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摘要:期待可能性理論經過一百多年的不斷傳播和發展。在德、日等國家的刑法理論和司法實踐中得到較為廣泛地運用的同時，也逐漸在我國刑法界掀起熱潮。雖然我國現行法律中沒有納入該理論，在刑事立法中也沒有相關規定，但期待可能性的思想和精髓卻滲透在我國現行的法律條文及司法實踐中。本文就期待可能性理論在我國刑法和司法實踐中的運用體現，重點介紹及評述該理論在我國刑法中的運用與體現作出幾點思考。

關鍵詞:期待可能性;適法行為;違法行為

期待可能性是以構成要件符合性、違法性和有責性為內容的傳統大陸法系三階層犯罪構成理論為基礎的，而我國的則是傳統四要件犯罪構成體系。在這樣兩個不同的犯罪構成體系中，把期待可能性引入我國刑事立法必然在諸多問題，究其原因則是期待可能性理論在我國刑事立法中沒有合適定位的尷尬局面是期待可能性在我國刑法中缺乏其賴以生存的土壤，故盡管該理論的價值取向和精神內涵說明期待可能性理論是公正裁判的產物，我國刑事立法和司法實踐中也正需要這種刑法理念，但將其引入我國刑事立法在具體的方式方法中還有待理論深入研究的同時結合刑事法律實務的發展。

一、期待可能性理論概述

（一）概念和理論發展。期待可能性理論起源于德國，現如今被日本等國家吸納和發展運用，在德國卻逐漸勢微，其原因在這里暫且不提，單就期待可能性理論的價值取向和精神內涵來說，其已在大陸法系相關國家的刑法領域和司法實踐中于減免行為人責任上有了自己獨特的體系。德國“癖馬案”便成了期待可能性理論誕生的引子，強調行為人在行為時做出適法行為的可能性，如果該行為人在其行為時有條件做出適法行為，但其卻實施了違法行為，則依照相關法律則應當追究該行為人的刑事責任；相反，如果其沒有條件做出適法行為，那么在這樣的情形下，即使該行為人實施了違法的行為，法律也不應當追究其刑事罪責。霍布斯曾在“癖馬案”前提出：如果一個人是由于無法抗拒的恐懼而被迫做出違法的事情；或者一個人因為缺乏食物或者其他的生活必需品，其為了保全自己而不得已觸犯法律，那么該人是可以完全獲得寬宥的，因為任何一部法律都不能約束一個人放棄自我保全。近年來，盡管該理論在我國現行刑法的具體實務中難覓實例，但其內容的核心思想和精神已在我國刑法相關規定中得以確立；除此以外，期待可能性理論在我國司法實踐中也有所體現。可以說，雖然該理論在我國刑事立法和司法實踐中并沒有得到明確的承認，但學術界對其持借鑒和引入的呼聲卻日益增長。（二）理論意義。期待可能性理論是司法實踐中體現個案公平正義需要而誕生的產物，是法律本質的應然表現。首先，期待可能性是通過行為人行為時所處的特定情形下即客觀條件下來判斷的，主要判斷行為人行為時有無刑事責任或者判斷其責任的大小，這種理論把行為人行為時的客觀因素充分考慮進去，有利于正確地定罪量刑，更加體現公平公正。其次，期待可能性理論體現了法律不強人所難的思想。社會中的每個人都是一個獨立的個體，當然每個人基于自然的本性都會有自私和脆弱的一面，我相信任何一部國家法律都不能盲目或機械地強求期待或希望每個人在任何情況下都必須做出適法行為，故期待可能性理論的出現恰好體現了其對人性脆弱面的尊重與關懷。正如日本的學者大冢仁教授所說的一樣：“期待可能性是對面對強大國家法規范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注同情之淚的理論”。

二、期待可能性理論在我國刑法中的運用概況

（一）期待可能性在我國刑法中的地位。在德日等大陸法系國家的傳統三階層犯罪構成理論中，期待可能性理論在是作為責任的要素納入有責性的范疇。例如犯罪嫌疑人犯罪后將有關犯罪證據銷滅或故意偽造證據的案件，雖然該犯罪嫌疑人缺乏期待可能性，但我們不能否認的是其有銷滅、偽造證據的故意，所以不能將期待可能性認為是故意的構成要素；再者，也不能將期待可能性單純當作一種責任阻卻事由，原因在于期待可能性的概念比較模糊，在大陸法系三階層犯罪構成理論的基礎上，期待可能性在我國刑法理論的傳統平面四要件犯罪構成體系中定位略顯尷尬。（二）期待可能性在我國刑法中的運用情況。如上所述，期待可能性理論是在傳統大陸法系中誕生和發展起來的，而大陸法系國家的刑法理論是以構成要件符合性、違法性、有責性為內容的三階層犯罪構成理論在我國刑事立法和司法實踐中絕大多數情況下為“隱形運用”，即我國刑事立法中沒有明確確立期待可能性制度，也沒有明確使用“期待可能性”一詞，但我國刑事立法司法實踐中的案例裁判均體現了期待可能性理論價值的影子。1.在刑法總則中的體現。首先，我國《刑法》總則中關于防衛過當應當減輕或者免除處罰的規定蘊含了期待可能性思想。當防衛者正在遭受不法侵害時，防衛人是相對緊急和被動的，在其正在遭受不法侵害的緊迫性下，很難期待防衛人對不法侵害的性質、程度等能夠做出精確判斷從而不超過必要限度。因此，防衛者防衛時超過必要限度是無法避免的，對其應當減輕或免除處罰的規定就蘊含著期待可能性的思想。其次，緊急避險不需要承擔刑事責任的規定，該規定和正當防衛相似，都是我國刑法中規定的排除犯罪行為。再者，我國《刑法》總則中對于脅從犯應當減輕或者免除處罰的規定，也很明顯地體現了期待可能性思想。因為脅從犯是處于他人逼迫威脅的情形下不得不去實施犯罪違法行為，這種特有的“保全自己”方式恰恰體現法不強人所難的思想。2.在刑法分則中的體現。我國《刑法》分則中關于犯罪嫌疑人犯罪后毀滅證據、偽造證據的行為，雖然該規定在我國刑法理論上屬于不可罰的事后行為，但國家的法律也無法期待犯罪嫌疑人犯罪后將其犯罪證據毀滅、偽造的行為顯然也體現了期待可能性思想。同時行為人在犯罪后掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪收益的行為等。同樣基于上述理解，國家法律也沒有理由去期待行為人在犯罪后不去將犯罪所得和收益掩飾、隱瞞等，此處不處罰顯然也體現了期待可能性思想。3.在司法實踐中的體現。在我國司法實踐刑事案件量刑上也可以存在期待可能性理論的“隱形運用”。如“許霆案”中，行為人利用ATM自動取款機的故障數次取出人民幣共計17.5萬元后逃匿其行為構成盜竊罪沒有引起爭議，但對于其刑罰從原審法院的無期徒刑至二審法院改判為有期徒刑五年的這個量刑跨度卻引發了刑法學術界較大的爭議。二審法院在改判的過程中，有基于對ATM自動取款機故障的考慮，也有基于當時的平常人（即普通人）對該案的看法（也可以說是輿論壓力），行為人很難在發現取款機出現故障和唾手可得的機會誘惑下而收手離去，這也是期待可能性在我國刑事司法實踐中理論的現實體現。本案可以用期待可能性理論進行解釋，是因為該理論以人性弱點這一特點，體現出的刑法理論關懷。行為人取走不屬于自己的錢財，除了評價其貪婪外，還有取款機故障的客觀情形為其犯罪提供了條件。

三、期待可能性理論在我國刑法運用中的幾點思考

（一）將期待可能性引入我國刑事立法的可行性及現實意義。我國刑事立法中雖然沒有明確規定有關期待可能性的制度，也沒有明確使用“期待可能性”一詞，但在我國刑法條文相關規定和司法實踐中卻蘊含著期待可能性的理論內涵，故本人認為，在審慎的態度下將期待可能性引入我國刑事立法是可行的。當然若要將期待可能性理論引入我國刑事立法，首先需要充分考慮我國的基本國情。1.有利于我國刑事立法的更好執行。法律的價值在于其適用解決諸多案件后能夠真正地得到執行。因為在我國司法實踐中很多案件往往出現“審判容易執行難”。多因判決不公而當事人拒絕執行判決。有效執行的前提是法律能被公眾所接受和認同，其次則是案件判決適用法律正確無誤。因而從個人為本位的立場來看，期待可能性理論價值和精神的延續可以同時協調好法律與道德等其他社會關系，也更有利于我國刑事立法得到更好的執行。2.體現公正、謙抑的刑法理念。期待可能性是判斷行為人行為時主觀惡性大小的因素之一，以此分析行為人的意志自由受外部因素的影響，來判斷其有無刑事責任或承擔怎樣公正的審判。這樣，判斷行為人是否構罪或者其構成此罪或彼罪的界限明了，更有利于體現罪刑相適應的基本原則，還能在一定程度上降低訴訟成本。（二）明確期待可能性的判斷標準。期待可能性的判斷標準目前在我刑法學術界各說紛紜，因為爭論的點往往不盡相同，所以很難得出唯一的答案。對此，若將期待可能性引入到我國刑事立法，至少將期待可能性的判斷標準予以明確，這樣不僅在罪與非罪的定性方面能夠更好地反映案件性質，還能合理解釋個案量刑方面的爭議。盡管我國的犯罪構成體系與其植根的大陸法系三階層犯罪構成理論不同，但其理論本身的價值和精神內涵與我國刑法理念中卻是相通的。因此，持審慎的態度將該理論引入我國刑事立法具有一定的可行性。

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作者:徐寧 單位:貴州師范大學法學院