導(dǎo)語：網(wǎng)絡(luò)時代著作權(quán)刑法保護(hù)研究一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)已經(jīng)迫在眉睫。作為守護(hù)法律最后一道防線的刑法在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)上應(yīng)當(dāng)提供何種保護(hù)也亟待研究。本文針對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)中的直接侵權(quán)與間接侵權(quán)之辨、深度鏈接中共犯與正犯的關(guān)系以及P2P行為的認(rèn)定等重點(diǎn)問題提出了自己的觀點(diǎn)。在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)中一方面亟待立法予以補(bǔ)充，另一方面刑法恪守謙抑性與前置法保持一致。

關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò);著作權(quán);深度鏈接;P2P;謙抑性

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的全球化普及以及不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)成為人們生活、工作和學(xué)習(xí)的主要場所。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）第41次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至2017年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)7.72億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為55.8%，較2016年底提升2.6個百分點(diǎn)。人們只需在互聯(lián)網(wǎng)上輕輕一點(diǎn)便可以輕松獲得自己想要獲得的信息，網(wǎng)絡(luò)為人民提供了便捷的信息獲取途徑。與此同時，正是由于網(wǎng)絡(luò)分享的便捷性，一些未經(jīng)著作權(quán)人許可的圖書、音像作品等被隨意地復(fù)制、傳播，網(wǎng)絡(luò)盜版形勢日趨嚴(yán)峻，著作權(quán)人利益遭受巨大損失。總覽我國有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的行為，大多數(shù)被劃歸為民事侵權(quán)行為只有少數(shù)行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。在涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的案件，何種行為屬于民事侵權(quán)行為，何種行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的界限仍未被準(zhǔn)確劃分，刑法對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件如何應(yīng)對成為如今亟需解決的問題。

一、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)概述

著作權(quán)包括狹義著作權(quán)與廣義著作權(quán)，狹義著作權(quán)僅指著作權(quán)人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。而廣義的著作權(quán)涵蓋狹義著作權(quán)在內(nèi)的相鄰權(quán)的內(nèi)容。與傳統(tǒng)的著作權(quán)保護(hù)對象不同的是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)所保護(hù)的對象是網(wǎng)絡(luò)作品。楊小蘭教授認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)作品分為兩種類型即傳統(tǒng)作品的數(shù)字化形式和借助數(shù)字化技術(shù)產(chǎn)生的作品形式。不同于傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)依托于有形載體的是，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)依托于新型網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，因此其內(nèi)涵發(fā)生了巨大的改變。首先傳統(tǒng)著作權(quán)的地域性質(zhì)被打破。著作權(quán)是國家為保護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益而賦予著作權(quán)人的權(quán)利。但是網(wǎng)絡(luò)作品一經(jīng)完成便在全球范圍內(nèi)進(jìn)行傳播，打破了國家與國家之間的邊界，國家難以以國家的邊界為界限給予著作權(quán)人相應(yīng)的著作權(quán)。其次由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境具有虛擬性，因此著作權(quán)人的身份難以確定。在網(wǎng)絡(luò)著作中，著作權(quán)人基于各種考慮使用化名、假名或者佚名，因此很大部分的網(wǎng)絡(luò)作品難以確定著作權(quán)人的真實(shí)身份。最后網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)改變了作品的傳播方式。網(wǎng)絡(luò)作品一被完成即快速地在網(wǎng)絡(luò)空間中傳播，脫離了著作權(quán)人的控制，這也是網(wǎng)絡(luò)作品脫離有形載體而造成的現(xiàn)象。（一）域外網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)立法模式。1.網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀及趨勢1996年出臺的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》（WPT）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品公約》（WPPT）是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的開山之作，自WPT及WPPT出臺以來，世界各國對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)力度不斷增強(qiáng)，這些國家在加強(qiáng)了對傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)上通過刑事立法或者司法解釋的方式填補(bǔ)了刑法中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的空白，這也體現(xiàn)在各國對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪打擊力度與范圍的增強(qiáng)之上。與此同時，隨著網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪數(shù)量的上升以及其危害程度的增強(qiáng)，各國也加快了對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的打擊力度。2.美國著作權(quán)保護(hù)模式美國的崛起與其著作權(quán)保護(hù)密不可分，可以說美國的立國之本就在于對著作權(quán)的保護(hù)之上。在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)方面，美國也同樣走在世界的前列。自美國聯(lián)邦《著作權(quán)法》1790年頒布以來幾經(jīng)修改，在1909年修改后第一次將侵犯著作權(quán)的行為納入刑法保護(hù)之中。1998年，美國為了貫徹WPT和WPPT公約，頒布了具有劃時代意義的《千禧年數(shù)字化版權(quán)法》（簡稱DMCA），DMCA不但擴(kuò)大了著作權(quán)違法犯罪行為的范圍，而且還通過刑事處罰的方式禁止損害著作權(quán)管理信息的行為。2008年，美國國會通過《2008年資源和機(jī)構(gòu)為知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)先法》，這是美國知識產(chǎn)權(quán)刑事法律演變和發(fā)展的最高成就，再次體現(xiàn)了美國對于大力保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)所下的決心。在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)上，美國形成了以刑法中心各法律部門聯(lián)合支持的“眾星拱月”模式。民法等前置法律將網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的概念、行為定性以及法律責(zé)任進(jìn)行了詳細(xì)的界定，這就將刑法對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的障礙予以掃除。同時，刑事立法與司法隨著民事、行政立法及實(shí)踐的發(fā)展而及時調(diào)整，各個法律部門形成了良性的互動共同形成了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的完整體系。對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪打擊力度的增強(qiáng)以及立法技術(shù)的不斷完善共同為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)保駕護(hù)航。（二）我國著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀。我國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)主要學(xué)習(xí)和借鑒了國外的經(jīng)驗。1997年《刑法》第一次將侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為規(guī)定在刑法中。但是在進(jìn)入信息化的數(shù)字時代之后，我國對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)明顯未能跟上網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展水平。這與我國民法以及行政法領(lǐng)域中對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的立法和實(shí)踐的落后密不可分，對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑事保護(hù)只有在《刑法》第3章內(nèi)才能找到相應(yīng)規(guī)定，更讓人遺憾的是僅有的規(guī)定只有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”這一模糊性描述，顯然不能適應(yīng)復(fù)雜的司法實(shí)踐。因此兩高相繼頒布了包括《關(guān)于辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》等在內(nèi)的司法解釋。但是這種通過司法解釋強(qiáng)行擴(kuò)充刑法條文的保護(hù)范圍的立法模式完全是將新型的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪機(jī)械地放入傳統(tǒng)著作權(quán)犯罪體系中，并且忽略了網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪的特殊之處。同時這種規(guī)模性的司法解釋不僅在界定網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的問題尚未能做到清晰明了，而且有借司法解釋行刑事立法之嫌。因此對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)首先應(yīng)當(dāng)回歸到民法中去，先由民法厘清網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的概念、行為模式以及責(zé)任方式，再將民法等前置法無法解決的問題交還給刑法解決。

二、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)重點(diǎn)問題研究

（一）直接侵權(quán)與間接侵權(quán)之辨。直接侵權(quán)理論與間接侵權(quán)理論在我國傳統(tǒng)侵權(quán)理論研究之中并不被經(jīng)常使用。但是在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)中，理論界和實(shí)務(wù)界都在強(qiáng)調(diào)直接侵權(quán)與間接侵權(quán)理論的重要性，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的教唆、幫助行為應(yīng)當(dāng)納入間接侵權(quán)之中。這是因為在網(wǎng)絡(luò)世界中，不可能要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對自己網(wǎng)站上所提供的大量的信息盡到完全審查的義務(wù)。因此我國著作權(quán)法在修改后實(shí)際上也引入了“避風(fēng)港原則”，避風(fēng)港原則簡單來說就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有的“通知+刪除”義務(wù)。間接侵權(quán)理論不僅能夠厘清網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任類型與責(zé)任承擔(dān)方式，而且能夠盡量減少法律對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的非必要行干預(yù)，可以保護(hù)網(wǎng)絡(luò)的正確健康發(fā)展。直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的劃分標(biāo)準(zhǔn)在于某一行為是否對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)造成了直接侵犯。應(yīng)當(dāng)使用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”來判斷行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。在理論界中對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的界定標(biāo)準(zhǔn)主要有“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”、“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”、“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”之爭，筆者在此堅持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。王遷教授是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的堅定支持者，他在《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》一文中更是提出了“傳播源”理論，筆者深表認(rèn)同。王遷教授認(rèn)為任何著作權(quán)法意義上的傳播行為都應(yīng)當(dāng)形成“傳播源”，使作品從該“傳播源”向公眾傳送。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的核心在于，行為人必須通過上傳行為將作品復(fù)制到服務(wù)器之中使其成為一個獨(dú)立的“傳播源”。公眾能夠在公開服務(wù)器中獲得行為人所上傳的作品，那么該行為當(dāng)然屬于網(wǎng)絡(luò)信息傳播行為，屬于對網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)的直接侵權(quán)。因為只要作品未被刪除或者服務(wù)器未被關(guān)閉，那么公眾當(dāng)然可以通過這一“傳播源”擁有獲得該作品的能力。而“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”和“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”在本質(zhì)上是并無不同。這兩種理論都認(rèn)為用戶在點(diǎn)擊鏈接后獲得相應(yīng)作品的行為均是“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，只不過“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”側(cè)重于用戶的主觀感受，而“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”側(cè)重于作品被呈現(xiàn)的實(shí)際效果。正如王遷教授所言，將這兩個標(biāo)準(zhǔn)用于推定某行為是否屬于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”是適當(dāng)?shù)模珜⑦@兩個標(biāo)準(zhǔn)作為判斷深度鏈接是否屬于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的標(biāo)準(zhǔn)是不適合的。因為“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”所強(qiáng)調(diào)的是以用戶的主觀感知作為斷定深度鏈接行為屬性的判斷準(zhǔn)則，顯然不符合以客觀事實(shí)為依據(jù)來判斷行為屬性這一客觀準(zhǔn)則。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)的是是誰在實(shí)施提供行為，在無相反證據(jù)的情況下，不能因網(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)知能力不同而產(chǎn)生不同認(rèn)定。因此在判斷某一行為是否構(gòu)成對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)特別是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯時，應(yīng)當(dāng)堅持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的建立，不僅在民法上明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)類型與責(zé)任承擔(dān)方式，而且對于刑法打擊著作權(quán)犯罪也有著深刻的指導(dǎo)意義。（二）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪中正犯與共犯的關(guān)系。怎樣區(qū)分網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪中正犯與共犯是最先需要關(guān)注的問題。在堅持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的前提下，如果行為人對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的直接侵權(quán)達(dá)到了入罪標(biāo)準(zhǔn)，那么該行為人當(dāng)然構(gòu)成著作權(quán)犯罪的正犯，而為其提供幫助的人構(gòu)成著作權(quán)犯罪的幫助犯。但是隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，越來越多的新興傳播手段沖擊著傳統(tǒng)的共犯正犯理論。而深度鏈接就是其中最為著名的代表，本小節(jié)將以深度鏈接為例對共犯與正犯在著作權(quán)犯罪的關(guān)系進(jìn)行詳細(xì)論述。深度鏈接是一般鏈接的特殊形式，是指設(shè)鏈者繞開被鏈網(wǎng)站首頁直接鏈接至分頁的鏈接方式。深度鏈接之所以引起司法理論界和實(shí)務(wù)界的巨大爭議的關(guān)鍵在于，用戶在點(diǎn)擊鏈接標(biāo)識后并沒有離開設(shè)鏈網(wǎng)頁，用戶直接在設(shè)鏈網(wǎng)頁上獲取了被鏈網(wǎng)站的信息，但是最為關(guān)鍵的是此時瀏覽器地址欄仍為設(shè)鏈網(wǎng)站的地址。可以說是設(shè)鏈網(wǎng)頁將被設(shè)鏈網(wǎng)頁的內(nèi)容直接“拿到”設(shè)鏈網(wǎng)頁呈現(xiàn)給用戶。在考量深度鏈接是否構(gòu)成民事上的侵權(quán)甚至刑事上的犯罪時，不僅要考慮深度鏈接行為的性質(zhì)，還要兼顧深度鏈接所指向?qū)ο蟮男再|(zhì)。例如，深度鏈接所指向的對象如果是淫穢作品，那么無論設(shè)鏈者是否取得其他網(wǎng)站的許可，其設(shè)置深度鏈接的行為都構(gòu)成犯罪。不論是一般鏈接還是深度鏈接，如果鏈接對象本身屬于刑法規(guī)制的對象，則都構(gòu)成犯罪。因此本節(jié)在討論深度鏈接的行為屬性以及責(zé)任承擔(dān)上對這類深度鏈接的行為不予討論，主要討論深度鏈接所指向的內(nèi)容屬于非犯罪的作品。刑法對于幫助行為采用兩種方式進(jìn)行懲處，一是分則將幫助行為獨(dú)立化，將幫助行為單獨(dú)規(guī)定一個罪名予以處罰；另一種是按照總則的共犯理論，根據(jù)行為在共同犯罪中的作用在刑法分則未將幫助行為單獨(dú)定罪的前提下幫助行為構(gòu)成主行為的幫助犯。筆者認(rèn)為深度鏈接行為中設(shè)鏈行為不當(dāng)然構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的幫助犯。首先，按照通說的共犯主觀方面同謀的意思表示理論，深度鏈接不能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的幫助犯。所以有學(xué)者提出了“片面共犯”理論，為深度鏈接提供幫助作為單方面的幫助行為確實(shí)可以通過“片面共犯”理論進(jìn)而入罪，但是在實(shí)踐中設(shè)鏈者通常主觀方面無營利目的，且尚未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。屬于設(shè)鏈行為無法過程侵犯著作權(quán)罪的片面共犯。其次，深度鏈接行為與作品上傳行為之間并不存在幫助犯意義上的因果關(guān)系。在設(shè)鏈者設(shè)鏈時侵犯著作權(quán)罪的主行為實(shí)行行為已經(jīng)完成，設(shè)鏈者的行為僅僅成立事后幫助，僅可能擴(kuò)大危害后果。最后，有的學(xué)者認(rèn)為可以從共犯行為的正犯化解決深度鏈接帶來的困擾，筆者同樣不能認(rèn)同該做法，因為共犯行為的正犯化實(shí)際上屬于刑事立法或法律擬制，已經(jīng)突破了一般刑法理論的理解。無論是刑法理論還是司法解釋中將某種共犯行為逕行以某罪的實(shí)行犯入罪的所謂“共犯行為正犯化”的思維路徑都是對基本理論立場的背叛。對于深度鏈接行為所產(chǎn)生的法律定性的爭議以及處理方式的差異，作為一名刑法研究生筆者認(rèn)為由技術(shù)產(chǎn)生的著作權(quán)保護(hù)問題最好由技術(shù)來解決，刑法在邏輯及處理方式上應(yīng)當(dāng)與前置法保持一致，不能超越前置法的規(guī)定，打破其與前置法律形成的完整的法律邏輯映射。（三）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪中的P2P行為的定性。P2P是英文“Peer-To-Peer”的縮寫簡稱為點(diǎn)對點(diǎn)技術(shù)。P2P技術(shù)并不需要登錄由他人經(jīng)營和管理的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，實(shí)現(xiàn)了不特定用戶計算機(jī)之間的直接聯(lián)系和交流。P2P技術(shù)的興起為人們獲取信息提供了便利，但是也同時給著作權(quán)人的利益造成巨大的損失。P2P技術(shù)中用戶的分為主要分為“上傳行為”和“下載行為”。“上傳行為”是指P2P用戶將計算機(jī)中的作品上傳至“共享目錄”，將作品直接供其他P2P用戶搜索以及下載的行為。筆者認(rèn)為上傳行為侵犯了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。根據(jù)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”P2P用戶未經(jīng)著作權(quán)人許可，將其作品直接上傳至開放的服務(wù)器中供他人下載使用，該行為已經(jīng)形成了穩(wěn)定獨(dú)立的傳播源，也因此構(gòu)成對著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯。其次，對于“下載行為”爭議的焦點(diǎn)在于P2P用戶下載作品的行為是否構(gòu)成了對作品的合理使用。用戶從“共享目錄”將他人作品直接下載到自己計算機(jī)中的行為屬于著作權(quán)法上的復(fù)制行為。用戶通過下載行為而獲得的復(fù)制件是穩(wěn)定存在能夠被反復(fù)使用的，屬于“永久性復(fù)制件”。由于我國《著作權(quán)法》規(guī)定了“合理使用制度”，因此對于P2P用戶的下載行為是否符合合理使用而能夠獲取著作權(quán)侵權(quán)的豁免需要深入研究。筆者認(rèn)為對于P2P用戶的下載行為也不能根據(jù)完全根據(jù)合理使用制度而否認(rèn)其行為不構(gòu)成對著作權(quán)的侵權(quán)。在信息網(wǎng)絡(luò)未被發(fā)展的過去，用戶通過傳統(tǒng)手段對作品的復(fù)制能力不是很強(qiáng)，僅為個人使用而復(fù)制作品并不會給著作權(quán)人的利益帶來巨大的損失，同時這也是各國著作權(quán)法規(guī)定合理使用制度的初衷。但是隨著信息網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，作品的被復(fù)制傳播能力越來越強(qiáng)，傳統(tǒng)的合理使用制度也已經(jīng)失去了平衡用戶與著作權(quán)人利益關(guān)系的作用。合理使用制度不能再對新興的——P2P技術(shù)進(jìn)行適用，因此大量的通過P2P技術(shù)下載著作權(quán)人作品的行為當(dāng)然構(gòu)成對著作權(quán)的侵犯。

三、刑法應(yīng)如何對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)加以保護(hù)

（一）刑法應(yīng)恪守罪行法定原則。我國《刑法》第3條規(guī)定了刑法中的“帝王條款”：罪刑法定原則。刑事立法和司法解釋都必須嚴(yán)格遵循罪行法定原則進(jìn)行活動。罪刑法定原則最基本的要求是民眾能夠根據(jù)刑法的指引預(yù)判自己行為的合法與否并隨之調(diào)整自身的行為，如此一來，才能夠真正意義上限制國家公權(quán)力，才能夠發(fā)揮刑法預(yù)防犯罪的機(jī)能，實(shí)現(xiàn)尊重保障人權(quán)的基本法律價值。罪行法定原則不僅嚴(yán)格禁止類推解釋在限制刑事立法權(quán)上發(fā)揮著巨大的作用，而且在司法權(quán)的限制上也又無法替代的作用。（二）應(yīng)當(dāng)將嚴(yán)重侵害。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為納入刑法之中在司法實(shí)踐中存在大量嚴(yán)重侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而無法被定于侵犯著作權(quán)罪的案例，究其根源在于刑法未能將侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為納入刑法的保護(hù)之中。侵犯著作權(quán)罪在主觀方面存在“以營利為目的”的前提條件，而大量侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案件并不具有此主觀目的，因此有學(xué)者建議取消這一主觀要素。確實(shí)在取消這一主管要素之后好像是為侵犯網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件掃清了一大障礙。但是，如上文所述的那樣，將信息傳播行為解釋為“復(fù)制發(fā)行”是無法成立的，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播的行為并不是對作品復(fù)制發(fā)行權(quán)的侵犯。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的案件無論是在給著作權(quán)人造成損失的數(shù)額上還是在對作品侵害程度上，相比于傳統(tǒng)的著作權(quán)犯罪都是有過之而無不及。被侵權(quán)作品在被傳播的速度上、在被傳播的范圍上、用戶點(diǎn)擊獲取的數(shù)量上都將對著作權(quán)人權(quán)益侵害的程度上上升到一個新的高度。因此筆者建議如果在立法環(huán)境成熟的情況下，應(yīng)當(dāng)將侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案件專門定位刑法的某一罪名。對于新的罪名在違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額、復(fù)制發(fā)行數(shù)量等方面確立新的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。還應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪行為的危害性、影響力、規(guī)模等因素建立更加多元化的判斷標(biāo)準(zhǔn)。（三）刑法介入的最后性。眾所周知，刑法作為國家強(qiáng)制力保證法律的實(shí)施，是維護(hù)公平正義的最后一道防線。二次違法性理論認(rèn)為同一行為既違反了刑法，那么其必然違反了民法、行政法等前置性法律，并且違反刑法與違法前置法兩者間存在梯次性。因此在司法實(shí)踐當(dāng)中，一個行為違法了刑法，那么該行為必然違法了刑法的某個前置法的規(guī)定。對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)爭議以及處理方式的差異，除了訴諸于立法的更新，還應(yīng)當(dāng)堅持在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)進(jìn)行規(guī)制。由技術(shù)產(chǎn)生的著作權(quán)保護(hù)問題最好由技術(shù)來解決，作為最后手段的刑法就不應(yīng)該走到民法的前面，將一種連是否構(gòu)成民事侵權(quán)都存有爭議的行為直接解釋為刑事犯罪。只要是可以適用其他法律解決的行為，刑法就不應(yīng)當(dāng)對該行為“指手畫腳”，刑法在邏輯及處理方式上應(yīng)當(dāng)與前置法保持一致，不能超越前置法的規(guī)定，打破其與前置法律形成的完整的法律邏輯映射。所以在處理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件時，刑法對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的態(tài)度應(yīng)當(dāng)建立在其前置法即《著作權(quán)法》、《知識產(chǎn)權(quán)法》、《反不正當(dāng)競爭法》的基礎(chǔ)之上。根據(jù)前置法的規(guī)定，在回歸到刑法中對其加以規(guī)制。

作者:李昱然 單位:東南大學(xué)法學(xué)院