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【摘要】網絡直播作為新興的文化傳播方式，以娛樂化的形式走進了普通大眾的生活，在互聯網中占據了可觀市場。網絡直播的風潮捧紅了一大批網絡主播，有些主播為了獲得更多知名度與經濟利益，而盲目追求直播的新奇，所以內容往往涉嫌宣揚淫穢、暴力和教唆犯罪等。直播內容不法如果嚴重侵害法益，則可能構成犯罪，但是依靠傳統共同犯罪理論與傳授犯罪方法罪難以全面評價與制裁網絡直播這種“一對多”的新行為模式。因此，刑法的應對思路是對行為的評價實現從“傳授”向“傳播”的轉變，同時網絡平臺責任和刑法的適用邊界都值得深入研究與思考。

【關鍵詞】網絡直播；刑事犯罪；平臺責任；刑法邊界

網絡直播在智能手機的普及與互聯網發展的時代背景下，儼然成為了一種新興的文化傳播方式。作為互動和交流的文化平臺，網絡直播為大眾提供了娛樂、學習的便捷通道，同時也造就了一大批“網紅”――受粉絲追捧的網絡主播。網絡直播產業如雨后春筍般蓬勃生長，而直播內容的質量與層次卻良莠不齊，不少網絡主播為了取得關注、獲得打賞，不惜靠新奇搏出位。低俗、色情、暴力等內容充斥著網絡直播平臺，直播文化變得污濁不堪，甚至逾越了道德和法律的紅線。

一、網絡直播不法內容的危害性分析

“薩德事件”將韓國樂天推上風口浪尖，全國上下掀起了抵制樂天韓貨的風潮。一段關于女子在樂天超市肆意毀壞、偷吃貨架商品的直播視頻被曝光，引起了一眾網民的討論與非議。只見視頻中的女子隨便拆開商品的包裝袋，捏碎袋中的食品，還作出豎中指的動作。女子的這段直播雖然是她個人對抵制樂天的情緒化表達，但是經過網絡的傳播，影響和后果被放大，事情的嚴重性已經不僅僅是個人道德問題那么簡單了。（一）傳播內容的不可掌控性。從大眾傳媒到網絡直播，實現了傳播方式質的跨越。網絡直播保留了傳統傳播平臺的開放性，只要在有網絡覆蓋的環境下，擁有一臺電腦或者一部智能手機就能夠實現信息和資源的共享。“但網絡直播以其實時互動和實時的獨特優勢突破了傳統大眾傳播的延遲性與間接性”[1]，從而使直播內容具有了即時傳播、不可更改的特點。這種旨在提供最真實的用戶體驗的直播模式，大大增加了監管的難度。以傳統傳播媒介的內容，如果含有違背道德或法律的不良信息，尚可使用網絡監管，經審核未通過的，在正式之前即被刪除。但是對正在進行的網絡直播進行監管卻相對困難，因為直播的信息從到傳播，這個過程僅有幾秒鐘甚至可以忽略不計。如果事前的網絡直播準入管理不到位，主播一旦利用直播平臺不良信息，產生的危害則不可逆轉。（二）誘導低齡化受眾效仿。網絡用戶中青少年占據了相當比重，對于在互聯網時代中成長的90后和00后，自然成為了新潮的網絡直播的主要受眾群體。由于青少年的價值觀還未真正形成，在好奇心的驅使下很容易受到直播中所傳達的暴力、色情等錯誤價值觀念的影響。網上有直播捕殺受國家保護的野生動物的視頻，其中使用的獵夾、獵套等已經違反了我國野生動物保護法的相關規定。這些主播并非不知道自己的行為涉嫌違法甚至犯罪，但為了迎合網絡受眾獵奇的心理，提高自己的關注度，以換得經濟或其他收益，所以屢屢突破道德和法律的底線。網絡受眾中相當一部分是缺乏獨立判斷能力的未成年人，他們的心智尚未發育完全，很容易被直播內容洗腦并且效仿。網絡直播存在的法律問題已經到了不容回避的地步。（三）直播門檻低、風險小。直播內容從開始的游戲等競技比賽發展到現在的吃飯、聊天、化妝等生活類直播，由于直播不要求內容具有專業性，所以只要手頭有一臺移動設備，似乎每個人都能開直播，我們已經進入了一個全民直播的時代。網絡直播平臺的開設本身就是為了給網絡用戶提供一個展示自己、突出個性的機會，注冊成為一名正式的網絡主播的門檻很低，所以難免魚龍混雜，其中不乏道德素質低下、法律意識淡薄的主播。雖然在2016年4月，百度、搜狐、優酷、花椒等20多家網絡直播企業的主要負責人聯合簽署了《北京網絡直播行業自律公約》，加強了對直播平臺的監管，但是僅要求主播實名認證，直播內容存儲不少于15天等一系列審核監管措施，仍難以有效防控直播不良或違法內容現象的發生。另外，違法違規所承擔的法律風險小，也是網絡直播亂象橫生的原因之一。據文化部的《互聯網文化管理暫行規定》①，直播內容含有宣揚淫穢、暴力、教唆犯罪等禁止內容的，對直播平臺處一萬元以上三萬元以下罰款，并沒收違法所得。僅幾萬元的罰款數額對于依靠直播動輒盈利成百上千萬的直播平臺來說，簡直是九牛一毛。在違法所能獲得的巨額收入與違法所付出的微小代價之間，不少直播平臺懷著僥幸心理甘愿以身試法。

二、網絡直播不法內容的刑法應對困境

網絡直播作為一種“一對多”的信息傳播方式，具有傳播速度快、影響范圍廣等特點，一件在生活中普通的違法行為一旦被以直播的方式在網絡空間傳播，那么產生的危害后果就會成倍放大，倍數是觀看直播的用戶人數。此外，直播內容中含有的煽動性、暴力、色情等不良或違法信息，容易給網絡用戶產生心理誘導，進而發展成傳授犯罪方法罪或者教唆犯罪等相關犯罪問題。在網絡時代，直播不法內容或者通過直播進行違法犯罪活動所具有的社會危害性日益凸顯出來。然而，對于網絡直播這種新型的行為模式，刑法在作出回應時存在著法律性質的認定與行為評價等方面的困難。（一）以教唆犯罪認定直播不法內容面臨的困境。一名13歲的少年在直播平臺上直播吸毒，過程長達30分鐘，事后被當地派出所審訊并拘留[2]。對于在網絡空間公開自己吸毒的視頻，畫面中的當事人演示吸食冰毒的具體方法，對觀看直播的網絡用戶產生一定的引誘、刺激的心理影響。假如有的網民在觀看直播后產生了相應的犯罪故意，如容留他人吸毒或者強迫他人吸毒等犯罪意圖，雖然吸毒直播是導致其產生犯罪動機的直接誘因，但該主播的直播行為依法不構成教唆犯罪。教唆犯罪的成立要求教唆者必須具有教唆的故意，但經警方調查，該主播直播吸食冰毒的目的僅是為了吸引更多人的關注，以此排解生活的苦悶，所以其主觀上并不具有誘導他人吸食或者進行其他犯罪的意圖，因而不能認定為教唆犯罪。首先，查證主播的主觀方面是否具有教唆他人犯罪的故意存在著困難；其次，即使在有證據能夠證實主播存在教唆故意的情況下，按照傳統教唆犯罪理論仍難以認定教唆犯罪的成立。“因為傳統教唆犯罪的構成要件要求教唆對象只能是特定一人或者特定數人，而在網絡空間這種開放平臺，面向的是不特定的多數人，所以不能成立教唆犯罪。”[3]另外，如果網絡用戶在觀看直播視頻之前就已經存在犯罪的故意，為了使犯罪行為順利進行而去學習犯罪方法，因而點開并觀看直播內容，這種情況下由于犯意并不是由直播引起的，所以也不成立教唆犯罪。因此應對刑法理論在網絡空間適用過程中表現出的不協調與評價方面的困境，最根本也最有效的途徑是實現行為性質從共犯到單獨傳播犯罪的轉變。（二）以傳授犯罪方法罪認定直播不法內容面臨的困境。對直播內容中含有違法犯罪行為的詳細實施方法等教學視頻類直播，比如直播獵捕國家保護的野生動物，由于內容展示了違法捕獵的具體操作方法，如果用戶在觀看此類“教學直播”之后，實施了刑法第三百四十一條規定的“非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物”②等犯罪行為的，網絡主播的直播“打野”行為則符合傳授犯罪方法罪的客觀方面的要求。以傳授犯罪方法罪認定此類行為可以克服共同犯罪所必須的共同犯罪故意的問題，即只要有傳授犯罪方法的故意并且實施了對犯罪方法的傳授，而不要求傳授人與被傳授人具有共同犯罪的故意，但是仍受到傳授的只能是犯罪方法和犯罪對象特定等構成要件的限制。1.傳授一般違法行為的社會危害性在網絡空間中被放大。在網絡空間這種“一對多”的行為模式下，由于面向幾百乃至成千上萬的網絡受眾，即使傳授對象只是一般違法，其所產生的社會危害不亞于甚至比針對犯罪行為的傳授還要嚴重。但是按照罪刑法定原則，不能以客觀上產生了嚴重的危害后果為由，而把一個構成要件不該當的行為強行納入刑法調整的范疇。毫無疑問網絡的快速發展所引發的新的法律問題給傳統犯罪理論帶來了巨大挑戰，但這并不意味著此種傳播一般違法方法行為的危害性在刑法層面得不到評價與制裁，“其解決方法是對行為性質的評價從‘傳授’向‘傳播’轉變”[4]。2.向網絡中的不特定多數人傳授犯罪方法，其所產生的社會危害性更大。學界對傳授犯罪方法罪行為人的主觀心態限定為直接故意，意即“行為人認識到自己正在傳授的是犯罪方法，并且認識到被傳授人可能會掌握這種犯罪方法進而實施犯罪，但仍希望其學會此犯罪方法的心理態度”[5]。因此有學者主張，直接故意只有在滿足被傳授者是特定的一人或特定數人的前提下才能成立，“向網絡空間中的不特定多數人傳授犯罪方法難以認定為傳授犯罪方法罪，但是向不特定多數人傳授犯罪方法又比傳統的傳授犯罪方法行為具有的社會危害性更為嚴重。”[6]在網絡直播活動中，很多時候主播往往沒有意識到自己正在傳授犯罪方法，所以主觀上缺乏傳授犯罪方法的直接故意，但客觀上卻實際產生了被傳授對象運用直播中學會的犯罪方法實施犯罪活動的危害后果。基于此，以刑法規定中傳播類型的犯罪如傳播淫穢物品牟利罪等進行認定，能夠包容傳授犯罪方法罪所不能包容的針對不特定對象傳播犯罪方法且具有社會危害性的行為。（三）適用《刑法修正案（九）》相關網絡犯罪條款面臨的困境。針對傳統共犯理論對于實行犯尚未準備實施或者著手實施犯罪的情況下難以認定共犯的問題，為了嚴厲打擊愈演愈烈的網絡犯罪，切斷網絡犯罪的源頭，《刑法修正案（九）》將網絡犯罪預備行為實行化，新增了非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪。據此，即使接受信息的網民并未進行下一步的犯罪活動，實施傳授犯罪方法、詐騙、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站設立者、通訊群組設立者或者信息者仍要承擔相應的刑事責任。新增條款看似比較完美地彌補了以共同犯罪或傳授犯罪方法罪評價網絡直播不法內容這一行為時存在的缺陷與不足，但依然沒能解決行為人主觀犯罪故意與直播平臺刑事責任認定的問題。首先，成立非法利用信息網絡罪要求行為主體設立的網站、通訊群組或的信息只能是專門用于實施違法犯罪活動，具體表現在設立的目的或者設立后主要從事的活動內容。縱然直播內容含有不良或不法內容的現象在網絡直播平臺時有發生，但不能以此判定直播平臺就是專門為了傳播違法犯罪信息而設立，因為直播平臺的功能主要還是為普通大眾提供展示的機會，所以其設立的目的并不是幫助違法犯罪信息的傳播。同樣，網絡主播如果對自己的違法犯罪信息所產生的危害后果不具有希望或放任的故意，也不能認定構成此罪。其次，在主播直播不法內容的行為不能評價為利用信息網絡實施網絡犯罪的情況下，為網絡主播提供網絡存儲、廣告推廣等技術支持或幫助的相關網絡平臺，也不成立幫助信息網絡犯罪活動罪。以上“傳授犯罪方法罪”、教唆犯罪、“非法利用信息網絡罪”和“幫助信息網絡犯罪活動罪”等解決思路，都無法對網絡直播這種新行為模式在刑法層面做出全面且精準的回應。而直播內容不法的刑法評價與制裁、刑法適用的邊界等問題則需要深入挖掘與研究。

三、網絡直播不法內容的刑法路徑與邊界

網絡直播作為一種新的傳播手段，并非不能利用傳統法律進行調整和規制，其本質仍是以新的行為方式實施傳統的違法犯罪，因此透過行為外觀對犯罪實質內容進行分析才是應對和解決問題的關鍵。同時，刑法因其懲罰的嚴厲性所以具有謙抑性特征，只有在直播行為的社會危害性達到了應當承擔刑事責任的程度，且運用非刑法手段不足以規制危害行為的情況下，才能啟動刑法，動輒入罪不僅不利于網絡直播產業的健康可持續發展，還會不當擴大犯罪圈，背離罪刑法定原則。（一）刑法應對之以傳播類型犯罪評價網絡直播行為網絡直播不法內容可以構成以下幾種類型的犯罪：“煽動分裂國家、煽動民族仇恨的危害國家安全或民族團結的犯罪；直播與恐怖活動相關的危害公共安全的犯罪；故意傳播虛假信息、傳播淫穢物品（牟利）罪等妨害社會管理秩序的犯罪；以及明顯符合傳授某種犯罪‘技能’的直播。”[7]除部分符合傳授犯罪方法罪之構成要件的外，其余具有嚴重社會危害性并依法應受刑法處罰的直播行為均可以對應具體的傳播類型的犯罪。傳播類型的犯罪之所以能夠成為解決直播入罪的最佳路徑，其優勢在于：與共同犯罪與傳授犯罪方法罪相比，傳播型犯罪的對象不僅包括特定人員還可以是不特定的人員，從而為網絡直播“一對多”的行為模式給出恰當的處理方案；另外，傳播類的犯罪中的煽動型犯罪“將煽動行為單獨入罪，可以打擊已經嚴重威脅社會管理秩序但尚不能以共同犯罪調整的教唆行為”[8]。司法實踐中已經有以傳播類型的罪名認定構成犯罪的直播行為的例證。女主播林某（網名“雪梨槍”）利用移動通訊終端，在網絡空間直播淫穢視頻三十余部，并獲得粉絲以虛擬禮物形式的“打賞”，牟利七萬余元。經法院認定，該網絡主播以牟利為目的，直播淫穢視頻，已經構成制作、傳播淫穢物品牟利罪。從本案可以得出以下結論：如果直播行為嚴重侵害了公共利益、國家利益或者他人合法權益并達到犯罪程度的，主播應當承擔相應的刑事責任。直播行為并不是現行刑法所不能調整的、在既定法律之外的一種全新行為類型，其實質是以互聯網為媒介進行的一系列傳播活動的行為。因此，處理網絡直播領域存在的犯罪問題的關鍵，不在于對“直播”這種行為方式單獨創設新的罪名，而是探究行為本質上侵害了刑法所保護的何種法益，從既有刑法規定中尋找解決方案。（二）明確網絡直播平臺的主體責任，加強網絡監管2016年4月，文化部公布了第二十五批互聯網文化查處名單，由于提供的內容涉嫌宣揚暴力、淫穢、教唆犯罪等違法違規內容，YY、虎牙、斗魚直播等多家網絡直播平臺被依法查處[9]。在文化部頒布的《關于加強網絡表演管理工作的通知》中，明確了網絡表演經營單位應對本單位提供的網絡表演承擔主體責任。根據《互聯網信息服務管理辦法》的規定，網絡直播平臺對本平臺提供的網絡表演負有以下監管義務：“停止網絡傳播，保存相關記錄以及及時向國家有關機關報告”③。網絡直播平臺負有法定監管義務，并且有能力履行而拒絕履行的，在符合刑法規定的情形下，將構成不作為類型的犯罪。在網絡直播平臺明知或者推定其明知本平臺提供的網絡表演涉嫌違法違規，卻不履行法律規定的停止傳輸等義務的，則可以認定其以不作為的方式幫助網絡主播共同實施違法犯罪活動，在主播的行為成立犯罪的前提下，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪依法追究網絡直播平臺刑事責任。刑法的嚴厲制裁能夠倒逼網絡直播平臺在事前做好網絡主播資質審查如實名認證等監督工作，事中將相關網絡直播內容存儲一定期限，事后采取切斷傳播、及時報告等補救措施。網絡直播平臺連接執法者與主播，可謂起著承上啟下的重要作用。網絡直播亂象的治理，離不開直播平臺監管這關鍵一環，同時直播平臺對網絡主播的準入與清理也是從源頭堵截直播內容不法的最有效手段。（三）網絡直播不法內容的刑法邊界為了懲治屢禁不止的違法直播，對于法益侵害程度已經構成犯罪的直播行為，應當讓網絡直播和網絡直播平臺承擔相應的刑事責任，但是首先應當對刑法應對網絡直播不法內容的邊界予以明確。張明楷教授認為任一犯罪行為的成立都必須同時滿足形式違法和實質違法兩方面的要求，“形式違法是指，只有對刑法明文規定為犯罪的行為，才能以犯罪論處；反之，即使一行為嚴重侵害了法益，但是刑法沒有規定該行為構成犯罪的，不得定罪處罰。實質違法是指，某種行為在滿足刑法條文規定的構成要件的情況下，還要求其社會危害性達到了應當追究刑事責任的程度，否則不能認定為犯罪”[10]。以直播內容為獵捕野生動物的網絡直播為例，雖然獵捕工具和獵捕手段均違反了我國《野生動物保護法》，但不能評價為是傳授犯罪方法的行為，所以即使網絡用戶在觀看“打野”的直播內容之后，按照視頻中演示的獵捕方法非法獵捕、殺害了國家重點保護的珍貴野生動物并構成犯罪，也不能對該“打野”主播以傳授犯罪方法罪定罪處罰。而且該主播如果不能被證明具有傳授犯罪方法的故意，即主觀上只是為了以直播新奇內容獲取關注，而非希望網絡用戶學會這種違法獵捕技能的，按照主客觀相一致原則，絕不能僅以造成用戶掌握并實施了有關犯罪的客觀后果而認定主播構成犯罪。啟用刑法治理網絡直播，其目的是為了疏通直播中存在的問題，而非斬斷它的發展。對于網絡直播中出現的不法問題，首先應當運用相關行政法規或者侵權責任法調整，只有在法律法規不能懲治嚴重侵害法益的直播行為時，刑法作為最后一張王牌才能適用。法律的保障、平臺的監管以及網絡民眾的監督開啟了對網絡直播亂象的綜合治理模式，三管齊下，方能共同維護網絡直播的健康有序發展。

作者:李明魯 單位:中國政法大學