為特別規(guī)定為犯罪。第三，法定刑的變化。主刑規(guī)定上：就生產(chǎn)銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪，1993年單行刑法法定刑較重（7年以下有期徒刑），1997年《刑法典》法定刑較輕（3年以下有期徒刑或者拘役），《刑法修正案（八）》予以延續(xù)。就生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪，單行刑法和《刑法典》規(guī)定一致（5年以下有期徒刑或者拘役），《刑法修正案（八）》調(diào)整為5年以下有期徒刑，取消了拘役刑。附加刑規(guī)定上：就生產(chǎn)銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪，單行刑法設定并處罰金刑，《刑法典》設定并處或者單處罰金刑，并且明確罰金刑的量刑幅度是銷售金額50%以上2倍以下，《刑法修正案（八）》調(diào)整為并處罰金刑，并取消了量刑幅度的規(guī)定。就生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪，單行刑法規(guī)定并處或者單處罰金刑，《刑法典》延續(xù)這一規(guī)定，并明確量刑幅度是銷售金額50%以上2倍以下，《刑法修正案（八）》調(diào)整為并處罰金刑，取消了量刑幅度的規(guī)定。

（二）對食品安全刑法立法階段性變化的分析。

從整體上來看，食品安全刑法立法呈現(xiàn)出嚴厲化的趨勢。以生產(chǎn)銷售不符合食品安全標準的食品罪為例，其從最初的結果犯立法模式轉(zhuǎn)變?yōu)槟壳暗奈ｋU犯立法模式，從而使刑法對食品安全的保護階段直接前置，避免在發(fā)生嚴重后果后才發(fā)動刑法，符合保護公眾健康權利的要求；其主刑雖然表面上比1993年單行刑法輕緩，實則因為立法模式的變化更為苛刻，將拘役設為最低法定刑，與危險犯立法模式相結合，目的在于實現(xiàn)對此類犯罪的盡小盡早規(guī)制；其附加刑從原來的并處模式，歷經(jīng)并處或者單處的過程，回歸到并處模式，是對生產(chǎn)銷售不符合食品安全標準的食品罪的經(jīng)濟犯罪屬性認識的回歸，即對經(jīng)濟犯罪，財產(chǎn)刑不是可有可無的，而是從一般預防的角度遏制犯罪所必需的。但是，一方面，刑法對現(xiàn)有食品安全犯罪規(guī)定的修訂，仍存在著保護不力的問題。具體體現(xiàn)在：

（1）生產(chǎn)銷售不符合食品安全標準的食品罪危險犯的規(guī)定上。危險犯分為具體的危險犯和抽象的危險犯。本罪是具體的危險犯，以產(chǎn)生“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”的危險作為構成要件。根據(jù)最高法、最高檢2001年聯(lián)合頒布的《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，對這一危險的認定，需經(jīng)省級以上衛(wèi)生行政部門確定的機構鑒定，食品中含有可能導致嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的超標準的有害細菌或者其他污染物。這在實際中會導致刑法保護的滯后性，即僅僅行為不符合食品安全標準規(guī)定尚不構成本罪，還要求作出發(fā)生嚴重食物中毒或者嚴重食源性疾患危險的鑒定才能充足構成要件。相比之下，其他國家食品安全犯罪立法鮮有采用危險犯立法模式。如美國《聯(lián)邦食品藥品化妝品法》301條規(guī)定禁止行為，303條規(guī)定“違反301條規(guī)定的，判處1年以下有期徒刑，或者1000美元以下罰金，或者并罰”，日本《食品衛(wèi)生法》第6條規(guī)定了食品、添加劑的禁止銷售等，第71條規(guī)定違反第6條規(guī)定的，處三年以下有期徒刑或者三百萬日元以下罰金，都無類似危險認定的規(guī)定。[1](p236,262)另外，食品安全犯罪的追責滯后性，也可能很大程度上“架空”現(xiàn)行危險犯的規(guī)定。在大多數(shù)食品生產(chǎn)已經(jīng)高度工業(yè)化的條件下，司法機關適用本條發(fā)動刑罰權主要根據(jù)：衛(wèi)生行政部門監(jiān)管，認為可能出現(xiàn)刑法規(guī)定的危險，或者消費者受到傷害后向司法機關報案（消費者主動發(fā)現(xiàn)食品不符合安全標準的可能性較低，尤其是在食品生產(chǎn)這樣相對專業(yè)的領域）。后者實際上已經(jīng)超出危險范疇造成了實害結果，而前者目前并不多見。因此，本罪設定危險犯，無異于作繭自縛，導致對基本犯罪（即危險犯）的適用率較小。

（2）生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪法定刑設置上。單行刑法、《刑法典》都將拘役作為本罪的最低刑。《刑法修正案（八）》取消拘役最低刑的規(guī)定。從表面上來看，刑罰的起刑點從拘役變?yōu)?個月有期徒刑，刑法對生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪的處罰更為嚴厲，然而實際上卻可能產(chǎn)生放縱輕微危害行為的結果。因為從罪責刑均衡的角度來說，較高的法定刑對應的是危害較大的行為，就食品安全犯罪而言，意味著刑法只能懲罰了危害性較大的行為，刑法保護范圍比設有較低法定刑時縮小。換言之，《刑法修正案（八）》取消了拘役刑后，雖然懲罰力度加大，但對于一些輕微的生產(chǎn)銷售有毒有害食品的行為則不能納入本罪適用范圍。比如為了限制處罰范圍，有學者認為本罪“有害的范圍則較廣，但不能擴大‘有害’的范圍。只有與有毒相當?shù)?，足以造成嚴重食物中毒或者其他嚴重食源性疾患的物質(zhì)，才是‘有害’物質(zhì)?！盵2](p556)按照這一解釋，生產(chǎn)銷售有毒有害食品，足以造成一般食物中毒或者一般食源性疾患的，不作犯罪處理。①如果保留拘役刑，針對足以造成一般食物中毒或者一般食源性疾患的情形，仍可以按照本罪處理，不違反罪責刑相適應的要求，同時刑法保護的時間可以大幅提前。另一方面，刑法對食品安全犯罪的規(guī)定，每次只限于小修小補，是否適應食品高度工業(yè)化和物流業(yè)高度發(fā)展背景下食品安全保護的需要，值得懷疑。三次食品安全犯罪立法的，始終沒有跳出僅規(guī)制生產(chǎn)銷售行為的窠臼，盡管《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將一些幫助行為犯罪化，但這只是基于共犯理論的當然解釋?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼⑸a(chǎn)銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪修改為生產(chǎn)銷售不符合食品安全標準的食品罪，但比較《食品衛(wèi)生法》第9條、《食品安全法》第28條，其范圍只擴大了兩項，即營養(yǎng)成分不符合食品安全標準的專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品和無標簽的預包裝食品；規(guī)定食品安全監(jiān)管瀆職犯罪，也只是將其從濫用職權罪、玩忽職守罪中獨立出來，刑法保護范圍沒有擴大。相比國外食品安全刑法立法而言，我國相應立法面還很窄。

二、對食品安全刑法立法發(fā)展的展望

立法只能與社會客觀實際相適應，超出現(xiàn)實則難以實施，落后現(xiàn)實則法益保護不力，食品安全的刑法立法也是如此。目前，我國對應刑法立法相對落后是不容否認的事實。在前后十多年中，立法的進步有限，而食品的生產(chǎn)流通則已經(jīng)早已從傳統(tǒng)方式邁進工業(yè)化階段；在“毒奶粉”事件、“瘦肉精”事件屢禁不止的情況下，我們不禁要反省，作為食品安全立法體系的最后保障，相應刑法立法是否還能與食品生產(chǎn)流通的現(xiàn)實相適應。

（一）食品安全刑法立法發(fā)展的動因。

在食品安全立法體系中，刑法立法是最后位的。在一般違法行為與犯罪行為的關系中，在罪狀需要參照行政立法的情況下，刑法立法與相應行政立法有著承接關系，刑法典中的有關規(guī)定，可以看作是對行政立法有關條文的重申。刑法立法的變化，牽扯到整個食品安全立法體系的調(diào)整，涉及到民事責任、行政責任和刑事責任的對接，因此是一項極為龐大的立法工程。筆者以為，就食品安全的刑法立法而言，未來立法的前景總體可以概括為食品安全法益保護范圍的擴大和提前，這主要是基于如下幾點考量。

1.食品工業(yè)風險的考量。自進入20世紀以來，關于風險的問題，一直是理論聚焦所在。既有主張風險增多加劇的觀點，如認為“從技術—經(jīng)濟‘進步’的力量中增加的財富，日益為生產(chǎn)的風險所籠罩”，“危險成為超國界的存在，成為帶有一種新型的社會和政治動力的非階級化的全球性危險”，[3](p6,7)“工業(yè)社會為絕大多數(shù)社會成員造就了舒適安逸的生存環(huán)境，同時也帶來了核危機、生態(tài)危機等足以毀滅全人類的巨大風險”[4](p26)；也有主張風險不變的觀點，如認為“在當代社會，風險實際上并沒有增多，也沒有加劇，相反僅僅是被察覺、被意識的風險增多和加劇了”，[5](p150)“從建構論的視角來解釋，當代社會并不是風險增加了，而是我們對風險的察覺和認知程度大大增加了，但是事實上科學技術迅猛發(fā)展帶來的副作用和負面效應所釀成的風險可能已經(jīng)有所降低。人們感知的風險增多，是由于社會文化和個體心理的相互作用、共同建構的結果”。[6](p64)上述爭論主要是宏觀層面的，集中在食品行業(yè)上，由于生產(chǎn)力的變化，食品安全的風險的確較傳統(tǒng)生產(chǎn)大幅提高。如前所述，食品行業(yè)在工業(yè)化后，食品從原材料生產(chǎn)到最后消費者接受的產(chǎn)品之間經(jīng)歷了多次再加工、再處理過程，物理的、化學的方法多次在食品生產(chǎn)流程中運用，每次都有嚴格的程序和質(zhì)量控制，為了保障食品的安全性，各種國家標準、行業(yè)標準紛紛出臺，一旦出現(xiàn)不符合某一標準的行為，就可能導致食品的安全性發(fā)生質(zhì)變。另外，物流的快速發(fā)展以及食品營銷的規(guī)模化程度提高，更是增加了食品工業(yè)的風險性，問題食品的危害極易擴大。因此，可以不夸張地說，我國食品行業(yè)依然跨入了高風險行業(yè)的范疇。那么，面對高風險的食品安全，刑法應該作何回應。筆者以為，由于整個食品行業(yè)涉及到多個環(huán)節(jié)，從風險控制和回避的角度來看，食品安全犯罪立法不能局限于生產(chǎn)、銷售兩個環(huán)節(jié)，而應擴大到上下游環(huán)節(jié)；應擴大犯罪預防和打擊跨度，將輕微食品安全犯罪行為納入犯罪圈，從而整體提高食品安全刑法保護范圍。

2.經(jīng)濟刑法全球化的考量。經(jīng)濟全球化背景下，由于經(jīng)濟行為的同質(zhì)性，對法律規(guī)制上也會產(chǎn)生相似甚至相同的要求，經(jīng)濟刑法也勢必出現(xiàn)同化趨勢。唯有如此，才能在經(jīng)濟往來中，同等保護本國公民的合法權益，避免出現(xiàn)同一危害行為因國家差別在法律責任實現(xiàn)上的差異?？v觀西方國家食品安全刑法立法，其在保護范圍上都遠遠超過了我國。以美國《聯(lián)邦食品藥品化妝品法》為例：首先，在刑法規(guī)制的行為類型上，其第301條規(guī)定的食品犯罪行為除了生產(chǎn)銷售外，還包括人為改變或者冒牌食品的運輸行為（21USC§331（a）），人為改變或者冒牌食品的接收行為（21USC§331（c）），不建立或保持食品生產(chǎn)、加工、包裝、運輸、派送、接收、持有、進口記錄（21USC§331（e）），對在售商品的標簽的全部或者部分的改變、切除、損毀、涂銷等行為（21USC§331（k）），未能在嬰兒配方奶粉上市前90天向聯(lián)邦食品藥品管理局提供相應材料，未能在發(fā)現(xiàn)嬰兒配方奶粉有問題后迅速通知聯(lián)邦食品藥品管理局，未能維持嬰兒配方奶粉生產(chǎn)相關記錄，未能在問題嬰兒配方奶粉召回起14天內(nèi)、及之后每14天直至召回結束前、向聯(lián)邦食品藥品管理局報告執(zhí)行召回的工作情況，未能在問題嬰兒配方奶粉召回期間在銷售終端張貼召回通知（21USC§331（s）），在已被取消資格的人的協(xié)助下進口食品（21USC§331（bb）），未能按規(guī)定注冊食品生產(chǎn)設備等信息（21USC§331（dd）），未能在進口前將相關食品的生產(chǎn)、運輸、原產(chǎn)地等信息向食品藥品管理局報告（21USC§331（ee）），承運人未能遵循食品藥品管理局有關運輸衛(wèi)生的規(guī)定（21USC§331（hh）），偽造膳食補充劑嚴重問題事件的報告（21USC§331（ii）），等等；其次，在具體行為的內(nèi)容上，立法采取大量解釋性立法。如“人為改變（adulterated）”是該法的一個主要犯罪行為，對這一行為，立法做了如下解釋：（1）有毒、不干凈、有害成分；（2）缺少、被替換、被添加其他成分；（3）含有不安全色素添加劑；（4）甜品中增加酒精或非營養(yǎng)成分；（5）人造黃油被添加不潔、腐敗等物質(zhì)；（6）膳食添加劑或成分不合安全規(guī)定；（7）膳食添加劑或成分不符合生產(chǎn)操作規(guī)定；（8）重新引進之前被禁止進口的食品；（9）不符合運輸衛(wèi)生要求的食品。（21USC§342）。其中對第二項“缺少、被替換、被添加其他成分”又解釋為①有用成分被部分或者全部省去或抽走的；②任何成分全部或部分被替換的；③損壞或劣質(zhì)被隱瞞的；④添加任何成分以使食品體積增大，或重量增加，或降低質(zhì)量或韌性，或使其看上去更好或更有價值。再次，如前所述，在立法模式上，采取的是行為犯的立法模式，不需要具體危險結果的認定。法益保護的階段更為靠前?？梢哉f，西方國家為了在食品行業(yè)的各個環(huán)節(jié)控制犯罪發(fā)生，對食品安全犯罪的規(guī)定幾乎可以用冗繁來形容，而且注重懲罰輕微犯罪行為。相比之下，我國《食品安全法》所規(guī)定的犯罪行為內(nèi)容過于單薄、滯后。我國的食品安全刑法立法與經(jīng)濟刑法全球化的需要存在著較大差距，立法亟待加強對接。

3.食品安全的刑事政策的考量。刑事政策必須根據(jù)社會情勢需要做出調(diào)整，我國古代即有“刑罰世輕世重”的觀點，如今寬嚴相濟的刑事政策是占主導地位的刑事政策。具體到立法政策，就是在某一類犯罪相對猖獗或者法益保護需要較為強烈的時候，從嚴立法，或加重刑罰力度，或擴大刑罰范圍。一方面，我國食品安全形勢堪憂。目前，雖然國家沒有出臺權威的關于食品安全形勢的文件，但不可否認，隨著近年來媒體的曝光，食品安全事件不絕于耳，三聚氰胺奶粉、染色饅頭、瘦肉精、地溝油、牛肉膏、抗生素飼料等等問題此起彼伏、反復發(fā)作，一連串的事實說明中國食品安全問題已經(jīng)到了需要刑法加強介入的地步。另一方面，食品安全問題已經(jīng)超出了單純的法益保護問題，還涉及到公權力公信力的維系問題。在食品安全案件頻頻發(fā)生的同時，公眾已經(jīng)從公權力的不作為表示批評向懷疑公權力可信度的方向發(fā)展。①這無疑是對刑法權威的考驗，成為刑事政策不得不考慮的問題。

（二）食品安全刑法立法的發(fā)展方向。

有學者認為在風險社會之下，社會安全不僅成為國家與社會的基本訴求，而且成為社會穩(wěn)定發(fā)展的基本保障。各國往往以預防犯罪為名，制定更多的經(jīng)濟法規(guī)和例外原則來排除和否定傳統(tǒng)法律的原則、標準和程序?？v觀各國經(jīng)濟刑法最近的發(fā)展走向，這種轉(zhuǎn)型大致包括“刑法保護膨脹化”、“法益保護的前置化”和“刑法介入多樣化”三個基本維度。[7](p87-95)筆者以為，有些國家的立法突破了主觀責任和法益保護界限的做法不足為取，但從食品安全法益保護的需求而言，學者所說的三個基本維度，應該是食品安全刑法立法的發(fā)展方向。

具體而言，建議未來立法考慮如下幾點：

1.對食品安全刑法立法淵源的選擇。立法淵源，即立法存在的形式。目前我國刑法立法習慣于“大一統(tǒng)”的立法，缺少真正的附屬刑法。這一立法習慣的直接結果是，一方面，受立法容量限制，行政犯罪規(guī)定過于籠統(tǒng)，不可能針對違反行政法規(guī)的犯罪行為設置細致的罪狀和法定刑，從而行政犯罪的法益保護較為粗糙，立法的精細化有待提高。另一方面，有關行政犯罪的修訂，必須統(tǒng)一在刑法典修訂之中，而行政犯罪屬于相對靈活性需求更大的犯罪，立法的修改完善不一定適應法益保護的實際需要。比較國外食品安全犯罪的刑法立法，其大都采取附屬刑法，從而克服了上述兩大弊病，值得我國食品安全刑法立法借鑒。

2.對現(xiàn)行立法的修改。如前所述，現(xiàn)有的生產(chǎn)銷售不符合食品安全標準的食品罪、生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪的罪狀法定刑分別存在著不合理、不利于保護食品安全的地方。修改的方向是：（1）生產(chǎn)銷售不符合食品安全標準的食品罪改為行為犯立法；（2）生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪的法定刑增加拘役刑為最低刑。

3.擴充食品安全刑法立法的容量。增加立法容量，是一個漸進的過程。這一方面，可以參考國外現(xiàn)成的立法經(jīng)驗，先增加食品行業(yè)風險多發(fā)的環(huán)節(jié)，如產(chǎn)品召回、生產(chǎn)銷售物流等記錄的保持、食品添加劑的生產(chǎn)和銷售、食品安全監(jiān)督部門執(zhí)法的執(zhí)法保護等等。具體來說：產(chǎn)品召回，可以參照美國《聯(lián)邦食品藥品化妝品法》21（s）規(guī)定，設定特定食品的食品（如嬰幼兒奶粉）召回責任履行懈怠的刑事責任，也可以參照日本《食品衛(wèi)生法》第54、71條規(guī)定，設定違反問題食品銷毀禁令的刑事責任，從而盡可能地減小食品犯罪造成的社會危害；生產(chǎn)銷售物流記錄的保持，美國和日本上述立法都有所規(guī)定；食品添加劑的生產(chǎn)和銷售，可以參照日本《食品衛(wèi)生法》第6、8、10、11條等條的規(guī)定，設定違反食品添加劑、特定食品添加劑的銷售和為了銷售而制造、加工進口使用、儲藏、陳列的禁令的刑事責任，從而阻斷因食品添加劑濫用而可能出現(xiàn)的食品安全問題；食品安全監(jiān)督部門執(zhí)法的執(zhí)法保護，可以參照美國上述立法21USC§331（f）規(guī)定拒絕進入或檢查工廠的刑事責任。