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一前提:未遂犯之危險不屬于具體危險

日本刑法學界通說認為未遂犯之危險屬于具體危險。〔1〕“未遂犯應當是一種以危險已達到迫切程度為要件的‘具體的危險犯’，其構成以危險已達到迫切程度為必要條件”。〔2〕受日本刑法學的影響，我國也有學者認為未遂犯之危險屬于具體危險，認為“只有把未遂犯定位為危險犯，并且是具體危險犯，才能為未遂犯提供處罰根據，也才能為未遂犯的成立要件的判斷提供法理依據”。〔3〕“侵害法益的危險性是處罰未遂犯的根據。刑法的目的是保護法益，刑法處罰既遂犯也好、處罰未遂犯也好，都是為了保護法益……既遂犯是因為行為侵害了法益而受處罰;未遂犯是因為行為具有侵害法益的危險而受處罰”。〔4〕本文認為，將未遂犯之危險視為具體危險不利于具體危險犯理論的發展，實際上，未遂犯之危險與具體危險有很大區別，這種區別體現在形式、實質和判斷方法等方面。

(一)未遂犯之危險與具體危險形式上的區別

首先，未遂犯與具體危險犯的規范構造不同。在日本刑法中，未遂犯雖然由刑法分則規定，但刑法分則并沒有對未遂犯的危險做出任何描述;危險不是未遂犯的構成要件，不需要在司法中具體認定;危險只是刑罰正當化的根據———立法的理由，是立法推定的危險。而具體危險犯的危險則由刑法做出了明確的描述，危險是犯罪的構成要件，需要在司法中具體認定，是司法認定的危險。未遂犯與抽象危險犯具有相同的規范構造;具體危險犯與實害犯具有相同的規范構造。〔5〕在我國刑法學界，通說認為未遂犯是由刑法總則與刑法分則共同規定的，屬于修正的犯罪構成;具體危險犯是由刑法分則規定的，屬于基本的犯罪構成。其次，兩者的表現形式不同。具體危險“是一種物理上客觀的危險”，〔6〕表現為對行為客體的實害可能性。但是，未遂犯的危險“不一定是物理的、科學的危險，而是以行為的具體情況為基礎，從一般人的角度出發來判斷的類型上的危險……危險并不意味著科學的、物理的危險自身，而是一般人所具有的恐懼感，是社會心理的危險”。〔7〕未遂犯中的危險是由行為本身表現出來的，是行為的屬性，是一種抽象的法益侵害可能性;危險犯中的危險是由行為造成的外在事實，具備結果的性質，是一種現實的法益侵害可能性。〔8〕

(二)未遂犯之危險與具體危險實質上的區別

將未遂犯之危險視為具體危險的理由是:刑法目的在于保護法益，未遂犯處罰的根據在于行為對法益所造成的具體危險。仔細分析，這種理由值得商榷。首先，法益保護原則是刑法的基本原則，是所有犯罪形態的正當化根據，但不能據此要求所有犯罪形態都具有相同的法益侵犯程度。“危險概念對于所有未發生法益實害的行為，包括具體與抽象危險犯、預備、未遂、中止，也就是說，除了既遂的實害犯以外，都起著刑事可罰根據的理論與實踐作用”。〔9〕但是，并不能由此得出結論:具體危險犯、抽象危險犯、預備犯、未遂犯、中止犯的危險內容都相同。其次，作為未遂犯處罰根據的危險，不一定是對法益的具體危險。“本來的‘具體危險犯’中的‘具體危險’，是對于特定犯罪構成要件預定的保護法益造成的危險;與此相對，未遂犯中所謂的‘危險’，意味著既遂犯構成要件實現的蓋然性，并不一定是對法益的直接危險”。〔10〕未遂犯的處罰根據“并不是法益客體的危險，而是未遂行為對于一般人在心理上的干擾。而這種干擾，是由法律適用者所‘擬制’出來、在實證上無法確切證實的”。〔11〕“未遂犯的構成不應該也不可能以客觀上的危險性為要件”。〔12〕例如，行為人實施了欺詐行為，但對方并沒有陷入錯誤，只是因產生了憐憫之心而向行為人交付財物。在這種場合，由于對方沒有陷入錯誤，行為人的行為不具有侵害對方財產權的具體危險;但日本的判決仍認定該行為成立詐騙罪的未遂。〔13〕在這里，作為未遂犯處罰根據的危險，就不是財產侵害的具體危險。再如，甲躲在樹叢里想暗殺被害人乙，不料由于技術不佳未射中乙，反而射中在一旁同樣準備殺害乙的另一名刺客丙。這是打擊錯誤與偶然防衛的競合。甲殺死丙的行為，屬于偶然防衛，根據防衛意思不要說，可不構成犯罪。但是，沒有人會否認甲殺害乙的行為構成未遂犯。〔14〕在這里，未遂犯處罰的根據就不是行為所造成的具體危險，因為，從客觀上來說甲開槍的行為保護了被害人乙的生命，而不是造成被害人死亡的危險。也許有人說，甲開槍所射出的子彈從乙身旁飛過，就是一種具體危險。但是把“子彈從乙身旁飛過”這一點從事實總體中切割出來單獨評價，并沒有任何意義。如果把這個例子改成:行為人沒有殺害乙的意思，而是為了保全乙的生命才對丙開槍射擊。那么，就不會再有人還把子彈從乙身旁飛過所造成的危險拿出來單獨評價。這種情形的客觀事實與原例中的客觀事實完全相同，差別只在于行為人的主觀方面。由此可見，“影響未遂責任存否的關鍵一定是在于行為人主觀上的意向，而非所謂的客觀危險”。〔15〕

(三)未遂犯之危險與具體危險的判斷方法不同

未遂犯之危險與具體危險在形式與實質方面的差異決定了兩者的判斷方法不應該相同。德國刑法學就明確區分了未遂犯之危險與具體危險兩種不同的危險判斷方法:對于未遂犯之危險判斷方法，通說采用的是印象說;〔16〕對于具體危險的判斷方法，通說采用的是偶然性說。〔17〕然而，日本刑法學的危險理論卻較為混亂，主要表現為:第一，不區分未遂犯之危險與具體危險，認為未遂犯之危險與具體危險具有同質性。第二，不單獨研究具體危險的判斷方法，認為具體危險的判斷方法與未遂犯之危險的判斷方法相同。第三，在研究未遂犯與不能犯的區別標準時探討未遂犯之危險(=具體危險)的判斷方法。第四，關于未遂犯之危險(=具體危險)的判斷方法，主要存在具體的危險說〔18〕與客觀的危險說之爭:具體的危險說，以行為當時一般人所能認識的事實以及行為人特別認識到的事實為基礎，站在行為時，以一般人的認識為標準來判斷有無危險，具體的危險說是日本的通說;客觀的危險說，以行為時存在的所有事實(包括事后查明的事實)為基礎，站在行為時，以科學的因果法則為標準來判斷有無危險，客觀的危險說近年來影響不斷增加，但其內部又有不同見解。〔19〕受日本刑法學的影響，我國也有學者把未遂犯的危險判斷方法適用于具體危險的判斷。〔20〕然而，由于未遂犯的危險不同于具體危險，試圖用同一的方法來解決兩種不同的危險判斷，注定難以成功。實際上，“客觀的危險說中的危險是指結果發生的物理意義上的可能性，而具體的危險說中的危險則是結果發生的規范或者價值意義上的可能性”。〔21〕“把兩種不同的危險概念混在了一起，尤其是把未遂犯等納入了具體的危險犯”，“是目前日本危險理論中無數爭議的癥結所在”。〔22〕這種作法，既不利于未遂犯理論的深化，也不利于具體危險犯理論的發展。區分這兩種不同的危險概念，有利于進一步探討不同危險的判斷方法。對于未遂犯的危險判斷方法，我國學者已經有了深入研究，〔23〕但是對于具體危險的判斷方法，我國刑法學的研究暫付闕如。

二探索:具體危險的判斷方法

(一)德國刑法理論與實踐的做法:偶然性說

當下德國刑法理論與實踐中，具體危險的判斷方法不同于未遂犯:具體危險的判斷主要采取偶然性說，未遂犯判斷的通說則是印象說。偶然性說的內涵有一發展過程。1．偶然性說的形成關于具體危險的判斷，德國判例曾經采取過不同的方法。帝國法院以及早期聯邦最高法院采用“優勢可能性”方法:當侵害結果發生的可能性比不發生的可能性更高時，就肯定具體危險的存在;反之，則否定具體危險的存在。〔24〕但是這種方法不具有可操作性，因為很難給阻礙侵害發生的因素與促使侵害發生的因素訂出準確的客觀值。所以，后來聯邦最高法院否定了上述做法，采取了“接近性”方法:具體危險不是那種遙遠的危險，而是一種容易發生的相當接近的危險。〔25〕但是，接近性標準只是否定遙遠的危險不是具體危險，并沒有提出可行的具體危險的判斷方法。1996年聯邦最高法院采取了“偶然性”方法:具體危險是行為導致的一種危急狀態，這種危急狀態“如此強烈地損害了一個確定個人的安全，以至于這種法益是否受到損害或者是否沒有受到損害都還只能取決于偶然事件”。〔26〕此后，偶然性標準成為德國刑法學判斷具體危險的方法。具體危險犯的重要功能就在于排除實害歸責中的偶然因素，不能因為偶然因素阻止實害結果的發生，就不追究行為的刑事責任。因此，如何把握這里的“偶然因素”就成了一個值得研究的問題。2．自然意義上的偶然性說德國刑法學家霍恩(EckhardHorn)從自然科學角度來解釋“偶然”，認為，偶然因素是“一種在自然科學上無法說明的理由”;行為本來一定會導致侵害結果發生，但因為這樣一種無法說明的偶然因素，侵害結果沒有發生，則肯定具體危險的存在。〔27〕例如，行為人在公路上蛇形駕駛，本來與對面來車相撞是不可避免的，只是因為對面車道上沒有來車，才沒有發生碰撞結果。這種情況是可以解釋的，所以行為人的駕駛行為沒有引起具體危險。然而，當對面車道有來車，只是由于一陣無法預見和無法解釋的狂風把對面的來車吹到路邊，這時就要肯行為人的駕駛行為引起了具體危險。〔28〕但是，按照霍恩的這種方法，“具體危險的概念就被限制得太狹窄了”，因為只要人們足夠精確地查明，幾乎所有的因果關系都在自然科學上可以說明。〔29〕于是，自然意義上的偶然性說逐漸被規范意義上的偶然性說所取代。3．規范意義上的偶然性說規范意義上的偶然性說從規范的立場考察結果為什么沒有發生，從而判斷是否具有危險。例如，德國許迺曼(BerndSchunemann)教授認為，具體危險乃“透過通常活動無法防止的實害結果發生的可能性”;〔30〕“具體的危險存在于侵害性結果僅僅是偶然地沒有發生的場合。但是，這個理論與霍恩理論的不同在于，它把這種偶然性不是確定為自然科學上無法說明的理由，而是確定為一種人們不能相信會出現的情形”。〔31〕具體來說，許迺曼的判斷方法分為三步:第一，行為須具有構成要件該當性;第二，根據科學的因果法則，該行為具有導致結果發生的緊迫性，造成了明顯的情況惡化，以致通常一般的生活安排已不足夠，必須采取特別的措施;第三，法益侵害的結果沒有發生，是人們所不能信賴的原因造成的，例如，暴雨將大火澆滅，狂風將汽車吹到路旁，行人因身手敏捷而跳開。〔32〕還有論者將起源于侵害犯的客觀歸責理論運用于具體危險犯:由于行為人的行為創造了“相當的危險風險”，使得法益陷于一個具體的“侵害風險”的效力范圍內，以至于從一個客觀觀察者的立場判斷，此法益的救助變得不可預測，而具有偶然性。〔33〕其具體方法為:第一階段，判斷行為人的行為是否制造了法所不容許的“風險”，這種風險是與侵害犯的“侵害風險”相對應的“相當的危險風險”。與客觀歸責理論一樣，沃爾特也是從反面論述哪些情況不存在“相當的危險風險”。第二階段，判斷“相當的危險風險”是否得以實現———變成了“具體的危險結果”。當行為已經引起“相當的危險風險”，僅僅因為偶然原因而沒有引起法益侵害的結果時，就肯定“具體的危險結果”存在。〔34〕概括起來，可以從偶然性說的不同觀點中，“剝離出兩個公認的具體危險的條件:第一，一個構成行為的對象必須存在過一次，并且在這個危險的作用范圍之內出現。第二，這個被指控的行為創設了對這個構成行為對象的一種容易發生侵害的危險”。〔35〕對于第二個要件———“創設了一種容易發生侵害的危險”———通常從兩個階段進行判斷:第一階段，以行為時客觀存在的所有事實為基礎，以科學的因果法則為標準，判斷行為是否具有導致侵害結果發生的緊迫性。第二階段，對阻止結果發生的救助因素進行考察，判斷該救助因素的出現是否“偶然”;而對“偶然”的判斷，理論與實踐現在多采一般人標準，而不是科學標準。

(二)我國具體危險的判斷方法

對于具體危險的判斷方法，我國學者也提出了一些創見。綜合判斷說認為，應從行為屬性、行為手段、行為對象、行為程度、實害結果發生的可能性等方面綜合判斷;〔36〕或從行為的時間、地點、環境、手段等方面具體判斷。〔37〕但是，綜合判斷說并沒有提出切實可行的判斷方法。客觀的危險說認為，應該以客觀存在的事實為基礎，以科學的因果法則為標準，站在行為時判斷危險的有無。〔38〕客觀的危險說的共同點有:都是一次性判斷;都是站在行為時的事前判斷;都以客觀存在的所有事實為基礎，以科學的因果法則為標準。分歧只在于是否允許一定程度的抽象。客觀的危險說提供了一些有益的見解，但仍有不少值得商榷之處。

1．客觀的危險說的不足之處

第一，按照客觀的危險說，以科學的因果法則為標準，對所有的客觀事實進行判斷時，如果不對客觀事實進行一定的抽象，則結論只能是:侵害結果沒有發生就沒有危險，侵害結果發生了就有危險。因為，在事后所查明的客觀事實中，既有促使結果發生的因素，也有阻礙結果發生的因素。按照科學的因果法則對這兩種不同性質的因素進行逐一分析以后，人們會清楚地看到行為如何引起(或未引起)侵害結果，但卻無法預測是否存在發生侵害結果的具體危險。也就是說，如果以所有的客觀事實為基礎，科學的因果法則只能對已經發生(或未發生)的侵害結果進行分析說明，而不能對危險的有無進行判斷。因此，判斷時應該對客觀事實進行一定程度的抽象。但是，并不是“舍棄細微的具體事實”〔39〕。抽象的重點在于把所有客觀事實抽象為兩類:促使侵害結果發生的因素(誘因)，以及阻礙侵害結果發生的因素(救助因素)。第二，客觀的危險說的一次性判斷難以得出有無具體危險的結論。具體危險犯的危險不是行為的危險，而是行為所導致的狀態。行為時的客觀事實既包括促使侵害結果發生的誘因，又包括阻礙侵害結果發生的救助因素;對誘因進行科學判斷會得出行為有危險的結論，對救助因素進行科學判斷會得出行為有驚無險的結論。將誘因與救助因素放在一個層次上進行判斷，難以得出有無具體危險的結論。因此，危險的判斷至少應該分為兩個階段進行:首先，通過對促使結果發生的誘因進行分析，看行為是否具有法益侵害的危險性。其次，在肯定行為危險性的基礎上，重點分析阻礙結果發生的救助因素的出現是否值得信賴。這里要注意的是，后一階段不是分析救助因素能否阻止結果的發生，而是重點考察該救助因素在一般場合能否出現。

2．三階段判斷法的提出

本文受德國偶然性說的啟發，在批判客觀的危險說的基礎上，提倡三階段判斷方法。第一階段，把行為時存在的所有客觀事實抽象為兩類:一類是促使侵害結果發生的誘因，另一類是阻礙侵害結果發生的救助因素。這種區分在行為后進行，以犯罪停止時的所有事實為基礎，以科學的因果法則為標準。由于這兩種因素的性質完全相反，因此實踐中的區分并不困難。主要存在的問題有兩個:一是有些事實是否存在，行為人的認識、一般人的認識與事后查明的結論三者之間可能不一致。例如，有些事實，行為人或者一般人在行為當時并沒有認識其存在，但事后查明確有其事;或者相反。那么，應該以事后查明的結論為基礎。二是對于某些事實的性質，行為人的認識、一般人的認識與科學標準可能不一致，此時，也應該按照科學標準來分類。第二階段，以科學的因果法則為標準，站在行為時，判斷促使侵害結果發生的誘因是否已經使特定法益陷入了危急之中。這里要注意兩個問題:一是必須出現了行為對象，在行為對象出現之前不應該肯定具體危險的存在。這一點常常為我國學者忽視。例如，有學者認為，“甲為了使火車傾覆、毀壞，便將一塊大石頭搬運到火車來往較為頻繁的鐵軌上，然后坐在一旁觀望;但在火車到來之前突然悔悟，立即將石頭搬走，防止了事故發生”，該行為“雖然發生了具體危險，但行為人自動防止侵害結果發生的，應認定為犯罪中止”。〔40〕本文認為，由于火車還沒有出現，缺乏侵害的對象，該行為還沒有產生具體危險;具體危險不是把石頭搬到鐵軌上這一行為本身的危險。二是必須客觀事實已經使特定法益陷入了危急之中，此時，繼續任由事態發展，損害的出現不可避免。具體來說，“在偶發的意外救助來到前，危險會隨時轉變為實害，亦即具體危險系一個與行為脫離的法益危急狀況……例如，若把無自救力之人遺棄在深山中，該遺棄行為并不等于具體危險，但有猛獸接近時，即有具體危險;換言之，具體危險不能從遺棄無自救力之人在深山中，即有可能有猛獸接近的角度來理解，而必須從是否出現猛獸(危急狀況)來判斷”。〔41〕第三階段，當行為已經使特定法益陷入危急中之后，再以一般人的認識為標準，判斷阻止侵害結果發生的救助因素的出現是否值得信賴:如果一般人認為救助因素會出現，則沒有危險，如果一般人認為救助因素不會出現，則有危險。例如，行為人對食堂水缸投毒，如果食堂工作人員每次用水時都要檢測水質，那么該投毒行為沒有產生具體危險，因為一般人相信毒藥隨時會被檢測出來;如果是食堂工作人員因為偶然原因發現水中有毒，那么該投毒行為產生了具體危險，因為此時不存在值得信賴的救助因素(隨時檢測)。這里需要注意兩個問題:一是誘因使行為對象陷入危急之中(即第二階段判斷)，是危險存在的推定。但是，危險存在的推定并不等于危險真實存在，如果一般人還能信賴某種救助因素的出現，那么就應當否定具體危險的推定。例如，把無自救力之人遺棄在深山中，當猛獸(危急狀況)出現時，可以推定產生了具體危險;但是，如果被遺棄者一開始就處于好心的獵人的保護之中，則當猛獸(危急狀況)出現時，一般人仍可信賴獵人的救助，此時，應該否定具體危險的存在。如果只是在猛獸(危急狀況)出現時，獵人偶然地發現并解救了被害人，則一般人難以信賴獵人會及時出現并予以救助，此時，應該肯定具體危險的存在。二是對于救助因素能否出現，應以一般人的認識為標準，站在行為時進行判斷;而不能以科學的因果法則為標準，站在行為后進行判斷。行為是否使對象陷入危急之中的判斷，應該依照科學因果法則進行(第二階段判斷);救助因素能否出現的判斷，應該依照一般人的認識進行(第三階段判斷)。總之，在三階段判斷方法看來，我國學者對于具體危險的判斷過于寬松，使具體危險的認定時間過于提前。其表現有二:一是不待行為對象的出現，或者行為對象尚未置于危險的有效范圍內，就認定存在具體危險;二是只要行為使對象陷入危急之中，就肯定具體危險的存在，而不論有無值得信賴的救助因素，將危險存在的推定等于危險的真實存在，而不考慮能否排除危險的推定。這種過于寬松的危險判斷的弊端，進一步體現在具體危險犯停止形態的認定問題上。具體危險的認定時間過于提前，是我國刑法學在危險犯既遂與中止等問題上出現混亂的根源。

三應用:具體危險判斷的疑難問題

(一)具體危險犯的既遂標準問題

關于具體危險犯的既遂標準，我國傳統觀點采危險狀態說，但是，近年來犯罪結果說異軍突起，對危險狀態說形成強烈沖擊。本文認為，犯罪結果說并不合理。1．犯罪結果說把危險狀態的認定時間過于提前，“制造”了危險狀態說的不合理性犯罪結果說認為，以危險狀態作為危險犯的既遂標志不合理。犯罪結果說的思路和邏輯是有問題的:犯罪結果說對于具體危險的認定過于寬松，使得危險狀態出現的時間過于提前，從而“制造”了危險狀態說的不合理性。實際上，只要按照三階段判斷方法，正確認定危險狀態的出現時間，危險狀態說并無不妥。只有當行為已經使法益陷入危急之中，并且行為人無法控制事態的發展，沒有能力阻止侵害結果的發生，結果的發生與否完全取決于偶然因素時，才能夠肯定危險狀態的出現。行為人把石頭搬運到鐵軌上后，“坐在一旁觀望”說明事態一直處于行為人控制之中，“立即將石頭搬走”說明阻止結果發生的并非偶然因素，而是行為人自己的力量。認定這種場合發生了危險狀態，很不合理。把該例子稍微改變一下，道理會更加明白。如果不是行為人惡意搬運石頭，而是農夫牽著一頭訓練有素的老牛下地干活，在橫過鐵道時讓牛停下來休息了一會兒，在火車來臨前又把牛牽走了。沒有人會認為，農夫的行為已經引起了具體危險狀態。也許有人說，農夫牽牛過鐵道并無使火車傾覆的故意。但是，危險犯中危險狀態的判斷是客觀的，與行為人的主觀無關。2．以犯罪結果作為危險犯的既遂標志不合理有的犯罪結果說論者認為:“對危險犯中的行為犯，如暴力危及飛行安全罪……應當以法定的行為實行完畢作為既遂的標準”;而對于“危險犯中的結果犯應以犯罪結果發生作為既遂的標志，但這種結果是法規范所要求的結果，而不是行為人主觀上所追求的結果”。〔42〕仔細思考，這段論述值得商榷之處甚多:第一，“危險犯既可能是行為犯，也可能是結果犯”，這個判斷是正確的。但是并不能由此推斷:具體危險犯既可能是行為犯也可能是結果犯。實際上，“具體危險犯屬于結果犯，抽象危險犯屬于舉動犯，分屬兩個不同的概念范疇”。〔43〕也就是說，具體危險犯都是結果犯，是相對于侵害結果犯而言的危險結果犯;只有抽象行為犯才可以理解為行為犯。作為具體危險犯的暴力危及飛行安全罪，并非以法定的行為(“使用暴力”)實行完畢作為既遂的標志;而是使用暴力的行為引起了法定的危險狀態(“危及飛行安全”)，才成立既遂。所有具體危險犯具有相同的規范結構，不宜對具有相同規范結構的具體危險犯采取不同的既遂標準。第二，具體危險犯不存在“法規范所要求的結果”，而只存在法規范所要求的“危險狀態”;如果法規范要求發生侵害結果，則該犯罪不是危險犯，而是侵害犯。例如，我國《刑法》第114條并沒有要求“炸傷他人或炸毀財物”，相反卻規定“尚未造成嚴重后果”。所以，把根本不存在的“法規范所要求的結果”作為具體危險犯的既遂標志，在邏輯上難以理解。第三，按照論者的觀點，同等程度地危害公共安全的爆炸，哪怕只“炸毀少量財物”，也構成爆炸罪的既遂;而沒有造成財物損害的，構成爆炸罪未遂。似乎看不出這種既遂標準的意義何在。第四，如果廣場上的定時炸彈爆炸時，碰巧無人在近處，因而未造成損害結果，這種情形應當肯定具體危險的存在。因為，爆炸已經引起危急狀態，損害結果之所以沒有發生，完全是偶然因素(碰巧無人在場)造成的。把這種情況認定為犯罪既遂“符合刑法理論，也能為社會公眾所接受”。因為，危險犯的重要功能就在于排除實害歸責中的偶然因素，如果危險狀態已經形成，僅僅由于偶然因素才未至損害結果發生，完全應當作為既遂處理。但是，如果行為人特意選擇無人在廣場時引爆炸彈，則沒有發生具體危險。這兩種情形雖然都沒有引起侵害結果，但在是否存在具體危險這一點上存在很大差異，不應當等同視之。3．犯罪結果說的立場前后不一致:總論采犯罪結果說，疑難個罪采危險狀態說有的犯罪結果說論者在刑法總論中主張，危險犯“應以是否發生了特定的法益侵害結果作為區分未遂與既遂標準”。但在刑法分論中論述放火罪既遂時，又明確主張“本書持獨立燃燒說……使對象物燃燒的行為足以危害公共安全，只是由于意志以外的原因沒有達到獨立燃燒程度的，可視為放火罪的未遂”。〔44〕后文將會論述，“獨立燃燒”并非“足以危害公共安全”之后的實害結果，而恰恰是一種危險狀態，而且是具體危險之前的抽象危險。總之，只要能夠正確把握危險狀態的出現時間，對于認定具體危險犯的既遂來說，“危險狀態說”并無不當。“犯罪結果說”把危險狀態的認定時間過于提前，因此，為了避免既遂的認定時間過于提前，便提出以危險狀態出現之后的侵害結果作為既遂標準。但這種做法沒有必要，也沒有抓住問題的關鍵，實際上，按照三階段判斷方法，“危險狀態說”不會導致危險犯既遂時間過早的問題。

(二)“危險狀態出現后行為人自動阻止侵害結果發生”的問題

我國危險犯的研究似乎遇到了一個繞不過、解不開的死結:危險狀態出現以后行為人又自動阻止實害結果發生的，是犯罪既遂還是犯罪中止?對此，形成了犯罪既遂說與犯罪中止說之爭，犯罪中止說又分為危險犯中止說與實害犯中止說。本文認為，“危險狀態出現”即排除了“行為人自動阻止侵害結果”的可能性，相反，“行為人自動阻止侵害結果”即否定了“危險狀態出現”。不可能存在“危險狀態出現后行為人自動阻止侵害結果發生”的問題，產生這一問題的原因在于未能正確判斷危險犯的危險狀態。

1．危險狀態認定的時間過于提前

產生上述問題的一個重要原因在于，危險狀態認定的時間過于提前。下面以放火罪為例來說明。我國學者一般認為，放火罪的發展包括幾個關鍵點:點火→獨立燃燒→實害結果發生。其中，點火是放火罪的著手，獨立燃燒標志危險狀態的出現(放火罪危險犯達到既遂)，實害結果的發生標志著放火罪實害犯的既遂。〔45〕因此，在放火行為引起獨立燃燒后，行為人自動有效地防止實害結果發生的場合，就存在是既遂還是中止的問題。但是，“獨立燃燒”不是放火罪具體危險的產生標志，而是放火罪抽象危險的產生標志，不能作為我國刑法第114條放火罪的既遂標志。“獨立燃燒說“來自日本，而日本刑法中的放火罪分為兩類:作為抽象危險犯的放火罪(第108條、第109條第1款)和作為具體危險犯的放火罪(第109條第2款、第110條)。作為抽象危險犯的放火罪的客觀要件只要求“放火燒毀”。作為具體危險犯的放火罪的客觀要件包括“放火燒毀”，以及“因而發生公共危險”。由于日本刑法學認為，即使是抽象危險犯的放火罪，也要求發生公共危險。因此，在日本刑法中，放火罪包括兩種不同的公共危險。“作為公共危險犯的放火罪，通常，可以分為抽象的公共危險犯與具體的公共危險犯兩種類型”，對于抽象危險犯的放火罪，“當存在該當構成要件的事實(放火行為?燒毀)的時候，在行為自身當中就已經包含了公共危險”。〔46〕對于具體危險犯的放火罪，“所謂公共危險，判例曾將其定義為，有延燒至現住建筑物等或者為他人所有的非現住建筑物等的危險……是否發生了作為這種延燒之危險的公共危險，必須客觀判斷”。〔47〕也就是說，對于放火罪中兩種不同的公共危險，日本刑法學采取了兩種不同的判斷方法。對于抽象危險犯的放火罪(日本《刑法》第108條、第109條第1款)，只要求放火行為達到“燒毀”程度，就構成犯罪既遂。因此，如何理解“燒毀”就成了一個問題。“這樣一來，從能否實質上認定存在公共危險等作為處罰根據的危險這一角度來看，就有必要探究燒毀的含義”。〔48〕圍繞“燒毀”的含義———即抽象危險的判斷，日本刑法學主要有獨立燃燒說、喪失效用說、重要部分開始燃燒說、部分毀棄說之爭。多數學者認為，“對于燒毀概念，要求是從由此通常會發生公共危險這一角度來考慮，而在建筑物已經開始獨立燃燒之時，就能夠肯定存在這種危險”。〔49〕因此，獨立燃燒說成為日本刑法的通說。對于具體危險犯的放火罪(日本《刑法》第109條第2款、第110條)，要求放火行為具有“延燒”危險時，才構成犯罪既遂。然而，與日本刑法不同，我國《刑法》第114條規定的放火罪是具體危險犯。因此，對于我國《刑法》第114條規定的“危害公共安全”(具體危險)，不能夠采取“獨立燃燒說”(抽象危險的判斷方法)。但是，我國學者卻普遍忽視了我國刑法中的放火罪與日本刑法中的放火罪之間的差別，直接把日本刑法學中判斷抽象危險的獨立燃燒說，用來判斷我國的具體危險。〔50〕這種做法使得我國放火罪危險犯的既遂認定時間過于提前。

2．危險狀態不是進行狀態而是停止狀態

產生上述問題的另一個重要原因在于，沒有認識到具體危險犯的危險狀態是一種停止狀態。〔51〕反映出對危險狀態的一些誤解。第一，作為犯罪形態的危險犯，是一種停止形態，只有在犯罪行為停止下來以后，我們才能夠判斷其是引起了危險狀態還是產生了實害結果。例如，對于放火罪的認定，必須等放火行為結束以后才可能進行判斷:造成我國刑法第115條規定的侵害結果者，為實害犯;沒有造成侵害結果，但引起刑法第114條規定的具體危險者，為危險犯;連具體危險都沒有，但達到獨立燃燒者，情節較輕的，在我國不構成犯罪(在日本刑法中可以構成犯罪)，情節較重的，可以構成第114條放火罪的未遂犯。如果犯罪行為尚處于趨向實害結果的發展過程中，則無法判斷是危險犯還是結果犯。第二，按照本文提倡的三階段判斷法，只有當緊迫的危急因為偶然因素沒有產生實害的時候，才能肯定具體的危險狀態。行為人的行為已經使法益陷入危急之中，侵害的發生與否完全取決于偶然因素，此時，發生了侵害結果的，為侵害犯，沒有發生侵害結果的，為危險犯。如果行為人還能夠控制事態的發展，還能夠依靠自己的能力防止結果的發生，就應該否定危險狀態的出現。當危險狀態出現時，犯罪行為就已經停止，不可能再出現犯罪行為“由危險狀態向實害狀態轉化”。不可能出現“危險犯的犯罪過程”已經結束，而“實害犯的犯罪過程”還在繼續的情況。單純從邏輯上看，放火罪的發展經歷了一個過程:點火(行為的危險性)→獨立燃燒(抽象危險)→延燒(具體危險)→實害結果。但是，就真實的放火罪來說，不可能同時出現“延燒的具體危險”與“實害結果”兩種狀態:出現延燒的具體危險，意味著實害結果因為偶然因素沒有發生;發生了實害結果，則否定了延燒的具體危險狀態。在具體的放火罪中，如果行為人還能夠阻止實害結果發生，則說明延燒的具體危險還沒有出現;只有當行為人無法控制放火罪的事態發展，實害結果偶然沒有發生時，才是延燒的具體危險。所以，肯定具體危險狀態的出現，就否定了行為人阻止結果發生的可能性;反之亦然。不存在“危險狀態出現后行為人自動阻止侵害結果發生”的情況，但存在“行為引起一定危險后行為人自動阻止侵害結果發生”的場合。“行為引起一定危險”不能等同于“危險狀態出現”:前者更多的表現為一種行為的危險性，后者是行為引起的一種構成要件狀態。

3．同一罪名的危險犯與實害犯之間的關系產生上述問題的原因還在于，難以厘清同一罪名的危險犯與實害犯之間的關系。我國《刑法》第114條(第116條、第117條、第118條)規定了放火罪等犯罪的危險犯，第115條(第119條)規定了這些犯罪的實害犯。關于如何理解同一罪名的兩個法條之間的關系，刑法學存在爭議:(1)有的認為兩者之間是未遂犯與既遂犯的關系;(2)有的認為兩者之間是基本犯與結果加重犯的關系;(3)有的認為兩者之間是法條競合的關系。〔52〕最近較有影響的觀點是:刑法第114條與第115條之間既可以是未遂犯與既遂犯的關系，也可以是基本犯與結果加重犯的關系。當行為人具有實害故意，實施放火等危害公共安全的犯罪行為，造成實害結果的，適用刑法第115條第1款(此時是既遂犯)，沒有造成實害結果的，適用刑法第114條(此時是未遂犯);當行為人具有危險故意，實施放火等危害公共安全的犯罪行為，造成具體危險狀態的，適用刑法第114條(此時是基本犯)，造成實害結果的，適用刑法第115條(此時是結果加重犯)。〔53〕這個問題需要進一步的深入研究，本文的初步看法如下。第一，放火罪危險犯與實害犯的行為方式相同，罪過形式也應該相同。不宜認為放火罪的罪過，既可以是對實害結果的故意，又可以是對實害結果的過失;也不宜認為放火罪的故意內容，既可以是對實害結果的故意，又可以是對具體公共危險的故意。實際上，放火罪的罪過只有一個，即故意，而且是實害故意，不會有過失，也不會有危險故意。“行為人具有相對應的實害故意，就是有危險故意，并且也唯有行為人具有相對應的實害故意，才是有危險故意……所謂危險故意根本不可能脫離實害故意概念的范疇”。〔54〕第二，也不宜認為實害犯是危險犯的結果加重犯。結果加重犯“以發生具體的公共危險(基本結果)為前提”，〔55〕但如前所述，對于放火罪來說，放火行為要么導致危險狀態，要么導致實害結果，不存在先出現危險狀態(基本結果)再出現實害結果(加重結果)的結果加重犯的邏輯。同樣道理，以危險狀態作為放火罪危險犯的既遂標志，也不會出現“一個犯罪有兩個既遂”的矛盾現象。第三，《刑法》第114條與第115條第1款之間的關系是:行為人基于實害故意實施放火行為，發生了實害結果的，適用第115條第1款;本來應當發生實害結果，但由于偶然因素沒有發生實害結果而出現延燒危險的，適用第114條;本來可以發生實害結果，但行為人自動阻止實害結果發生，沒有產生延燒危險的，適用第114條與第24條關于犯罪中止的規定。

本文作者:歐陽本祺工作單位:東南大學法學院