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摘要：改革開放四十年來，中國社會發生了整體性的結構轉型。刑法制度回應這一重大歷史變革，也在不斷地調整和完善。刑法制度的變革在一定意義上正是刑法文化變遷的結果。因此，闡釋刑法文化的當代變遷有助于把握刑法制度變革的內在規律，指明刑法制度未來的發展方向。刑法文化的當代變遷主要表現在：從政治刑法到人權刑法的價值觀念轉換，從粗放思維到精密思維的思維方式變革，從單一話語到多元話語的知識體系改造。

關鍵詞：刑法文化；價值觀念；思維方式；知識體系；當代變遷

刑法制度是刑法存在的規則形態，刑法文化是刑法存在的觀念形態，本文正是在這一界分的基礎上討論刑法文化的。筆者將刑法文化定義為：“由社會的經濟基礎和政治結構、生活環境及生活方式所決定的，并對社會經濟、政治、生活方式產生影響的，與特定民族及時代相聯系的，在歷史進程中積累下來并不斷創新的有關刑法制度和刑法實踐的群體性認識、評價、觀念、思維、心理等的總匯。”刑法制度是刑法文化核心要素的規范表達，它體現刑法文化并受其支配。同時，刑法制度也對刑法文化的生成和變化產生影響。改革開放四十年來，中國社會發生了整體性的結構性的轉型，刑法制度回應這一重大歷史變革，也在不斷地調整和完善。刑法制度的變革在一定意義上正是刑法文化變遷的結果。因此，闡釋刑法文化的當代變遷有助于把握刑法制度變革的內在規律，指明刑法制度未來的發展方向。刑法文化的變遷過程具有累積性、漸進性、潛在性的特點，并通過關鍵節點上的理論爭議、立法變動、影響性裁判而凸顯出來。變遷意味著變化和遷移，是事物發展中相對穩定性和絕對運動性交織作用的產物；變遷又意味著從此到彼的轉變，因而也意味著量變和質變的互替及飛躍。因此，刑法文化的變遷并不意味著終結，它只是表征著一種階段性的變革成果，也是對現有狀態的一種盡可能客觀的描述和對未來發展趨勢的一種合理的期待及謹慎的預測。在刑法文化的眾多因素之中，刑法價值觀念、刑法思維方式和刑法知識體系具有建構性的意義，因此，刑法文化的變遷也主要從這三個維度展開。

一、刑法價值觀念的變遷：從政治刑法到人權刑法

刑法價值觀念包含刑法對社會倫理、是非善惡的基本態度，它是確證刑法何以存在的根據；它提示刑法對國家、社會和個人的意義，限定刑法保護和打擊的對象，指導刑法修改完善的內容，決定刑法裁判中的利益取舍，評判刑法制度及其變革的效果。因而，刑法價值觀念居于刑法文化的核心要素地位。當代中國刑事立法及司法鮮明地反映出刑法價值觀念的變遷。這一變遷的實質就是從政治刑法到人權刑法的轉變。政治刑法的特點在于：（1）將刑法建立在階級對立的基礎上，將危及階級統治的犯罪作為刑罰懲罰的重點，鋒芒所指，十分明確。（2）對國事罪不惜重刑予以懲治，在相對確定的一般規范之外尚存在具有較大彈性和擴展性的規范，法官自由裁量權行使較為隨意。（3）將侵害個人法益的犯罪置于相對次要的地位，且覆蓋的侵害行為種類較少，等等。人權刑法則是將個人生命、自由、尊嚴、財產等法益置于優先保護地位，在觀念上認為，國家政權和法律制度的根本目的是維護個人權利。因此，一方面對個人權益予以至為周到的保護，另一方面通過限制國家刑罰權的濫用來保護可能面臨刑事責任追究的個人的正當權利。當代中國刑法文化價值觀念從政治刑法到人權刑法的變遷集中體現在以下諸方面：（一）罪刑法定的確立。作為近現代刑法基石和鐵律的罪刑法定原則，在我國1979年《刑法》當中并未得到明確承認，主要表現在仍然保留了類推制度。該法第79條規定：“本法分則沒有明文規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應當報請最高人民法院核準。”反對類推定罪是罪刑法定的題中之義。在1979年《刑法》頒布之后，一些學者試圖調和罪刑法定與類推制度的內在矛盾，論證我國刑法保留類推制度的正當性。在刑法面臨修改之際，大多數學者都主張在新的刑法中確立罪刑法定原則，取消類推制度，但仍有少數學者堅持保留類推制度。論證類推制度合理性的主要理由是，刑法不可能包羅萬象，如果不允許類推，就會放縱那些已具備犯罪本質特征的社會危害性行為，不利于保護國家和社會利益。［1］而大多數學者認為，罪刑法定作為法律文明的共同成果，在保障個人自由方面發揮著不可替代的作用，類推實際上是罪刑擅斷。因此，新刑法應當確立罪刑法定，取消類推。［2］最終，1997年《刑法》確立了罪刑法定原則。一方面，該法第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”另一方面，該法取消了類推制度。時任全國人大副委員長的王漢斌同志在《關于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》中指出：“刑法原來基本上也是按照罪刑法定原則的精神制定的，當時考慮到刑法分則只有103條，可能有些犯罪行為必須追究，法律又沒有明文規定，不得不又規定可以采用類推辦法，規定對刑法分則沒有明文規定的犯罪，經最高人民法院核準，可以比照刑法分則最相類似的條文定罪判刑。這次修訂，刑法分則的條文從原來103條增加到345條，對各種犯罪進一步作了明確、具體的規定。事實上，刑法雖然規定了類推，實際辦案中使用得很少。現在已有必要也有條件取消類推的規定。”［3］罪刑法定的確立是法治原則在刑法領域的體現，它意味著我國刑法邁出了走向法治現代化的標志性步伐，也是刑法觀念的巨大突破，它對于其后刑法立法、司法和刑法理論的發展與進步發揮了不可估量的作用。從此，人權保障的觀念日益深入人心，從政治刑法到人權刑法的刑法價值觀念轉變日益顯現。近年來一些改判無罪的案件就比較鮮明地遵循了罪刑法定原則，體現了保障人權的精神。［4］［5］（二）反革命罪的修改。作為政治概念的“反革命”，雖然具有一定的界限功能，但是，在很大程度上缺少法律概念應有的嚴謹性，從而導致刑法上的反革命罪在實踐認定中出現一些問題，如“反革命目的”的認定在有些情況下很難把握，容易陷人于罪。1997年《刑法》將1979年《刑法》中的“反革命罪”修改為“危害國家安全罪”，并且將原本就屬于普通刑事犯罪的一些犯罪從該章移出。這一方面削減了刑法規范的泛政治化色彩，體現了國家政權安全對于保障人民利益的重要性；同時，通過法益的確定性，極大地消除了反革命罪要件存在的一些模糊性，從而限制國家刑罰權的任意發動，更有利于保障人權。（三）重刑主義的否定。重刑主義的主要特點是：（1）將刑法視為制裁社會越軌行為、壓制社會不滿甚至解決社會糾紛的最重要手段和優先手段，試圖通過嚴刑峻法來維護政權穩定和社會秩序。（2）迷信重刑，死刑條款數量多，自由刑刑期長，希望“以暴禁暴、以殺止殺、以刑去刑”。（3）往往把社會治安狀況不好歸結為“打擊不力”，認定犯罪性質時“寧左勿右”，上綱上線，刻意拔高；裁量刑罰時，喜重厭輕，寧重勿輕，等等。重刑主義傳統由來已久，在當代亦時有變異。但是，應當指出的是，隨著社會的發展和文明的進步，對刑罰功能的有限性的深刻認識，重刑主義已不再是刑法文化的主流了。刑法的第二次性、謙抑性越來越被公眾認同，罪責相當、罪刑均衡的觀念日漸深入人心。1997年《刑法》第3條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”，明確了罪刑相當原則。“罪刑相當，就是罪重的量刑要重，罪輕的量刑要輕，各個法律條文之間對犯罪量刑要統一平衡，不能罪重的量刑比罪輕的輕，也不能罪輕的量刑比罪重的重。”［3］刑罰過輕，不足以確保對犯罪的震懾力，甚至會異變為對罪行的鼓勵；刑罰過重，則容易招致民眾不滿甚至喪失社會同情。因此，均衡適當的刑罰對于保障自由和維護秩序而言確屬必要。此外，通過歷次刑法修正，我國刑法上的死刑罪名已經從68個減少到46個。立法上對死刑罪名的大幅度削減以及司法上的嚴格控制，也反映了在中國這樣一個死刑觀念根深蒂固的國度里對死刑崇拜的淡化。這也是否定重刑主義的重要標志。（四）民生刑法的發展個人的自由、尊嚴和充分發展，無疑是國家政權和法律制度的最終目的，但是，如果生命權、健康權、財產權等得不到有效保障，那么個人的自由、尊嚴和充分發展就喪失了基礎。因此，確保公共安全，維護社會公平正義，增進人民福祉，就成為民生刑法的基本要求。近四十年來，我國刑法修改體現出鮮明的民生刑法的特點。這主要表現在：（1）通過增設罪名，配置和完善刑罰，對恐怖主義犯罪的有效懲治以及對交通安全、食品安全、環境衛生、個人信息進行有效保護，來增加人民群眾的安全感。（2）通過增設犯罪行為形式，嚴密法網，加大對腐敗犯罪的懲治力度來滿足人民對公平正義的需求，消弭民眾的“被剝奪感”。（3）通過嚴格對考試作弊、司法瀆職等犯罪行為的規定和懲治來實現民眾的公平感，等等。

二、刑法思維方式的變革：從粗放思維到精密思維

思維是借助語言、表象或動作實現的對客觀事物的概括和間接認識，是認識的高級形式。而思維方式則是思考問題的方法、路徑，是看待事物的角度、方式和方法。刑法思維方式就是人們創制或實踐刑法制度或看待刑法問題的角度以及從該角度出發所進行的觀察、分析并進行相關活動的認識過程的相對穩定的形態。刑法思維方式也是刑法文化的核心要素。如果說刑法價值觀念解決的是刑法如何“求善”的問題，那么，刑法思維方式則解決的是刑法如何“求真”的問題。不能求真則無從至善，價值必須通過方法來實現。求真的實現程度往往決定了求善的所至境界。近四十年來，中國刑法文化變遷在思維方式上主要體現在從粗放思維到精密思維的變革。(一)立法上的體現。改革開放之初，撥亂反正任務急切而繁重，改變“”時期的無法無天狀態迫在眉睫，而刑法理論研究的匱乏和淺層次也不可能為制定刑法提供堅實充分的智力支持。在此情形之下，要求在盡可能短的時間內制定一部嚴謹周密的刑法幾乎是不可能的任務。因此，立法者確立了“宜粗不宜細”的刑法立法思想。這種思想表現在1979年我國第一部《刑法》中就是：刑法條文數量少，罪狀描述比較簡單，量刑幅度跨度較大，保留了類推制度，形成了投機倒把罪、流氓罪、玩忽職守罪等若干“口袋罪”，對可能出現的一些危害社會行為的樣態缺少預見等等。整體上看，1979年《刑法》呈現出粗疏、簡樸的風格，反映了粗放的刑法思維方式。立法上的籠統而不具體、操作性不足成為刑事審判實踐中出現的一些定罪量刑困境及隨意性的基本原因，也成為全國人大常委會通過大量的補充規定和決定以及在一些民事、經濟、行政法律中規定了“依照”“比照”刑法的有關規定追究刑事責任的方式來修改、完善刑法的基本動因。針對這種狀況，經過反復調研和論證，1997年《刑法》的制定突破了“宜粗不宜細”的原則，而將“制定一部統一的、完備的刑法典”作為立法原則，反映出刑法思維方式從粗放到精密的根本轉變。精密思維反映在刑法立法上主要是：（1）將刑法實施17年來由全國人大常委會作出的有關刑法的修改補充規定和決定研究修改編入刑法；將一些民事、經濟、行政法律中“依照”“比照”刑法有關條文追究刑事責任的規定，改為刑法的具體條款；將擬制定的反貪污賄賂法和中央軍委提請常委會審議的懲治軍人違反職責犯罪條例編入刑法，在刑法中規定為貪污賄賂罪和軍人違反職責罪兩章，從而實現刑法的統一性、法典化。（2）對于新出現的需要追究刑事責任的犯罪行為，經過研究認為比較成熟、比較有把握的，盡量增加規定，體現出刑法規范的涵蓋性和預見性。（3）對一些原來比較籠統、原則的規定，盡量把犯罪行為研究清楚，作出具體規定，從而體現罪刑法定對刑法規范明確性的要求。（4）條文數量顯著增加，從192條增至452條，增加了257條，［3］體現了刑法規范的嚴密性。（二）司法上的體現。粗放式思維在刑事司法中主要表現為：（1）不求對罪名和犯罪性質盡可能準確地認定以及對法律條文的準確理解和適用，滿足于“大概”“差不多”是這樣，反正是有罪，適用哪條規定都行，這條不合適套那條。（2）估堆式量刑，主觀隨意性大。由于我國刑法規定的法定刑幅度過于寬泛，各種量刑情節的適用缺少具體調節幅度，法官往往憑經驗和感覺估摸著量刑，因而造成不同法官、不同法院、不同地區量刑出入較大，一定程度上導致量刑失衡。（3）判決說理不充分、簡單、粗糙，如“本院認為”之下便照搬起訴書，對控辯爭議、原被告爭論焦點和證據、理由較少認真分析、取舍，常常以“辯方意見于法無據，不予采納”的模糊性說法，寥寥數語帶過。近年來，最高人民法院通過一系列規范文件和制度，著力改變刑事司法中的粗放做法，推動精密刑事司法的實現。主要表現在：（1）通過裁判文書上網和案件評查制度，使刑事裁判接受公眾監督和專家檢驗，提高認定事實和適用法律的能力，提升判決質量。（2）推行量刑規范化改革，頒行常見犯罪的量刑指導意見，確定基準刑，調節各種情節的量刑幅度比例等，盡可能地限制法官過大的量刑自由裁量權，實現罪刑均衡。（3）實行指導性案例制度，通過頒布指導性案例來提供裁判規則，統一法律適用。（4）通過強調裁判文書說理提升審判質量，增強司法權威和公信力，實現司法公正。如最高人民法院指出，關于裁判文書說理的核心內容是，“要圍繞證據審查判斷、事實認定、法律適用進行說理，反映推理過程，做到層次分明；要針對訴訟主張和訴訟爭點、結合庭審情況進行說理，做到有的放矢”。［6］關于裁判文書說理的依據和論證邏輯，最高人民法院要求：“裁判文書引用規范性法律文件進行釋法說理，應當適用《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》等相關規定，準確、完整地寫明規范性法律文件的名稱、條款項序號；需要加注引號引用條文內容的，應當表述準確和完整。除依據法律法規、司法解釋的規定外，法官可以運用下列論據論證裁判理由，以提高裁判結論的正當性和可接受性：最高人民法院的指導性案例；最高人民法院的非司法解釋類審判業務規范性文件；公理、情理、經驗法則、交易慣例、民間規約、職業倫理；立法說明等立法材料；采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時使用的材料；法理及通行學術觀點；與法律、司法解釋等規范性法律文件不相沖突的其他論據”［6］。“一定歷史時代創造著該時代的思維方式，為思維方式的發展提供新的條件并提出新的要求；而一定的思維方式也總是在不同程度上滿足該時代的客觀需要，為歷史時代的前進提供智力、智慧的精神力量。”［7］171刑法思維方式從粗放到精密的變革對于實現刑法制度及實踐的科學化、現代化具有重大意義，它使我們能夠更好地把握刑法發展的規律，更深入細致地分析個案之間的共性與差異，更準確地適用法律和發展法律，從而更好地實現刑法的人權價值和正義價值。

三、刑法知識體系的改造：從單一話語到多元話語

刑法知識體系就是按照一定原理所組織起來的有關刑法知識的統一體。“在刑法學上，以刑法目的、機能為基準，將對于實現該機能來說互相協調的知識進行統一化、組織化，這就是體系構成的任務。”［8］在刑法文化中刑法知識體系具有工具的價值，它為刑法思維提供知識工具。只有借助于刑法知識體系，才能進行刑法思維，建構和發展刑法制度，進而通過裁判實現刑法價值。改革開放四十年來，我國刑法學界以問題意識為導向，充分吸收和借鑒國外刑法理論知識，密切聯系司法實踐，圍繞刑法理論和司法實踐中的基礎問題和疑難問題進行了卓有成效的學術研究，拓展了刑法理論的視野，豐富了刑法知識內容，為刑法知識體系的科學化提供了必要的知識準備。具體表現為：對罪刑法定與刑法解釋的深入探討；對犯罪構成理論的深刻反思；對刑事責任論的深入研究；對刑罰理論的深入研究；對刑法分則具體個罪的深入研究；對風險刑法的討論；對刑事司法實踐熱點和難點問題的學理探討；對刑法與憲法、民法、刑事訴訟法等關系的探討；等等。其中對犯罪論體系的爭論和立體刑法學的提倡，鮮明地反映出刑法知識體系從單一話語向多元話語的轉變。（一）關于犯罪論體系的爭論。如何確定一個行為是否構成犯罪是刑法的首要問題，因此犯罪論當然是刑法知識體系的核心理論。長期以來，犯罪構成四要件論在我國占據通說地位，所謂的理論爭議主要限定于犯罪客體是否屬于犯罪構成要件以及犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面等四個要件如何排序的技術性問題。自2000年以來，越來越多的學者對四要件論提出了批判，以陳興良教授為代表的一些學者主張以德日刑法理論中的構成要件該當性、違法性、有責性這種三階層論取代四要件論。近年來，遵循階層論的思路，周光權教授提出客觀要件、主觀要件、排除要件的“二階層三要件”論，張明楷教授提出“不法和責任”的犯罪論體系。否定四要件論的主要理由是：四要件論屬于平面耦合的犯罪要素集成，各要件之間缺乏邏輯遞進關系，特別是將正當防衛、緊急避險等正當行為排除在犯罪論體系之外，在邏輯上不能自洽。面對來自德日刑法階層論的挑戰，仍有學者堅持傳統的四要件論。如高銘暄先生認為，四要件論具有歷史合理性、現實合理性、內在合理性和比較合理性。其中，就內在合理性而言，四要件論“要素組成要件，要件耦合而成整體，整個四要件犯罪構成理論內部邏輯極為嚴密，層次界分相當清晰，恰當地實現了對一個犯罪行為從粗到精、由表及里以及從整體到部分、由部分回歸到整體的剖析”［9］。也有其他學者如趙秉志教授、黎宏教授等認為四要件論雖然存在一些問題，尚須進一步研究，但是還沒有必要推倒重來。“犯罪論體系的四要件與三階層之爭，是晚近二十年中國刑法學史上最重要的事件。”［10］一方面，它關乎中國刑法學知識體系的根本轉型，也已經對刑事司法實踐產生重要影響；另一方面，它突破了蘇俄刑法理論在我國的一元獨大的話語體系約束，使知識話語多元化成為可能，而這正是我國刑法理論科學化、現代化的必經途徑。（二）關于“立體刑法學”的提倡。如果說關于犯罪論體系的爭論改變了在刑法基本原理方面的一元話語狀態，那么，“立體刑法學”則更主要地是從刑法方法論的角度突破刑法學科的“圍城”，從而形成以刑法學為主體的跨部門法學的貫通研究范式。“立體刑法學”的首倡者劉仁文教授指出，“立體刑法學”的核心內涵是倡導刑法學研究要瞻前望后，左看右盼，上下兼顧，內外結合，即刑法學研究要關注和協調與憲法、犯罪學、行刑學、刑事訴訟法、其他部門法、國際公約以及治安處罰的關系；同時，對內加強對刑法的解釋，對外要重視刑法的運作。［11］“立體刑法學”的提出受到了儲槐植先生的“刑事一體化”思想的啟發。“立體刑法學”的提倡，有助于形成刑法方法論的多元化，對刑法學研究內容的廣度和深度亦有所拓新。立體刑法學研究方興未艾，其學術價值正待理論評判和實踐檢驗。哈耶克指出：“只要異議不受到禁止，就始終會有人對支配著他們同時代人的意見有所疑問，并且提出新的意見來接受辯論和宣傳的考驗。使思想獲得生命的，是具有不同知識和不同見解的個人之間的相互作用。理性的成長就是一個以這種差異的存在為基礎的社會過程。”［12］157刑法知識體系從一元話語到多元話語的轉變和改造，增強了刑法文化的活力，提升了刑法文化變遷在引領刑法制度變革方面的能力。

作者:李麒 單位:山西大學