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摘要：本文主要從注冊登記機關的角度，依據現行法律法規規定設置的登記原則，對當前公司在提交各類登記申請時存在的股東缺失情況，結合具體案例進行分析研究。從“股東”在公司注冊登記中的意義以及結合股東資格和權益的相關理論出發，探討股東缺失情況下產生的對注冊登記機關受理此類申請時的影響，必須注意和把關的問題。再詳細列舉股東缺失的各類不同情況，并對比國內外理論和操作對此類情況的理論認識和處理原則，結合我國國情，探討在注冊登記實務中可進行的思考和突破，以及實際面臨的難以觸及的問題，從而對相關法律法規的發展和完善所提出的建議。

引言：股東是有限責任公司的“人”的條件，是其最基本的構成人員，是公司成立、存續過程中不可或缺的條件。但是在當前工商行政管理部門受理公司提交的注冊登記申請中，經常會遇到公司的“股東”存在缺失問題，此時，無論是從登記的規定要素和原則出發也好，還是為了規避將來可能發生的由于股東之間權益糾紛而給行政部門曾經作出的行政審批帶來的行政風險也好，都是要求工商部門必須認真分析對待此類“股東缺失”問題。加之目前我國公司的設立、運作直至主體退出等機制都處在有待規范和完善的階段，很多問題一時還沒有解決的良法，工商部門唯有在自己職責范圍內如何積極主動并且是審慎有效地提出對策和建議，并對將來的相關法律法規完善提供實踐的依據。筆者即從自己的工作實踐出發，對所接觸和知曉的股東缺失問題及工商部門的作為與否作粗淺的探討。

第一章“股東”在注冊登記中的意義

一、股東的概念及相關名詞的概念和性質

1．股東：從法律規定中來看，公司法中并沒有明確規定股東的概念，只是在一些相應的條文中規定了股東的有限責任（公司法第三條）、股東的權利（第四條）、股東的出資差額填補責任（第三十一條）以及股東知情權（第三十四條）等。應該說，公司股東一般由三部分組成：參與公司設立或出資的原始股東、公司成立后的繼受股東以及公司成立后因公司增資而加入的新股東。由于公司的類型、投資人向公司出資的時間以及取得股權的方式等方面的不同，對股東的含義可以有不同的表述。而有限責任公司的股東應該可以表述為在公司設立時或在公司成立后合法取得公司股份并對公司享有權利和承擔義務的人。相關法條的內容可以更好幫助了解股東的概念。如《公司法》第三條規定，有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。第四條規定公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。第二十七條規定股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。第三十三條第二、三款規定“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”該條規定明確了股東名冊登記和工商登記是公司對內、對外確認股東資格的標準。第三十五條規定股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。第三十六條規定公司成立后，股東不得抽逃出資

2．股東資格：又可稱為股東地位、股東身份，是投資人取得和行使股東權利、承擔股東義務的基礎。《北京市高級人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的指導意見（試行）（一）》第二、十一條對股東資格有過目前來講較為詳細的解釋,“股東資格是投資人取得和行使股東權利并承擔股東義務的基礎。依據公司法的相關規定,有限責任公司股東資格的確認,涉及實際出資數額、股權轉讓合同、公司章程、股東名冊、出資證明書、工商登記等。確認股東資格應當綜合考慮多種因素,在具體案件中對事實證據的審查認定,應當根據當事人具體實施民事行為的真實意思表示,選擇確認股東資格的標準。”所以說，股東資格的認定需要遵循一定的原則和依據，并依照特定的具體規則而行。股東資格的取得分為原始取得與繼受取得。由于股權具有財產權利與身份權利的雙重屬性，股東資格正是其身份權利性質的重要反映，因此，股東資格是一種具有明顯身份利益性和人身專屬性的法律地位。各國公司法及其相關的理論研究關于公司股東資格的確定有兩種標準，即實質要件說與形式要件說。所謂實質要件說是指是否履行出資義務作為確定股東資格的標準。但是，對于繳納出資與公司股東資格取得之關系，各國立法大多未作明確規定。但一般而言，采法定資本制的國家對此有較為嚴格的規定，而采授權資本制的國家對此要求比較寬松。可見，不在股東出資和股東資格之間建立一一對應的關系是多數國家的立法通例。而所謂的形式要件說是指以股東是否被記載于出資證明書、股東名冊、公司章程及工商登記等形式要件作為確定股東資格的標準。就如韓國公司法學者李哲松認為：“股東與其說是因出資而成為社員（股東），還不如說因取得資本構成單位的股份而成為社員。股份的取得是成為股東的前提。對此不得有例外。”但是，由于各種原因，當這些形式上所記載的主體不一致時，應如何確定誰是真正的股東則成為一個問題。

3．股權：《公司法》第四條規定，公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。而關于股權的性質,國內法學界曾有過爭議，提出過許多學說，如“股權所有權說”、“股權債權說”、“股權社員權說”、“獨立民事權利說”、“股東地位說”等，但性質上的爭議并不妨礙人們對股權內容的一致認識。我國公司法理論界一致認為有限責任公司的“股東權利的內容具有綜合性，既具有財產權的一面，又具有非財產權的一面。前者如股利分配請求權和剩余財產分配請求權等，后者如表決權、訴訟權等對此權利的屬性，雖然還未有針對性的法律解釋，但理論上基本共識是股權包括自益權和共益權；自益權具有財產權的屬性，包括股利分配請求權、剩余財產分派請求權等；共益權不具有明顯的財產權屬性，包括表決權、建議權、質詢權等。可見，股權內容具有綜合性，可謂一束權利或權利束。《公司法》第二十條規定，公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。

上述三者之間有著相輔相成的聯系，股東因出資或受繼讓而獲得股東資格，當獲得股東資格后依法行使股權，并通過行使股權，從而保證了公司的存續和發展直至消亡（吊銷或注銷）。

二、注冊登記中涉及需“股東”表意的內容。

結合現行《公司法》的相關的規定，公司在成立初、成立后向行政機關提交各類登記申請中涉及需要“股東”出場的主要有以下一些：

1．有限責任公司變更法定代表人的議事方式和表決程序，應由公司章程依法作出規定。而有限責任公司修改章程的決議，必須經代表三分之二以上表決權（按出資比例）的股東通過。不設董事會的有限責任公司更換法定代表人需要由股東會作出決議。原法定代表人（執行董事）不能或者不履行職責，致使股東會不能依照法定程序召開的，可以由該公司出資最多或者持有最大股份表決權的股東（指單個股東）或其委派的代表召集和主持會議，依法作出決議，否則，企業登記機關不予辦理變更登記。

2．公司章程是股東身份確認的重要依據之一。公司章程是公司在申請工商登記時必須提交的文件，該文件記載了股東的姓名或者名稱、出資情況等，股東應當在章程上簽名或蓋章。股東發生變更時，變更后的章程應當交登記機關備案。股東在簽署章程時，知道或應當知道公司各股東的身份及其出資情況，可以視為其是真實意思的表示。可見股東簽署公司章程對內是確定股東及其權利義務的重要根據。

3．股東名冊是股東主張行使股東權利的最有效證據。《公司法》第三十三條規定，有限責任公司應當置備股東名冊，記載于股東名冊的股東，可以依據股東名冊主張行使股東權利。發生變更時，應當辦理變更登記。未經登記或變更登記的，不得對抗第三人。可以看出股東名冊的記載具有權利推定力，是可以無舉證主張股東權利的依據。但是，因公司的主觀錯誤未將應記載的股東記載于股東名冊的，屬于公司履行義務不當，不能簡單地因股東名冊的未記載而否定其股東資格。

4、出資證明書在認定股東身份中無決定性的效力。出資證明是公司為股東出具的出資憑證。是公司成后應當向股東簽發的文件，是一種物權性賃證，僅可作為認定股東資格的初步證明，持有出資證明書不是認定股東資格的必要條件，沒有持有出資證明書的也可能被認定為股東。

三、“股東”對于注冊登記的意義。

法律規定設置和賦予股東可為和不可為的權利義務界限，讓股東正常“存在”情況下各項經營活動以及向行政機關申請的登記事項一般只要具備內容合法、形式完備、材料齊全等要件，即可順利辦理獲得許可。而當股東非正常情況下滅失后，此種種權利必然要發生轉移、行使甚至無以行使，而且在股權的轉移、和滅失其中的合法性與否也同時影響到其公司法人的經營和權利行使以及必要的事項登記，從而最終給注冊登記部門帶來問題和疑難，是否許可其股東缺失下權利轉移或中的登記申請，直接決定將來是否會面對相應的行政風險。而作為工商行政管理的注冊部門，也不能僅僅就行政相對人所提交的形式和內容要件進行審核，此外還應該就所承擔的市場監管職責，從材料的表面看到實質，對暗藏的隱患和可能對大市場帶來的負面影響作深入的思考，從而積極地做出最為完善的建議和決策，而不應輕易地就事論事、就材料論材料地作出是否受理的決定，要與其他輔助手段如行政建議、抄告、預警、整改等結合，從而預防和杜絕可避免的問題發生。綜合考慮。“股東”對于公司本身的注冊登記事項和注冊登記機關的工作都有不可輕視的意義，而旦面臨了股東缺失，公司必須本著負責的態度，妥善處理好內部權利義務的轉置處理，而注冊登記部門一定審慎地審核公司所提交的帶有暇疵的申請材料，綜合地作出處理決定。

第二章當前在登記實踐中遇到的股東缺失的情況分述及原因探究

股東有自然人股東和法人股東兩大類，那股東的缺失也就包含了自然人股東缺失和法人股東兩大類，其中又可包含多種情況：

一、自然人股東的缺失

1．自然人股東不再履行股東義務，或失去聯系。

如上海某某電子技術發展有限公司，成立于20世紀80年代末，特殊的歷史時期下，為享受相關國家優惠政策，該公司拉了一名香港自然人王某出資入股49%，實際資金都由中方股東提供，合作數年后，王某對該公司失去興趣，全家移居國外，從此音訊皆無。該公司現既無法辦理董事委派，也無法修改公司章程，不久前原法定代表人去世，因無法召開董事會，無法改選法定代表人，造成銀行拒絕接受其票據，賬號無法使用，經營遇到嚴重困難。

2．自然人股東已死亡，無人繼承或繼承權不確定。

如老張、老李和老王三人是原上海某高校教授，因為學術研究成果卓著，掌握了一批高新技術，三人共同投資設立一家高分子材料研究公司，業績不錯。但由于年紀大了，年初老李去世，老李一生坎坷，早年飽受沖擊，家屬或是流散海外，多年無法聯系，或是已經去世，無妻無子無女，股權無人繼承，又無法轉讓，現公司另兩名股東希望可以買下這份股權，但難以操作。

二、法人股東的缺失

1．法人股東已注銷。

山東某經貿公司在上海與其他幾位股東共同投資設立了一家貿易公司，因市場原因一直效益不好，多年沒有分紅，山東公司幾經人事變更后，已無人知道其在上海尚有一筆投資，2007年初，山東公司因虧損注銷，但其后上海的這家貿易公司卻因成功一種進口保健品起死回生，效益大增。公司欲進一步擴大規模時發現山東公司已經注銷，且無法找到相關人員，造成公司股東缺失。

2．法人股東被登記機關吊銷。

上海某建筑裝潢有限公司，成立時由兩家公司和一名自然人作為股東共同投資設立，其中A公司占股份40％，B公司和自然人股東C各占股份30％，然而在公司成立若干年后，A公司因違法經營被依法吊銷了營業執照，2008年以來，由于樓市不景氣，裝潢工程利潤下降，該建筑裝潢有限公司欲變更其經營范圍，轉行從事貿易，但修改公司章程必須有2/3以上股東通過，A公司作為已被吊銷執照的股東占了40％的股權，造成公司無法正常變更。

從立法的本意看，被吊銷后進入清算程序，不得從事與清算無關的經營活動，是為了保護債權人的合法權益和股東利益，維護社會經濟秩序。我認為，只要股東甲作出的行為沒有影響上述主體的利益，并且法律對被吊銷執照的股東甲行使股東權利沒有明確約束的情形下，A公司變更經營范圍的申請可以獲得核準

公司變更經營范圍，目前在操作中無須提交股東會決議，但須提交經三分之二以上表決權的股東同意的章程修正案。如被吊銷的股東股份少于三分之二，應予以核準。反之，則應質疑該章程修正案的真實性。不論核準或者不核準，都應配合企管部門，督促企業通知其被吊銷的股東辦理注銷登記，同時要求企業結合被吊銷股東清算工作同時做好股權變更手續。

從申請經營范圍變更的公司來看，由于公司具有獨立的人格和行為能力、權利能力，所以其股東被吊銷甚至注銷并不一定影響其公司本身的經營能力，公司可以進行正常經營活動所需的各種工商變更登記。單從一次行政許可的角度來說，以股東被吊銷或注銷為依據禁止公司變更登記的依據并不充分，我們不允許其辦理工商登記的主要原因在于工商部門對企業股東被吊銷、注銷有責無旁貸的管理職責，但是是否應當由注冊部門在每一次具體的行政許可中來代替管理部門把關是值得商榷的。當然，作為工商部門一部分的注冊部門在行政許可中發現有上述情況而置若罔聞也是不妥當的，所以只要注冊部門有合適的方式對企業進行告知或者行政建議，股東的吊銷或被注銷的情況下完全可以辦理與企業正常經營相關的工商登記。

1、應持審慎態度對登記申請進行審查，有必要對A公司實際經營情況進行實質性了解。2、如經營情況正常，可核準登記申請，但有必要對相關登記事項作一定限制，建議設置一定期限的有效期，要求A公司在期限內對股東吊銷情況進行處理。3、有必要建立與企業監管部門的聯動，通過加強監管敦促A公司盡快解決股東被吊銷執照的非正常狀態，并掌握實際經營情況，避免A公司股東通過A公司的經營活動隱匿資產，損害債權人利益。

三、自然人與法人共有的股東缺失情況

1．股東抽資出逃。

股東抽逃出資的表現形式主要有以下幾種：一是公司資本驗資后控股股東利用其強勢地位，強行將注冊資金的貨幣出資的一部分或全部抽走；二是股東通過其控制的其他民事主體與公司之間的關聯交易，增加交易成本，變相獲得公司財產或偽造虛假的基礎交易關系，如公司與股東間的買賣關系，公司將股東注冊資金的一部分劃入股東個人所有；三是將注冊資金的非貨幣部分，如建筑物、廠房、機器設備、工業產權、專有技術、場地使用權在驗資完畢后，將其一部分或全部抽走；四是違反《公司法》第一百六十七條規定，未提取法定公積金和法定公益金或者制作虛假財務會計報表虛增利潤，在短期內以分配利潤名義提走出資；五是抽走貨幣出資，以其它未經審計評估且實際價值明顯低于其申報價值的非貨幣部分補賬，以達到抽逃出資的目的；六是公司回購股東的股權但未辦理減資手續；七是通過對股東提供抵押擔保而變相抽回出資等。《公司法》第三十六條明確規定“公司成立后，股東不得抽逃出資”。目前的注冊登記機關，將此現象判定為股東缺失的一部分。

在認定類此類情況下要注意以下幾方面：第一，股東與公司間的合法借貸關系或真實的商業往來關系不能認定為股東抽逃出資，對此，國家工商行政管理總局于2002年8月30日專門就此問題作出答復，認為“在沒有充分證據的情況下，僅憑股東向公司借款就認定為股東抽逃出資缺乏法律依據”。第二，股東將一定數額的資金交付驗資，但在公司成立前即已抽回的，構成虛假出資，不構成抽逃出資。第三，反對股東行使股份收買請求權不能認定為抽逃出資。所謂反對股東行使股份收買請求權，是指股東大會作出的對股東有重大利害關系的決議時，如公司合并、延長公司章程約定的經營期限等，對該決議持反對意見的股東可以請求公司以公平價格收買自己所持有的股份。此際，股東收回其出資不能認定為抽逃出資。

四、股東缺失情況出現的原因探究。

1、股東法律意識淡薄，不規范行為較為普遍。

實踐中通過檢查詢問了解到，部分企業和單位的法定代表人及股東對《公司法》的相關規定知之甚少，對出資行為理解上存在著明顯誤區，如普遍認為公司是由自己出資設立的，屬于自己的資產，可以隨意支配。而且，對大多數公司、股東而言，公司章程只是在登記時必須提交的材料而已，登記注冊后并未按照公司章程規范操作和執行，內部法律成了一紙空文。在這種背景下，股東、發起人的出資行為、股權變更行為、入退股行為變得相當隨意，違法行為層出不窮。

2、法律條文缺少實際操作性

以股東抽逃情況為例，由于法律法規條文規定過于簡單，沒有具體的操作規范，沒有明確的法律界定和依據，股東的抽逃出資認定較難，這已成為困擾查處股東抽逃出資行為的主要因素。比如對股東借款這一形式，國家工商行政管理總局企指函字[1999]第6號（1999年4月27日）的答復中確定“公司股東為規避法律、法規規定，以借款方式全額抽逃出資的，應按抽逃出資行為處理”，而在2002年7月25日的工商企字[2002]第180號答復中又認為，“在沒有充分證據的情況下，僅憑股東向公司借款就認定為股東抽逃出資缺乏法律依據。……此前有關答復意見與本意見不一致的，按本意見執行。”實際執法過程中，如何確認“股東是為了規避法律法規規定以借款方式抽逃出資”，仍然缺乏可操作的法律依據。因此，急需以法律法規的形式對以上幾點加以明確界定。

3、工商行政管理機關在查處的手段缺失

在法律上，工商部門行政強制措施不力。客觀上面臨市場退出機制尚不夠完善，市場主體及其所有權人退出市場非常隨意，不少企業在基于拖欠銀行貸款、逃避債務等目的，退出市場不僅不申請注銷登記，而且在退出市場前將財產轉移，致使登記機關以未按時參加年檢吊銷其營業執照后，連當事人都找不到，無法進行清算，債權人對其以前所欠的債務無法追償，嚴重破壞市場經濟秩序。而在日常監管中工商部門對公司銀行賬戶的凍結、扣劃等措施沒有法律的明確賦予，僅有通過銀行暫停結算的權利。在執法中，公司成立后，工商部門不能隨意介入公司的正常經營，這使得工商部門主動發現股東抽逃出資的可能性相對低下。而在獲得相應線索后，由于信息的不對稱，使得工商部門獲取財務賬冊和銀行資料關鍵證據的難度加大，又由于公司的財務管理制度趨向于電子化、網絡化、技術化，使得查處難度更加突出，執法成本遠較其他案件查處的成本要高。

4、股東缺失情況下股東會召集程序的合法性問題

作為企業登記和監督管理部門，工商部門引導企業按照公司章程的規定建立健全內部治理機制，防微杜漸，以免出現股東缺失的情況。對于因股東缺失造成表決權未達二分之一以上，公司經營決策發生嚴重困難的，建議公司股東按照公司法的規定提請法院解散公司；對于其他情形，股東會決議應按照公司法或公司章程規定的表決方式通過即為有效。無效的股東會決議自然不能作為辦理公司變更的申請材料。筆者認為在這個方面，工商行政機關一是公司是否履行了通知義務；二是通知形式是否符合法律規定及章程約定。對于下落不明的缺失股東，可以參照《民事訴訟法》關于公告送達的規定，自發出公告之日起，經過三個月，即視為送達。

第三章國內外理論及實踐對股東缺失情況下股權轉讓等情況的處理原則

一、注冊登記中股東缺失是否受理登記申請。

1．我國注冊機關的做法：

（1）在股東因無法找尋或被注銷而又無權利承繼人的情況下，對于公司登記機關來說，如果該公司申請的是變更經營范圍、地址、名稱等無需召開股東會決議的事項的，且公司正常經營的，應當允許其辦理相關變更登記。如果公司申請的是必須股東做出相關決議的事項變更的，比如修改章程、增加或減少注冊資本以及公司合并、分立、解散或變更公司形式等須經代表三分之二以上表決權股東通過的公司重大登記事項的登記申請，應當做到材料齊全，符合法定形式，對不符合上述要求的登記申請，應嚴格按照《公司法》及《公司登記管理條例》相關規定，對于該項申請不予受理或不做出核準決定。同時建議公司依據《公司法》第一百八十三條規定和最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（二）向法院申請解散公司。而且缺失股東未遵守章程，依法行使股東權利，間接損害了存續股東的權益，存續股東可以“繼續存續會使股東權益受到重大損失，通過其他途徑不能解決”請求法院解散其公司或者以缺失股東未能按股東之間的協定行使股東權利請求法院對缺失股東以不具備股東資格予以支持。

（2）根據上海市高級人民法院《關于審理有限責任公司解散糾紛案件的若干意見》（滬高法[2008]118號）的規定，對于存在以下情況的，持有或共同持有公司全部表決權百分之十以上的現時股東可以向公司住所地法院提起解散公司的訴訟：（一）因股東僵局導致股東會連續兩年以上無法召開的；（二）股東行使表決權陷入僵局，無法達到法定或公司章程規定的多數而持續不能做出有效股東會決議，損害或可能損害公司利益的；（三）公司連續六個月以上處于停業狀態，對公司債權人或股東利益可能造成嚴重損害的；（四）因董事僵局導致董事會連續一年以上無法召開，或者董事行使表決權陷入僵局，無法達到法定的多數而持續不能做出有效董事會決議，并且股東不能打破僵局，損害或可能損害公司利益的；（五）其他公司經營管理發生嚴重困難的情形。因此公司存在上述情況的，可建議申請人請求法院解散公司，登記部門可依據生效的法院審判文書做出相關行政許可決定。

（3）可以思考在公司章程中約定在股東缺失情況下，如何形成有效決議的規則和生效條件，同時要思考上述條款的合法性及如何防范股東濫用。《公司法》第二十二條就是新增加的條文，按照新規定，公司法將公司決議的合法性做了內容違法與程序違法的區分，內容違法屬當然無效，程序違法屬可撤銷的行為。通知股東參加會議屬于會議程序，其合法性主要依據是公司是否履行了通知義務，并且通知的形式是否符合法律規定。顯然新公司法在公司決議效力的維護上突破了原來只要是違法的均認定無效的做法。而程序違法的決議往往會侵犯小股東的利益，這樣的規定涉及到公司決議效力的維護和小股東利益的保護兩者之間的利益沖突，既從維護決議的效力基本點出發，也賦予了利益受害股東的選擇權，使小股東的利益得到保障。在二者均合法的前提下，此次決議是有效的。

以上是基于工商部門積極行政，為這類企業出謀劃策，但是如果經過努力還是無法達到以上的要求，根據《公司法》第一百八十三條：“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司”。還是建議該類公司的存續股東通過訴訟的途徑解散公司。

2．國外案例實例：

二、股東非正常滅失后股權的轉讓原則。

1．股東資格的繼讓。涉及股權的繼承事實的發生，即老股東死亡后其股權由被繼承人繼承，也就產生了繼承人繼受取得股東資格成為公司新股東的法律問題。在學理上，人資兼合性和單純資合性、公司開放性和封閉性是有限責任公司與股份有限公司股東資格繼承有差異的法律基礎。有限責任公司是兼具“資合性”和“人合性”的公司形態，其“人合性”要求股東間投資合作的“合意”，即基于股東之間的相互信任、精誠合作來成立公司。并且，有限責任公司是一個封閉性的公司類型，不允許向社會募集資本，限制股東人數和股份的自由轉讓，公司的發展依賴于公司內部合力，對外界不是“敞開大門自由進入”的。因此，有限責任公司的特性排斥股東資格這一身份不受限制的“當然繼承”，不支持死亡股東的繼承人無條件地成為新股東，而應對此設置一定的條件來照顧有限責任公司的“人合性”和“封閉性”。從繼承法角度與公司法角度看股東資格的繼承有不同含義：在當今世界上大多數國家的繼承法律都否定身份的繼承，將繼承限定于財產。資格和身份不屬于繼承法所界定的可繼承范疇，因此從繼承法意義上說股東資格不可繼承。因此，應該從法律規定上排除股東資格的“當然繼承”，而必須是在滿足其他股東“合意條件”或者按照其他的一定程序來實現的繼受取得。針對2005年《公司法》第七十六條規定之不足之處，需要對股東資格繼承問題的限制性條件及其操作程序作出的補充規定。為了更好地體現有限責任公司對于人合性的訴求，調和有限責任公司的封閉性與作為商事主體的股東之間的意思自治的矛盾與沖突，應將股東資格繼承問題限定為：公司章程對此有規定的，從其規定。公司章程未作規定的，繼承應當經其他股東過半數同意。其他股東半數以上不同意繼承的，不同意的股東應當購買死亡股東的股權。不購買的，視為同意繼承。

三、股東非正常滅失后股權的行使。

第四章目前工商行政管理登記機關對股東缺失的處理及其不良之處

一、登記實務中的思考與操作。

工商行政管理機關登記部門對股東缺失的登記申請在處理時的考慮和處理，我們結合兩個常見的案例作一分析：

1．案例一：A公司申請變更經營范圍，向公司登記機關提交的材料齊全、符合法定形式，但注冊部門在審查中發現該公司中一名股東甲的營業執照被吊銷。對此，是否應該受理并作出準予登記的決定呢？在作出同意或不同意的決定后，注冊部門還應該做些什么工作？

對是否受理此登記申請，對工商部門來說要考慮的無非是幾點：一是合法的登記要件符合不符合？此次登記是否可能會造成將來的利益糾紛？審批部門是否會因為此次登記審批而承擔一定的行政風險？那依據法律規定，公司變更經營范圍目前在操作中無須提交股東會決議，但須提交經三分之二以上表決權的股東同意的章程修正案。那么如果是被吊銷的股東股份少于三分之二，肯定是可以予以核準。反之，可以有理由去質疑一下該章程修正案的真實有效性，而且不論核準或者不核準，都應配合企管部門，督促企業通知其被吊銷的股東辦理注銷登記，同時要求企業結合被吊銷股東清算工作同時做好股權變更手續。再說到底，我們可以關注討論一下已被吊銷執照的股東能否正常行使股東權力的問題。而根據股權的性質，股權從根本性質上來說是一種財產權，而對財產權利的行使并不以法人處于正常狀態下為必然前提，已吊銷的企業無法依法從事商事行為，但應當有權繼續處理其財產，既包括債券債務的履行，也應該包括股權的行使。試想，如果不允許企業變更經營范圍，那么是否允許企業的股權轉讓？如果不允許股權轉讓，那么被吊銷企業如何處理其財產？如果連股權轉讓都允許，經營范圍變更為什么不許？筆者認為，被吊銷執照的股東依然行使股權權力。在實際操作的層面來看，如果是被吊銷的是外地企業，我們根本無法發現，如果將這種監督責任攬在注冊部門身上，是非常不安全的，而且事實上，核實的成本也是很高，不確定性因素也很多，注冊部門難以承擔這種責任。

根據上述內容，結合案例一中是否核準A公司變更經營范圍申請的問題，就可以從幾個方面考慮：一是A公司作為一個獨立的法人，如果僅僅因為一個股東的營業執照被吊銷，就制約其權利能力和行為能力，顯然不符合法理，從工商部門保護市場經濟穩定運行的角度來看是不妥的。二是被吊銷企業的法人主體資格依然存在，其喪失的只是經營資格，而以投票權為代表的股東權利是股權作為財產權的權能，行使這一財產權的權能有別于經營行為。三是對于辦理名稱、住所、經營范圍等不涉及股東會決議的公司變更，在材料齊全的情況下僅以部分股東被吊銷為由不允許A公司變更，在訴訟實踐中也難以獲得法院支持。所以還是應當受理其變更申請，但同時，考慮到工商部門全面的職責，還要注意幾點：一是工商作為行政許可部門，具有盡職審查的義務。在發現或應當發現A公司股東已被吊銷的情況下，如果不作任何處理，直接為其辦理經營范圍變更，可能會被視作未履行盡職審查的義務。二是工商部門同樣還具有監管職責。盡管在工商內部監管與注冊是分開的兩個部門，但對外而言，工商部門作為一個整體，發現企業股東被吊銷營業執照而未依法成立清算組處理股權，監管部門如果不采取相關應對，可能被視作行政不作為。所以在依法核準A公司的變更經營范圍申請的同時，應當采取積極行政的措施，降低行政風險。在完成行政許可之時向被許可人發放行政建議書并通過內部程序抄告監管部門應當是較為可行的一種措施。

2．案例二：B公司共有甲、乙、丙三位股東，其中甲占公司40％的股份，乙、丙各占30％的股份，公司章程規定公司章程變更須經過2/3以上表決權的股東同意，現公司章程需要變更，負責公司日常管理的股東甲依法提議召開股東會，但股東乙為自然人，移居外國多年，已和公司失去聯系，股東丙為公司，但已被吊銷營業執照且同樣無處找尋，無法召開股東會議，無法修改公司章程，對此，工商部門又應當如何處理？

本案中假使工商部門不予受理案例中所提的股東缺失登記申請片面地講可能有一些好處，如符合法律規定、符合登記材料審查要求、在工作中便于操作、不用承擔行政許可執法風險，但是卻可能引起沒有解決因股東缺失而造成的大量公司無法正常經營或無法從市場中退出的實際問題。那如果受理，則面對公司法對股東會決議生效條件、通過比例均有明確規定，法律瓶頸突破難度較大，而且缺失股東權利難以得到保證，相關重要登記事項變更可能遺留缺失股東權益受到侵害的后患，解決了眼前問題又引發的新的問題。

對此，在分析之前，首先要明確兩個前提條件：一是股東缺失的確認問題。既然說股東缺失，必然要對該缺失事實予以確認。被吊銷的股東很簡單可以判斷，但下落不明的股東（包括被吊銷股東的清算責任人）顯然是不能單憑申請人言辭就能認定的。依“誰主張、誰舉證”的證據法則，理應由申請人提供材料來證明這個股東確實處于滅失狀態。那么什么形式的材料能夠證明這種事實呢？以郵件送達、公告送達等形式能否達到證明目的？另外，作為登記機關，是否有必要去對該類事實進行核查，核查的方式方法又是什么？這些都是不容回避和需要嚴加考慮的問題。提這些問題，并非是要否認股東滅失下工商登記行為的可行性，而是希望從風險考量的角度去完善登記程序、履行審查職能。總之，對股東滅失事實需要拿出一套科學合理的標準予以界定。二是因股東滅失所導致的公司僵局區別于通常理解的公司僵局，后者是指在公司內部治理過程中，公司因股東間或公司管理人員之間的利益沖突和矛盾，一切決策和管理機制均陷入癱瘓，股東大會或董事會由于對方的拒絕參加而無法召集，任何一方的提議都不被其他方接受或認可，或者即使能夠舉行會議，也因各方成員持有不同的見解，而無法通過任何決議的一種狀態。而前者是公司處于正常的經營過程，但由于股東成員缺失導致股東表決時無法達到法定或者公司章程規定的比例，致使公司在后續經營中遭遇嚴重困難，但因欠缺有效條件而無法實現自我調整。這種矛盾的產生是基于股東滅失這一客觀事實，而非出自現存股東的人為本意，與后者形成主要區別。如由于股東滅失，無法就變更名稱、住所、經營范圍、注冊資本、營業期限等事項通過有效決議和章程修正案，營業執照事項的變更登記也就無從辦理。但同時《公司法》明文規定，公司登記事項發生變更的，應當辦理變更登記，否則無法產生對抗第三人的效力。而根據《公司法》及《公司登記管理條例》，公司申請變更或注銷登記有相應的提交材料規范，只有材料齊全且符合法定形式，方能受理且準予登記。這也不可避免地造成了股東缺失下的登記難題。那從股東滅失公司遭遇的困局來看，其歸根到底的原因是無法形成有效的股東會決議。但這種原因的造成并非他人，而應歸咎于公司自身，正是其內部治理結構不完善、運行機制失靈而導致了僵局的產生。因而從公司角度出發，其首要任務是盡快恢復股東會機構、完善內部治理程序，使公司步入正常軌道。而問題的關鍵是公司上述努力宣告失敗后，其又該作出何種選擇？這里筆者認為應區分兩種情形：一是公司已無繼續經營之必要，宣告解散。依照本案例，顯然在股東滅失情況下是無法形成三分之二以上表決權通過的股東會解散決議，這時候股東可以行使《公司法》第一百八十三條的司法解散權，請求法院解散公司，具體細節此處不作詳敘。二是公司經營狀況良好，現有股東有維持公司運轉的愿望。公司解散是最后的無奈之舉，除非窮盡手段無法實現公司自治經營之目的，否則為維護交易主體穩定及秩序安全，應嚴格限制非自愿性的公司解散行為。最高院在關于公司解散訴訟的司法解釋中明文要求“人民法院審理解散公司訴訟案件，應當注重調解。當事人協商同意由公司或者股東收購股份,或者以減資等方式使公司存續，且不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院應予支持。”可見司法對公司解散是采取較為慎重穩妥的態度。我們知道，公司治理是采取所有權與經營權分離的制度設計，一般情況下，股東會功能的缺失并不必然導致公司經營的失敗，除非在公司經營過程面臨重大情況，必須且只能由股東會作出決策，否則公司經營仍能正常維持甚至可以發展得很好。這也是為什么最高院在《關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（二）》第一條中規定，股東提起解散訴訟應符合“因無法召開股東會或不能形成有效股東會決議的持續時間應為兩年以上，公司經營管理發生嚴重困難”，為僵局設置了時間條件。

那么因股東缺失而無法形成減資或收購意見、而又確需繼續維持公司經營的情形下，現有股東在涉及執照登記事項變更或章程修改等內容時，如何作出有效股東會決議呢？又如何辦理工商變更登記？在這里我們可以進一步延伸舉例：1、假設B公司由于經營需要，要增加“從事貨物與技術進出口業務”的經營范圍，同時需通過章程修正案，這時B公司應如何辦理工商登記？如依國家工商總局《內資企業登記申請提交材料規范》規定，需提交“由法定代表人簽署的章程修正案”而無需提交關于變更經營范圍的股東會決議文件。但章程修正案同時也意味著章程的修改，而依《公司法》規定，章程修改須經代表三分之二以上表決權的股東通過，但事實上B公司連股東會都無法正常召開，何況三分之二呢，那么自然該章程修正案是未經股東會表決而出具的，其是否具備法定效力尚不得而知。而事實上根據《公司登記管理條例》第二十七條的規定：“公司申請變更登記，應當向公司登記機關提交下列文件：（一）公司法定代表人簽署的變更登記申請書；（二）依照《公司法》作出的變更決議或者決定；（三）國家工商行政管理總局規定要求提交的其他文件。公司變更登記事項涉及修改公司章程的，應當提交由公司法定代表人簽署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。”在該條第一款第二項中明確提到了應提交的文件包括“依照《公司法》作出的變更決議或者決定”，而《內資企業登記申請提交材料規范》中某些登記事項提交材料規范并未包括這一項，這一點筆者較為迷惑，也期待大家能夠指點迷津。這里我們不去評論兩條規定之間的適用關系，但從行政行為角度來看，我們在得知B公司實情后收取章程修正案受理其經營范圍變更登記（類似的登記事項包括很多，如名稱、住所、營業期限、實收資本等等），是否妥當？在回答這一問題之前，我們先分析一下受理且準予該類登記的風險，而這必然聯系到外部債權人利益保護與內部的股東利益平衡。應該說，對外而言，B公司甲股東關于名稱、住所、經營范圍、實收資本等事項的變更登記并未改變公司的資產關系或責任承擔能力，債權人利益并未受到任何影響，相反，甲股東的行為使得公司經營得以維持正常狀態，有利于債權人的債權實現與利益保護；對內而言，假設失蹤股東突然出現，但B公司的登記事項已發生變更，但這種變更是建立在失蹤股東怠于行使自身表決權利的基礎上，況且這種變更并未改變失蹤股東的出資關系，也未影響到失蹤股東權利完整性和可實現性，因而從這個角度上講，對內也未產生什么實質性影響。這里我們可以引入“善意管理人”概念，在乙丙股東怠于行使自身股東權利的情況下（這部分股權可以直觀地比喻為“懸置股權”），公司現有甲股東為維持公司正常經營而做出的變更決定應當認定為是基于對“懸置股權”的一種善意管理義務，非因過錯或重大過失而無需承擔責任。總之，上述事項的變更雖然引發了章程的修改問題，但該修改必須是基于善意，并且符合公司利益，也有助于公司目的的實現。

綜上分析，在辦理類似的變更登記時，筆者認為僅提交章程修正案應當準予變更登記。當然為了避免因民事責任引發的行政行為風險，我們也可以要求申請人及現有股東就此做出情況說明和擔保承諾，這些材料可以內檔形式存放，盡最大程度降低自身風險。2、假設B公司由于經營不利，甲股東想將公司予以拆分，自己分立另組公司，這時B公司應如何辦理工商登記？在此我們首先應理解《公司法》第44條“對增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。”的立法本意，該項規定以強制性規范的形式確定通過比例，正是基于公司內部對重大事項慎重處理的需要，因為涉及這些內容的決定，可能導致公司主體資格、資本信用、償債能力、股東結構等發生重大變化，勢必對中小股東及債權人等內外關系產生較大的影響，因而需借助嚴格的程序性規定予以限制。可以說，這類事項變更登記由于較大的莫測風險，因而登記機關在受理該類申請時應當予以嚴格把關，材料齊全且須符合法定要求。當然，在這種情形下公司應當盡可能尋求民事途徑或司法途徑來解決實際問題，如股東下落不明滿兩年后以利害關系人身份向法院申請宣告失蹤，依要求確定權利義務承受人。那么能否通過內部決議對滅失股東除名或強制收購其股權的形式來恢復公司治理呢？筆者認為這種方式有待商榷。除非公司股東基于意思自治原則在章程中已作明確約定且該規定不違反國家的強制性規定，誠實信用原則及公序良俗，否則股東權作為一種固有權利、非經權利人的意思表示或法定的強制執行程序不得變動，股東資格也是不能隨意被剝奪。但現實中大多數公司的章程采用模板，往往僅包含必要記載事項的粗略設計，缺乏相應的制度安排。因而對于股東缺失這種情形，筆者認為，為維持公司正常經營活動，可采取將缺失股東“股權懸置”的方式，但若出現公司非經股東會決議不能經營下去的時候，應尋求司法優先的解決策略，畢竟，民事關系才是整個問題的關鍵所在，而司法是各種權利的最后保障。其實類似的問題在2005年股權分置改革中就有普遍反映，根據證監會《上市公司股權分置改革試點業務操作指引》和《關于做好第二批上市公司股權分置改革試點工作有關問題的通知》中有關規定，上市公司進行股權分置改革試點，必須取得非流通股股東的一致同意。由于上市公司的非流通股股東數量非常多，因而股東失蹤或無法查找的問題較為突出，實踐中采取了多種變通方式來實現股東登記及表決程序，比如通過催告程序要求這些股東來登記。若規定時間里不來，則通過證監會豁免等措施完善其中的操作。或者強制小法人股股東履行支付對價的義務，如將這些小法人股股東掛在中央登記結算公司的股份按所需支付對價折算，強行劃撥給流通股股東；或采取“公告默示同意原則”來通過股東大會決議。應該說，這些變通做法并沒有足夠的法律依據，但有時候在特定事項公平與效率的價值權衡上，我們的價值選擇應該是最大可能公平下的效率優先。

二、實踐可能引發的不良和困境

通過上述兩個案例的情況處理思考，筆者也是考慮到目前的對于股失缺失，我們的操作可能面臨的問題和困境：

1．無法明確直接追究主體人員

根據案例中的情況，在變更主體過程中，對于公司的直接領導不能確定，無法在行政執行中做出公正的處理。

2．監控困難

如果是被吊銷的是外地企業，我們根本無法發現，如果將這種監督責任攬在注冊部門身上，是非常不安全的，而且事實上，核實的成本也是很高，不確定性因素也很多，注冊部門難以承擔這種責任。

第五章由股東缺失情況下的注冊登記出發思考對法制完善和實踐完善的探索。

一、《公司法》及相關法律法規的立法完善。

1．轉投資對象方面的缺陷及立法完善

《公司法》第12條第l款規定公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資，從立法者本意來看，這一規定旨在禁止公司成為其他經濟組織中承擔無限責任的成員或股東，因為其他經濟組織中承擔無限責任的成員或股東在該經濟組織的資產不足清償債務時，須負連帶責任，這會給股東和債權入的權益帶來不利影響。然而，這里就存在一個問題；是否公司轉投資對象只能限于有限責任公司和股份有限公司？回答是否定的。在當前我國的現實經濟生活中，企業法人以公司企業法人和非公司企業法人兩類形式行在，公司企業法人包括有限責任公司和股份有限公司，其股東承擔的是有限責任，這是毫無疑問的，非公司企業法人，主要是指全民所有制企業法人、集體所有制企業法人、中外合資經營企業法人、中外合作經營企業法人和外資企業法人。按照《民法通則》的規定，全民所有制企業法人以國家授予它經營管理的財產承擔民事責任；集體所有制企業法人以企業所有的財產承擔民事責任；中外合資經營企業法人、中外合作經營企業法人和外資企業法人以企業所有的財產承擔民事責任，法律另有規定的除外。由此可見，非公司企業法人的投資者對所投資的企業也承擔有限責任。因此，《公司法》將轉投資的對象只限于有限責任公司和股份有限公司是不合理的，而應當包括全民所有制企業法人、集體所有制企業法人、中外合資經營企業法人、中外合作經營企業法人和外資企業法人。“實際上，公司的轉投資應當擴大到全社會的范圍內，不僅可以投資到公司，還可以投資到非公司的企業、事業單位等。從而擴大公司的投資渠道，鼓勵公司的多元經營，促進全社會的經濟繁榮。”

2、轉投資形式方面的缺陷及立法完善

對這一問題的規定，見《公司法》第12條第1款，該款規定：公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔責任。這一規定，恰與《公司法》第3條關于投資和股東責任的規定是一致的，因此，《公司法》此處規定的轉投資，僅指股權投資而不包括債權投資，這就意味著我國《公司法》對轉投資行為所設置的限制僅針對股權形式的轉投資而不針對債權形式的轉投資，即債權形式的轉投資不受限制。這一種情形顯然是不合理的，果真如此，其危害是很大的。因為現實生活中大量的公司轉投資是以債權投資的形式表現出來的，如果對其不加以任何限制，則債權投資的不斷膨脹同樣可以導致公司資產的虛化，從而影響股東和債權人的利益。因此，對公司債權投資不加限制，違背了《公司法》的基本原則。在修改《公司法》時或在有關的立法與司法解釋中，應明確規定公司轉投資包括股權投資與債權投資兩種形式，并對債權投資的限額做出合理的規定。

3、母子公司規定方面的缺陷及立法完善

“由于公司的轉投資形成母子公司，子公司常被母公司用作違法或規避法律行為的工具，因此，許多同家都在立法上對母子公司問題做了專門規定，借以限制母公司的不規范行為，保護股東和債權人利益。”但是考察我國《公司法》，就整部法律而言，其規范均圍繞一個獨立公司而設置，沒有涉及到母子公司這一特殊形態；而就整個中國現行法律體系而言，亦無一部規范母子公司的相關法律。“我國《公司法》只對公司對外投資這一行為采取了限制，而未對因公司對外投資而形成的公司與被投資對象之間的法律關系做出詳細規定，使得在實踐中出現了大量經濟糾紛，給司法審判工作造成了困難。”因此，修改的《公司法》應當對這個重要問題做出明確具體的規定，必要時，也可以單獨立法，制定一部《母子公司法》亦未嘗不可，在其中對這個問題予以規定。

二、市場主體內部監管機制的健全完善。

解決因股東缺失造成公司僵局的治本之策在于完善公司的內部治理機制。股東會作為公司的最高權力機構，一般情況下至少每年召開一次定期會議，審議包括年度財務預決算、利潤分配或虧損彌補方案在內的公司重大事項。而股東缺失的公司，或是因為公司經營無方，前途黯淡，對股東缺乏吸引力；或是因為虛假出資，抽逃出資，股東與公司已私下劃清界限；或是因為股東本身治理不善，對外投資不清不楚。諸如此類的原因導致公司股東下落不明，難以順利召開股東會。由此可見，解決股東缺失的問題，關鍵在于完善公司的內部治理，建立與股東的定期溝通機制，提高股東參與經營決策的意識。而且，作為企業登記和監督管理部門，工商部門應當積極引導企業按照公司章程的規定建立健全內部治理機制，防微杜漸，以免出現股東缺失的情況。對于因股東缺失造成表決權未達二分之一以上，公司經營決策發生嚴重困難的，建議公司股東按照公司法的規定提請法院解散公司；對于其他情形，股東會決議應按照公司法或公司章程規定的表決方式通過即為有效。無效的股東會決議自然不能作為辦理公司變更的申請材料

三、市場監管部門依法行政機制體制的完善。

我們說，依法行政提出了五個要求，那就是職權法定、依據法律、法律保留、法律優先、合理行政。從這些結合我們的實踐，要求工商登記部門在受理行政許可事項的申請時，

在這點上，我們工商行政管理機關著重可以從幾點入手：

1．把好行政許可的準入關。《行政許可法》第三十四條規定：行政機關應當對申請人提交的申請材料進行審查。申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式，行政機關能夠當場作出決定的，應當當場作出書面的行政許可決定。根據法定條件和程序，需要對申請材料的實質內容進行核實的，行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查。這就說明我們實施的是一種書式審查，審查的標準且唯一標準就是“申請材料齊全、符合法定形式”。從條文看，書式審查不能簡單的歸納為形式審查或是實質審查。

2．把好市場監管的監察關。自然人下落不明，作為企業登記機關的工商部門是無法掌控的，但是作為股東的公司營業執照吊銷，法人資格歸于毀滅，我們在監管當中應當是了解的。當作為股東的公司營業執照由于各種原因被吊銷時，我們可以當即了解他作為股東相關的對外投資情況，并告知被投資的公司，該公司將注銷的情況。加強對企業的監管，有效減少由于股東缺失造成的諸多不便。而且積極通過法律送達等合法通知程序告知缺失股東，并設法通過公司內部人事管理信息找尋缺失股東的實際投資方，要求作為投資方辦理缺失股東的注銷手續，“繼承”一切債權債務以及在標的公司所占的股份，協助標的公司完成相關變更手續以及最終的股權轉讓手續。

3．把好主體退出的把手關。法院是處理公司僵局的權力機關。有限責任公司是典型的人資兼合公司，因為它的人合特征，所以更強調它的封閉性。當股東之間出現矛盾時，一方就會對其他方提出的決議持反對意見，甚至根本不參加股東會。在股東較少、股權較集中的公司，如果有一方反對，就無法形成有效的股東會決議，從而導致公司陷入無法調和的僵持狀態。要打破這種僵局，必須要有一個機關來解決。我國《公司法》第一百八十三條即是對股東請求法院解散公司的規定，《最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定二》對法院受理股東請求解散公司的情形做出了規定。當公司陷入僵局時，唯一的改變途徑即是請求法院解散公司，這樣的后果也讓一些惡意股東為了解散公司而將公司置于僵局的狀態。而作為登記機關的工商部門其實是無路可走的工商機關在預防公司僵局導致公司解散方面可以有所貢獻。目前很多有限責任公司的章程都是按照工商機關的模板制作的，而現有的章程模板中是沒有關于公司出現僵局狀態如何解決的條款的。所以可以建議公司章程中加入一些破解公司僵局的條款，以改變公司一旦陷入僵局即要解散的噩運。比如在章程中約定：當出現公司僵局時，善意股東可以請求法院判決其強制收購惡意股東的股權，使公司可以存續。

我國上市公司股權結構、委托與法律規制問題研究

參考文獻：

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[3]自2002年始，由一批熱心于公司法改革的北京學者自發組成的“公司法修改”研究小組，經過近兩年的艱辛研究，形成《中國公司法修改草案建議稿》（王保樹主編，社會科學文獻出版社2004年11月版）。其中，第168—172條共同構成了股東代表訴訟之雛形，而針對股東代表訴訟的特殊性而設計的諸種要求和限制（如訴訟費用擔保）只適用于代表訴訟，而不及于股東直接訴訟。

[4]毛亞敏：《公司法比較研究》，中國法制出版社2001年版，第136頁。

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[9]最高人民法院中國應用法學研究所編：人民法院案例選（商事卷1992—1999年合訂本），中國法制出版社2000年版，第1022—1026頁。

[10]王保樹、崔勤之：《中國公司法原理》，社會科學文獻出版社2000年版，第185頁。關于股權與股東權，也有學者認為兩者在性質和內容上各不相同，股權僅指股東對股份的所有權，是一種物權、財產權；股東權則是指擁有股東身份后的社員權，是一種非財產權利、其內容包括共益權與自益權。或“論股東權利”，載于顧功耘主編：《公司法律評論》2002年卷，上海人民出版社2002年版，第89—93頁。但此爭論不影響作為訴權基礎的實體權利的多少，而只是對實體權利的分類。

[11]王保樹、崔勤之：《中國公司法原理》，社會科學文獻出版社2000年版，第183—186頁。

[12]范健、蔣大興：《公司法論（上卷）》南京大學出版社1997年版，第369—371，374—376頁。

[13]有學者認為、自治規則屬性是公司章程的本質屬性（或稱根本屬性），但公司章程同時兼有契約性質。范健、蔣大興：《公司法論（上卷）》，南京大學出版社1997年版，第218頁。筆者不同意將中國現狀態的公司章程生硬地套用英美組織大綱和內部細則的分類格式公司畢竟不同于重行政管理的機構，其個體之間的平等性和合意的色彩較重而且，違反公司章程的法律后果是民事違約責任，而不是處分或處罰。

[14]筆者基于此認識還認為，這里隱藏著一種股東自救與維權的有效方式，即股東擬訂公司章程時，對公司高級管理人員的權利和義務，違反義務時的救濟方式和民事責任進行更為明確、具體的約定，通過《民法通則》和《合同法》的條款來彌補了《公司法》的不足。

[15]黃輝：“股東派生訴訟制度研究”，載于王保樹主編：《商事法論集（第7卷）》，法律出版社2002年版，第373頁。

[16]（加）布萊恩R•柴芬斯：《公司法：理論、結構和運作》，林華偉、魏旻譯，法律出版社2001年版，第374頁。

[17]“為了適應建立現代企業制度的需要，規范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟的發展。”《中華人民共和國公司法》第1條。

[18]

[19]同注[12]，第376頁。

[20]倪建林：《公司治理結構：法律與實踐》，法律出版社2001年版，第2—5頁。

[21]馮靜、何永哲、苑福秋：“20世紀末中國公司法理論研究綜述”，載顧功耘主編：《公司法律評論》2001年卷，上海人民出版社2001年版，第228—232頁。

[22]《中華人民共和國公司法》第4，32，33，35，43，106，108，110，143，177，195條。

[23]法國《商事公司法》第225226，226—1，227，244，245條，金邦貴譯：《法國商法典》，中國法制出版社2000年版，第187—188，194頁。

[24]王春旭、羅斌主編《港澳臺民商法》，人民法院出版社1997年版，第388頁。

[25]同注[16]，第50頁。

[26]同注[4]。

[27]虞政平：“中美有限責任公司制度比較”，載《中國法學》2003年第1期，第75頁。

[28]張民安：《公司法上的利益平衡》，北京大學出版社2003年版，第208—209頁。

[29]同注[6]，第69頁。

[30]（德）漢斯•普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第402頁。

[31]趙旭東主編：《新公司法講義》，人民法院出版社，2005年版

[32]趙旭東主編：《新公司法條文釋解》，人民法院出版社，2005年版

[33]廈門中院民二庭課題組：《關于審理公司糾紛案件法律問題的調研報告》，

[34]劉敏：《股東資格認定中的三個問題》，載于《人民法院報》，2003年10月15日

[35]項先權主編：《新公司法理論與律師實務》，國家知識產權局知識產權出版社，2006年版

[36]王政：《法院應嚴格審查股東資格確認之訴》，

[37]邱小飛：《試論有限責任公司未出資股東的資格認定——從一起公司股東權益糾紛案例引出的話題》，載于《法律適用》，2005年第2期

[38]胡茂剛：《略論對有限公司虛假出資股東之法律規制?兼談我國公司相關立法之完善》，載于《廣西政法管理干部學院學報》第15卷第2期

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