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1996年刑訴法確立了一種新的庭審方式，這種方式在很大程度上脫離了原庭審程序的軌道，而同時又與世界上其他國家，包括實行職權主義、當事人主義或混合制庭審模式國家的做法有明顯區別。研究這種庭審制度的基本構架，摸索適合我國特有的這種庭審方式的操作方法與運行規則，是一個全新的、具有相當難度的課題。從訴訟法理上看，“對簿公堂”的法庭審判活動，是訴訟形態最完整的體現，這種活動將對偵查、起訴的有效性作出結論性評斷并最終決定訴訟的命運，因此應當是訴訟活動的中心和重心。不過，在體制運行實踐中，可能由于制度和操作的原因，使審前階段的活動以及庭下和庭后活動對訴訟發生決定性影響而使庭審程序“虛置”，新刑訴法為解決這一問題作了重大努力，在相當程度上為法庭審判的實質化提供了制度資源。庭審的實質化趨向，使得對庭審方式的研究具有了較之過去大得多的意義。這種研究的意義還在于，新刑事訴訟法就庭審問題的制度設置為整體上的制度協調以及微觀意義的制度填充留下了較大的活動空間，而且新的訴訟體制，尤其是庭審方式在近兩年的試運轉和初步運轉的實踐表明，最難把握和操作，問題最多也最難解決的，應當說是庭審制度與程序問題。可以說，新體制下的庭審環節，是各種矛盾和沖突的集中體現，研究這些矛盾和沖突，研究整體上的制度協調和微觀意義的制度填充，對新的刑事訴訟體制的完善和有效運行無疑具有十分重要的意義。

一、庭審制度的中國特色及模式界定

新刑訴法對庭審方式的改革，集中表現在重新配置控、辯、審職能，改變過去由法官直接調查證據的方式，確定了控辯雙方向法院舉證，同時不排除法官調查權的庭審方式。并圍繞這一變革，修改了法院在庭審前作實體性審查的程序。新的刑事庭審方式是一種特殊類型的庭審方式，它即具備當事人主義訴訟的某些形式特征，又不乏職權主義的技術性因素，同時帶有濃厚的“中國特色”。我國這種新的庭審方式的特殊性可以歸納為以下四個方面：

第一、庭前程序的特殊性。突出表現在庭前程序未貫徹排除預斷原則，既非原來制度中的庭前實體審，又不是作為對抗制訴訟必要組成部分的程序審，而是獨特的以程序審為主，不排除實體審的庭前審查方式。

新刑訴法通過后，有不少人稱新庭審方式中的庭前審查是程序審，理由是依據刑訴法第150條，法官只需審查起訴案件符合審判的形式要件，就可開庭審判。但問題在于：案件移送方式并非起訴狀一本主義，檢察機關在移送證人名單、證據目錄的同時，還須移送主要證據的復印件或者照片。這顯然未貫徹排除預斷原則，法官具備在庭前作某種程度實體審的條件與可能。也就是說，法官庭前審查的內容及處理方式本身就不得不使法官超越形式而關注實質。這里有一個重要的條件，即我國刑訴法并未設置專門的“預審”程序，也未設置與庭審法官完全分開的預審法官（用以解決起訴審查、證據準入、證據開示等問題），由主審法官直接進行庭前起訴審查，在目前的起訴方式下，勢必要關心案件的實質性內容。再從司法實務看，法官為了把握庭審，普遍在庭前認真研讀主要證據，從而難以完全避免庭前預斷。

第二、庭審程序的特殊性。表現之一是獨特的庭審階段和庭審程序設置。從國際上看，除了開庭后的調查身份、宣布權利等前期活動外，就“實質性”庭審活動，大陸法系國家的職權主義訴訟大體采用“兩段式”。我國原刑事庭審即采用此種方式。英美等國的當事人主義庭審則不同，其庭審階段在多數情況下可簡單概括為“三段式”。我國新刑訴法對庭審的推進和階段劃分采取了一種既不同于大陸又不同于英美的獨特的做法：“實質性”庭審活動由公訴人宣讀起訴書開始，然后直接進行證據調查，包括：（1）被告人、被害人對案情作出陳述并由公訴人、被害人、辯護人及審判人員向被告發問；（2）公訴人、當事人、辯護人、審判人員對證人發問；（3）出示物證、書證和各種筆錄等證據；（4）經審判長許可，公訴人、當事人和辯護人、人可以對證據和案件情況發表意見并可以相互辯論。審判長宣布辯論終結后，被告有最后陳述的權利。

從上述程序大致可以看出：其一，新庭審雖借鑒了控辯雙方舉證調查方式，但對開庭陳述刑訴法未作明確規定：其二，根據新刑訴法，辯論活動可以在庭審調查中隨時進行，而且除證據調查中隨時進行的辯論外，在舉證完畢后還有一個相對獨立的辯論階段，既所謂調查中的“小辯論”和辯論階段的“大辯論”；由引可見，我國采取的既非大陸國家的“兩段式”，又非英美的“三段式”，而是一種兼及兩類的較為獨特的階段和程序規定。

表現之二，是庭審中法官職權主義因素與對抗制因素的共存及獨特的混合。為了加強訴訟的公正性和審判性，此次刑訴法修改在一定程度上引入了類似對抗制的證據調查方式，以控辯舉證為主代替了法官包辦證據調查，因此已具有了對抗制庭審的某些基本特征。但與此同時，為了保證訴訟的效率和有利于尋求案件的客觀真實，又在一定程度上保留了職權主義即非對抗制的因素。突出表現在法官不是消極的聽證，他在必要時也可以依職權訊問被告人，詢問證人，調查證據。

兩種因素的共存似乎是現代庭審改革的一個方向。但我國新的庭審方式“混合”二者的方式較為獨特。它突出表現在法官的調查職權強大而且缺乏限制，法官仍然能夠在一定程度上包攬舉證尤其是代替控辯雙方對證人進行詢問，這種情況在一些刑事審判實踐中已表現得十分明顯。而且根據《刑事訴訟法》第158條的規定，法官具有庭外調查的職權，這種庭外調查核實相對于庭審無疑是一種補充性的調查，一般是在某一事實對裁決具有實質上的意義而在不確定之中，或者雙方對某一事實的舉證明顯相互排斥而當庭一時無法判斷其真偽時，這一權力才由法官予以行使。然而，法官調查由庭內延伸至庭外，而且這種調查核實不受控辯雙方意志的制約，也未規定控辯雙方在場和參與，卻是實行當事人主義的控辯舉證制度的其他國家一般不具有的。這種做法固然具有可能進一步查清實體真實之利，但由此而取得的證據是否需要出示？如何在法庭出示？需不需要質證和怎樣質證？一系列問題難以合理解決。

第三、訴訟主體權利義務的特殊性。在我國新的庭審制度中，被告人、被害人、檢察官等訴訟主體享有特殊的權利義務并因此而具有特別的法律地位。

首先是被告人的雙重訴訟地位。雙重訴訟地位，是指被告人在訴訟中既為訴訟主體又是訴訟客體。作為訴訟主體，他享有以辯護權為核心的一系列訴訟權利，并以此與控訴方作訴訟對抗。但在我國刑訴法中，被告人口供是一種重要的證據來源。根據新刑訴法的規定，偵查活動中，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問應當如實回答；在庭審中，有訊問被告人的專門程序，在此，也未賦予被告人保持沉默的權利。這一程序中，被告人作為訊問調查的對象，在這一意義上而成為訴訟客體。

英美刑事訴訟中，肯定公民“不自證其罪”的權利。除非當事人自愿放棄，對事涉本人的犯罪調查“有權保持沉默”。在一定意義上，就是為了維系當事人對抗的平等訴訟結構。在現代職權主義訴訟中，也普遍認可被告人的“沉默權”，尤其是在審判階段的沉默權，甚至一般不允許法官和陪審團從被告人的保持沉默推導出對被告不利的結論。我國刑訴法不賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權，主要是基于打擊犯罪的需要。應當說我國刑訴法就被告供述義務的考慮是可以理解的。不能否認，這種規定對查明案件情況是有利的，尤其考慮到我國司法資源有限，刑事偵查的技術能力不強，不能不在相當程度上將破案和定罪放在口供上。但其弊端也比較明顯，除了容易導致“口供主義”，發生侵權現象外，還突出表現在常常出現“老實供述定罪”、“奸滑不供無罪”這樣的司法悖論。而且被告人在庭審中的客體化，使訴訟的結構難以維持其平衡。

其次是被害人的當事人化。從一般法理上看，公訴案件因公訴人代表國家支持公訴，實際成為公訴案件的“當事者”，被害人不具有訴訟當事人地位。但此次刑訴法修改，將被害人確立為公訴案件訴訟當事人，賦予其相應的權利義務，這是一個重大的制度修改。在法庭審判中，被害人享有訊問被告、詢問證人、調查其他證據并要求法庭調取新的證據以及在庭審時發表意見并進行辯論等當事人權利。實際上訴訟權利與被告人基本對等，同時因刑訴法沒有規定控辯雙方對被害人的質證，因此其訴訟義務少于被告人。被害人的當事人化，直接影響訴訟的格局。使兩造對抗、法官聽訟的“三方組合”的傳統結構因被害人作為訴訟一方的鍥入而為之改變。這可能有利于對被害人個體利益的保護，但增加了訴訟量，延長了訴訟時間，同時增大了法官主持審判的難度。

再次是檢察官法律地位的特殊性。新刑訴法進一步強化了檢察機關的法律監督，檢察機關對刑事訴訟的法律監督已確立為刑事訴訟法的一項基本原則。雖然這種監督不是任意性的，其內容和方式必須遵循法律的規定，然而作為刑訴法的基本原則，它是貫穿于刑事訴訟始終的，不存在一個不允許監督的真空或禁區。庭審活動亦同，刑訴法雖然廢止了當庭監督的規定，但該法第169條仍然規定，“人民檢察院發現人民法院審理案件違反法律規定的訴訟程序，有權向人民法院提出糾正意見。”據此，檢察院具有對庭審活動實施監督的職責和權力，雖然監督的主體是檢察院而不是公訴人，提出的對象是法院而不是合議庭，但出庭的公訴人在不違背規定情況下不能不負有特定的監督職責，也就是注視法庭的審判活動是否有違法行為，從而為本院的監督提供依據。否則，檢察機關對審判活動的監督就無法實施，無從談起。可見，在新的庭審制度中，檢察官仍有較為特殊的法律地位。

第四、審決機制的特殊性。突出表現在審判法官及合議庭的裁決權仍然受到審判委員會甚至法院行政首長的制約。現代刑事訴訟的公開性和公正性要求直接參與審判聽證的法官和其他裁決者對審判案件作出裁決，為此，在司法制度上確立了法官獨立的原則，在審判程序上肯定直接原則和言詞訴訟原則，在證據制度上實行自由心證。然而，由于受法官素質、法院體制等限制以及服從政策一致性的要求，為慎重處理某些案件尤其是重大疑難案件，刑訴法規定：“對于疑難、復雜、重大的案件，合議庭認為難以作出決定的，由合議庭提請院長決定提交審判委員會討論決定。審判委員會的決定，合議庭應當執行”。這明確體現了院長、審判委員會對合議庭行使審判權的制約和監督關系。而憲法規定的法院獨立而非法官獨立的原則，為這種特殊的審決機制提供了法理基礎。

審判委員會討論決定案件，主要根據合議庭的匯報進行，因此實際上采取的是一種間接審理制。由于離開案件的直接審理，尤其是考慮到審委會成員雖然一般說來有更豐富的經驗并屬法院之精英，但仍然只具有一種有限的理性能力，未經直接審判而憑報告和某些書面材料的審閱即作裁判，也可能會有失于悖、有失于偏。

通過以上對我國庭審制度特點的分析，我們可產生兩點評價性看法：

其一，我國目前的庭審方式是一種具有中國特色的混合式庭審方法。它是中國傳統和固有的制度因素、（注：我認為這種傳統和固有的制度因素，就其主要部分而言，可稱為超職權主義。如被告人的如實供述，檢察官的特殊地位以及庭審中的其他一些非對等性程序設計和允許書面證言使用等規定，已經超過現代職權主義的要求，而屬我國特有的強化國家職權運用的制度。因為現代職權主義仍要求形式上的控辯平等和手段對等以及貫徹言詞訴訟和質證原則等。）現代職權主義以及當事人主義三大要素的揉合。目前制度改革的走向是較多的吸收和借鑒了當事人主義，但還不能將其簡單地歸類于當事人主義的訴訟結構，而應當看到與其有重大區別。我們只是借鑒當事人主義的某些技術性設置，由于保留了對實體真實的頑強追求，職權主義甚至超職權主義的因素仍然起著重要的作用。這一點，與日本刑事訴訟借鑒當事人主義有某些相似之處。但在我國，目前對當事人主義的借鑒遠未達到日本的程度。例如，最重要的訴訟當事人——被告人，其訴訟地位的兩重性使其尚未實現真正的“當事人化”，而檢察官的特殊地位也使其難以被命之為訴訟“當事人”，法官依職權且超越當事人主義的法官角色概念而調查證據還是十分普遍和重要的；而正當程序理念與當事人處分原則沒有貫徹。

其二，上述三種因素雖經揉合仍具有機制性沖突，目前庭審模式還具有過渡性及相當程度的需改善性。刑訴制度與任何一項法律制度有效運行的一個基本條件，是應當實現機制統一，線條流暢。修改刑訴法，無論是當事人主義為基本走向還是堅持以職權主義為特征的固有傳統，都要注意其“技術合理性”，實現訴訟機制的協調統一。然而，新制度仍然存在機制沖突問題。這種沖突表現在所謂當事人主義和職權主義的矛盾。具體體現于具有對抗制特征的庭審方式與職權主義的偵查起訴方式的沖突，以及庭審中的對抗制因素與保留的職權主義甚至超職權主義因素產生的矛盾。

例如，對抗制訴訟模式，雖然肯定辯護律師為“訴訟主體”，但就基本法律關系而言，是以被告人為“實質主體”，因此，在對抗制訴訟結構中，不會有強制性的“訊問被告人”一說。因為這與被告人作為一方實質主體的地位相悖。新法律在采用具有對抗制特征的庭審方式的同時，卻仍然保留“訊問被告人”的制度，而且由于改法官主問為公訴人主問，在被訊問人不享有沉默權的情況下，對抗制的平等精神在這里已不復存在。同時，審判方式與偵查方式也存在矛盾。我國的刑事偵查，不采取“彈劾制”偵查觀，而是比較典型的強調偵查機關權力運用的審問式甚至超審問式模式，偵查機關在偵查活動中有很大的權力，包括可以直接決定對嫌疑人作較長時間的拘留，不需司法令狀而直接實施搜查、扣押、郵檢等強制性偵查手段。在這些問題上不采取“司法令狀主義”，可以稱之為“偵查便宜主義”。不過由于律師介入的提前，這種“單方偵查”狀況有某些改變，但仍不能改變偵查權十分強大而且缺乏控制與辯護權弱小的基本事實，在這種情況下，要求在審判階段控辯雙方平等地進行訴訟對抗很不現實。

在出現機制性沖突的同時，新的庭審制度中某些技術性設置還不盡合理，存在庭前程序薄弱、作證制度不健全，以及技術性規則缺乏等問題，（注：參見《價值理性與工具理性——新的刑事訴訟運行機制評述》，陳興良主編《刑事法評論》1997年第1期。）這就不可避免地使目前的庭審方式帶有一定的過渡性和需完善性。也就是說，為了內在機制的統一協調，以保障制度的有效運作以及保證法律所欲保障的利益得到較好的實現，它將面臨新的發展變化

。筆者認為有兩個可能：一是為了有效控制犯罪而使審判制度回到或者在實際上保持職權主義類型；二是進一步改革庭審方式，完善配套制度。筆者認為，隨著社會的發展以及各方面條件的具備，庭審方式改革的推進可能會走進一步借鑒對抗制訴訟的某些技術設置的道路，這也將會使我國刑事司法制度與刑事司法的一般性國際標準日趨一致起來。

二、新庭審方式的生存困境及運行效應

我國目前庭審模式的形成有理性設計、傳統慣性等多種因素的影響，根據法制必須適合一定的社會狀況的原理，這一模式的形成和功能發揮以及今后的發展不能不受到我國刑事訴訟實際條件的限制。這些限制性條件主要有：

（一）文化限制

訴訟形式作為特定社會解決社會沖突的一種手段和方式，是該社會文化的產物。如英美訴訟中的對抗制就植根于他們文化中的對抗因素。美國文化中的對抗性顯然與其訴訟的對抗制是相適應的。而另一方面，我國社會卻有別于英美的對抗制傳統。日本學者野田良之在研究中國法制史和中國法文化時，強調了中國訴訟文化的非對抗性，他將中國傳統的刑事訴訟稱為上訴或保護性訴訟模式，而將西方的訴訟稱為競爭性訴訟模式。（注：野田良之：《比較法文化學》，《比較法研究》1987年第4期。）這兩種訴訟類型由根本理念的不同而形成如此的區別。我國法文化學者梁治平先生指出，“對抗需建立在某種文化的共識之上，而維持整個社會的和諧，構成了中國古代法的出發點”。（注：梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究》，上海人民出版社1991年8月出版，第187頁。）

中國文化的非對抗制傾向，必然影響對抗制訴訟方式的引入。對抗制的要素即使通過立法成為形式上的體制要素，也難以在實際運作過程中徹底貫徹。這種情況體現在：辯訴雙方的對抗程度有限，而趨向于尋找妥協和協調的方式；被告人更愿意通過協商的方式以求得控訴機關寬大處理。尤其表現在證人不愿當面指證，不愿意面對面地作出對被告人不利的證言。因為這樣作似乎有悖于與人為善的傳統觀念。這種情況在庭審實踐中已經十分明顯。這使法庭不得不較多地使用難以質證，具有傳聞性質的書面證言，使得抗辯求證的對抗制精神難以貫徹。在這種情況下，體現自由精神和個人主義的當事人主義（對抗制）難以徹底和有效地施行。

（二）政策限制

民眾重視安定而不太重視自由的心理和現實的政治結構要求以及經濟發展的需要等原因，強調社會安定，重視法律秩序的維系以及主張“安定壓倒一切”還是政府基本的取向。在這種政策思想指導下，政府始終堅持“嚴打”方針，堅持“從重從快”，以有效地震懾和抑制犯罪。使對抗制因素的引入受到三個方面的限制：一是控制犯罪需要司法一體化，即偵、檢、審三機關互相配合以有效完成訴訟作業，這使得對抗制所需要的司法分權和制約制度難以充分貫徹。二是“從重從快”要求程序比較通暢，障礙較少，而對抗制為了保障公民權利，通過訴訟設置程序障礙，防止效率過高，因為最大的司法效率往往意味著最大的司法暴虐。三是有效震懾和抑制犯罪需要司法的快速高效，因為對犯罪的懲罰越及時，刑罰所發生的威懾和教育作用就顯著。然而，真正的對抗制庭審較之法官職權主義缺乏效率，因為它貫徹“當事人主導”原則，而且實行牙科醫生式的訴訟作業，一個案件通常需要多次開庭。國家刑事司法政策與對抗制訴訟制度及其理念的沖突，至少在短時期內，會產生以生以政策抑制體制的效果。為了有效貫徹司法政策，職權主義和超職權主義可能成為實際上主導訴訟制度運行的內在精神。

（三）制度限制

庭審方式及庭審制度的運行必須放在國家刑事訴訟制度、司法制度甚至政治制度的大背景下考察。其一，我國實行的是公、檢、法三機關互相制約、互相配合的原則及其體現這一原則的訴訟制度，并未確立“司法至上”的原則和體制，這使對抗制訴訟所需要的強大的司法權威難以確立。而且法院體制行政化，實行“司法工匠制”而非“大法官制”，也影響這種司法權威的確立。其二，檢察院的司法監督制度將影響庭審模式和庭審制度的運行。它從兩個方面妨礙了對抗制精神的貫徹：一是對抗的基礎是訴訟當事人的平等，而檢察官與被告在法律地位上的不平等和法律手段上的非對等使得對抗制基礎難以確立：二是對抗所需要的法官中立及司法至上因檢察監督而難以有效實行。雖然法律已經限制了檢察官的庭審監督權，但這種監督并未完全取消，檢察官在某種意義上對法官形成的“上位關系”，使法官控制當事人舉證和辯論的訴訟指揮在效力上受到影響。這在司法實踐中已經顯出。其三，從刑訴制度的整體狀況看，刑訴法雖經修改，但究其基本精神，仍然適應于我國社會的基本價值取向，十分重視對犯罪的打擊控制，因此仍然以職權主義甚至在某些情況下的超職權主義為主導。這必然影響庭審方式，甚至使具有對抗制意味的庭審設置在實踐中變形為類似職權主義型的庭審。

（四）資源限制

司法資源，這里包括人的資源和物的資源。準確意義上的對抗制訴訟，與其說是一種“大眾產品”，毋寧說是一種“奢侈品”，它需要高素質司法人材的參與以及高耗費物質資源的保障。庭審的實質化和庭審的抗辯性，要求法官、檢察官、律師能在有限的庭審時空作出正確的判斷、敏捷的反應，并充分調動各種知識、經驗和技能。然而在目前甚至今后相當時間內，我國法律人員的素質難以達到這種要求。物質資源的問題也許更加突出，證人出庭的補償因各地的資源短缺難以保證，對證人和被害人的保護也因物質條件的不足難以有效實現。控辯式庭審對取證的更高要求也因條件有限而難以充分達到。更為突出的問題是，由于我國在追究、控制犯罪方面的物力、人力以及人員素質條件的十分有限，而這方面的任務又十分繁重，需求與資源之間的矛盾十分突出，我們還很難采取徹底的偵查、充分的調查取證，尤其是獲取“外部證據”來有效地打擊、控制犯罪，國家司法系統為了完成犯罪控制使命，就不得不付出一定的代價，即犧牲某些利益，包括適當抑制被告人的抗辯能力，以防止對控制犯罪保護社會這一重要利益的損害。（注：例如，修改刑訴時時未肯定被告人的沉默權這一在國際上具有普遍性的權利，而仍然確立其供述義務，可以說，就是在程序公正與司法效率之間所作的一種偏向后者的權衡。）

在提出上述限制的同時，我們還應當深刻地認識到，我國新的庭審方式在其運行及其模式形成的過程中所遇到的最大矛盾，是對實體真實的追求與控辯式訴訟程序的矛盾。發現客觀真實，實現實體公正，在目前以及今后相當時期內仍然是我國刑事訴訟最基本的價值追求。目前，一部分法學家正在闡揚程序的獨立價值，不僅出現了實體、程序并重的主張，更有人認為我國應當學習英美法，強調“程序先于權力”，“程序重于實體”。這些觀點的闡揚，作為理論主張，用于沖擊和矯正我國傳統的輕視程序的傾向，應當有著積極的意義。然而，我們也必須認識到，在我國目前和今后相當時期的實際生活中，從總的情況看，在社會價值觀上，程序還很難與實體抗衡。老百姓所關注的、黨委和政府所關心的，人大所監督的，還是法院是否定錯性、判錯刑、殺錯人。至于程序上有什么錯誤，只要不發生大的問題則不認為是很重要的。而法院自身也是適用類似的標準：關鍵在于是否判錯案，至于程序上的合法性與適當性則是次要的。目前法院系統正在強化的“錯案追究制”，進一步強化了審判人員在保證實體公正上的責任。這種強化，也使得實體真實與控辯式程序的矛盾更為突出。因為實行控辯式訴訟，應由控辯雙方在法庭舉證，法官主要承擔聽證和裁判的責任，在這種情況下，按照“證據裁判原則”，法官根據控辯雙方的舉證進行裁判，只對證據事實負責，不對客觀的、實體的真實負責。但法官查明案件客觀真實的責任，迫使他運用職權超越辯訴雙方去查明客觀真實。在檢察官不能有效履行或者法官認為檢察官不能有效履行或全面履行其舉證責任時，他就不可避免地去運用職權進行調查，甚至在某些情況下充當調查程序的主角。也就是說，我國刑事訴訟中對實體真實的強烈追求傾向，使依靠控辯對抗來推進和完成訴訟的機制受到很大的阻礙，法官職權主義甚至超職權主義的做法成為不可避免。

上述限制，突出表現在限制和制約了我國新的庭審方式的運行效應，即降低了新庭審制度中“形式理性”（即制度本身的邏輯合理性）的含有程度，使其限于一種“有限理性”。這種有限理性突出表現在：

其一，不徹底的實質化。法庭審判克服“走過場”，即“制度虛化”問題，實現庭審的實質化是本次庭審改革的一項重要目標。應當說，隨著庭前審查的程序化以及法庭控辯舉證的確立，庭審實質化已在一定程序上實現。然而，這種實質化受到了相當的限制。一是因為法官庭前審查不排除實體審，而且未實行庭前審（即“預審”）法官與庭審法官分離的制度，開庭時法官已對案情和證據有一定了解；二是由于審判委員會介入審決程序，某些案件以非直接審理方式作出裁決，導致庭審“虛化”；三是強烈追求實體真實的精神以及由此而產生的制度，如法官庭外調查核實證據的制度以及法官在庭下、庭后審閱證據的做法等，使庭審實質化受到相當程度的影響，因此，在目前的制度模式中，庭審的實質化必然是不徹底的。

其二，不完全的平等制。訴訟結構應當是一個兩造對抗、法官居中裁決的“等腰三角形”結構，雖然刑事訴訟中控訴與辯護方的實際能力可能存在差別，但對抗制強調程序上的平等性，即訴訟當事人之間的訴訟地位平等和訴訟手段對等。然而，由于受到互相制約、互相配合的原則與制度的影響，受到檢察監督制度的制約，受到被告人相對客體化傾向的作用，我國刑事訴訟法修改后，雖然采取了限制出庭檢察官的監督權、強化被告人的辯護權、加強法官的訴訟指揮作用等，增強了程序的對等性，增強了庭審程序中的“訴訟主義”，但這一問題仍然未獲得根本解決，控辯雙方的平等仍然是不完全的，作為控訴方的檢察官，無論在法律上還是在實際中，其訴訟資源，包括地位、權利和能力都顯然優于辯護方。

其三，不充分的對抗性。我國刑訴法修改，強化了檢察官的舉證責任，強調了控辯對抗的因素。顯然是對對抗制訴訟方式的一種借鑒。主張對抗制的訴訟法學家認為相互對立雙方的觀點交鋒，即抗辯求證，是尋求真理的最佳途徑。但另一方面，這種訴訟中的競技性，也有可能使競賽雙方為取勝而有意無意地掀起模糊法官視線的煙塵，影響其對實體真實的發現。然而，無論其利弊，由于上述我國社會文化中“和諧”精神的貫徹以及政治的、國家政策的因素等，非對抗的、法官職權主義甚至超職權主義的因素仍將頑強地生存于庭審制度和庭審活動中，這就使得控訴方與辯護方的訴訟對抗較為有限，例如，由于偵查程序仍然是以信賴國家偵查機關為基礎，并不存在一種“雙軌制”的偵查程序，（注：所謂雙軌制偵查，是基于限制和監督國家警察權力運用，而允許私人偵查與國家偵查同時展開，并相互制約的偵查體制。參見何家弘著《外國犯罪偵查制度》，中國人民大學出版社1995年10月出版，第26—30頁。）律師取證時間、取證條件、取證手段有限，還難以運用辯護證據與控訴方充分對抗。

其四，不夠規范的操作方式。由于庭審制度中職權主義、當事人主義以及我國固有的做法這三種因素的共存，將導致一定的機制沖突，如訴訟平等與不平等的沖突，當事人主導與法官職權運用的沖突等，這種沖突將妨礙訴訟操作方式的規范化。加之目前的庭審方式缺乏一些必要的技術性規則，也容易導致一定程度上的無序化。這些因素將使庭審有一定程度的隨意性。例如法院對起訴的庭前審查如何操作，庭審中法官與控辯雙方的關系如何設置，其訴訟作用如何分配，被害人參加訴訟以后調查與辯論如何進行，證人出庭什么情況下是必須的，什么情況下可以用庭前證言代替等，這些問題都尚未而且難以作出規范化的確定，實踐中各地往往有不同做法，而且都有某種依據。操作方式的不規范，妨礙了庭審技術化、精密化及合理化程度的提高，可能損害庭審的效率以及打擊犯罪、保護人權，實現司法公正方面的效益。

三、改革完善刑事庭審制度的目標模式及路徑

我國刑事審判方式的改革與完善，是受到多種條件制約的一項系統工程。目前在對我國法治化發展道路的討論中有兩種主張，一種是所謂“本土資源論”，有的人稱為“法治保守主義”。即強調法治必須立足于“本土資源”，對外來制度的繼受必須充分考慮本國的繼受能力和繼受條件，反對過分強調法制的“普適”性。另一種可稱為“拿來主義”，或“法治激進主義”。強調人類文明基于共同的生活條件和生活要求的普遍性，主張采用法律移植的方法，通過理性化法制的引入改造傳統社會，將其盡快拉入現代法治的軌道。與之相應，在刑訴法的改革問題上，也出現了“適應論”和“適當超前論”兩種主張。前者強調刑事程序適合目前的“國情”，后者著眼于發展而主張刑訴法相對于目前的社會條件可以適當超前。筆者認為，從我國刑事庭審制度改革的實例看，在不具備大的體制背景和社會條件的情況下，法制“移植”實際上是難以實行和奏效的。因為社會并未給它提供一個實施的基礎，而且大量的反作用因素頑強地發揮著作用。“本土資源”是法制的改革和操作過程中不能不考慮的基本因素。不過，考慮“本土資源”也并不意味著對其消極遷就，而要考慮本土資源也具有相當的“柔韌度”，即對外來因素的“可能容納性”；同時，外來法制在理性化基礎上也具有相當的“普適性”，再采用“漸進”方式，適當抑制本土資源中某些不適合現展的因素，強化其推行法治的條件，即采取積極的“本土資源論”，這使任何理性化法制的推行成為可能和必要。在這種主張的基礎上，筆者就完善我國刑事庭審制度的目標模式及路徑與方法提出以下設想：

（一）改革完善刑事庭審方式的目標模式：灰色模式與中國色彩

改革完善刑事庭審制度，其目標模式是充分兼顧任何具有合理性的刑訴制度都確認和追求的基本價值：保障實體真實，遵守正當程序，實現訴訟效率。因為真實是裁判的生命，而正當的法律程序是對刑事訴訟中基本人權的保障，訴訟效率則為實現刑事司法保衛社會的使命所必需。由此而確立的目標模式，就應當是一種“灰色模式”。然而這種灰色觀實際上是任何理性化刑事訴訟的制度設置的理念基礎，它并未回答我國改革完善刑事庭審方式目標模式的特點，即“特有的色彩”問題。尤其是要回答在價值沖突的情況下的價值選擇問題。例如，是奉行實體真實——實事求是原則，還是在否定或部分否定實體真實主義原則的基礎上堅持“程序公正第一”。

要追求實體真實，即堅持以事實為根據，就不能不注意兩點：第一，是對審判中的程序法規則須作合理設計，不能過分地妨礙對客觀真實的發現。例如在中國目前的司法條件

下，將偵查材料完全排除于審判程序之外，即采納有人建議的“偵審中斷制”，這雖然有一定的法理合理性，但鑒于中國刑事司法目前的實際條件，如果這樣做，將使相當一部分本可證實的案件得不到證實。因為偵審中斷，意味著審判中全部重演偵查的取證過程，除了國家的資源難以承擔外，還因目前的作證制度不健全，法制條件不佳等原因，完全拋開偵查時所獲人證，僅依靠公開的庭審將很難實現控訴舉證的目的。第二，是在審判活動中，法官負有查明案件真實情況的責任，因此不能完全消極地對待自己的審判職能，他應適當運用職權，在辯訴雙方舉證的基礎上努力去查明案件的真實情況。由此而建立的訴訟模式當然就不是純當事人主義的模式，而屬前述三個因素混合型。應當承認，只要注意技術上的合理性，混合型體制也是可能并有效的，目前借鑒英美當事人主義訴訟模式的日、意、韓等國就是根據本國的政治文化和社會傳統，僅在一定程度上借鑒當事人主義，而且采用了不同的要素組合形式，從而構成了各具特色的混合型訴訟模式。

中國的庭審制度的改革，已經由刑訴法的修改而建立了一個基本的模式，然而在這個基礎模式之下，尚存在一個具體方式的選擇問題。除具體模式的選擇外，還存在一個對目前的庭審模式作必要而且可能的進一步改革完善的問題。在這個問題上，我們不能不注意本文第二個大問題所論述的對庭審制度的運行限制因素。在目前的條件下，我們應力求一步步地創造條件，提高制度的合理化水平。由于條件的具備是一個長期的過程，因此制度的改革也應當是漸進性的。

（二）我國刑事庭審制度完善途徑：磨合、調合與整合

由新刑訴法勾勒的新的庭審制度，在操作的實踐中面臨著一種兩難的困境：它即不能象傳統方式那樣令司法人員駕輕就熟，又不能使人們學著國外一種既存而且成熟的模式依葫蘆畫瓢。如何對這種制度進行實際的操作，是中國司法制度建設和訴訟法制建設的一個難題。加之1996年修改刑訴法所確立的制度還存在相當的過渡性和有待完善性，在這種情況下，如何完善我國的刑事庭審制度？筆者認為，磨合、調合與整合，是完善我國刑事庭審制度的必由之路。

磨合，是指在司法實踐中，司法機關及其他訴訟主體通過實踐逐漸適應新的制度，逐漸相互協調，在實踐中求同存異，在各分歧點上，通過磨合性實踐，找到一些各方較能接受的也相對合理可行的方法，以消除內耗與摩擦，保證制度運行的必要效率與效益。

為有效實現磨合目的，司法機關和其他訴訟主體須遵循三項原則：一是法制原則。必須根據刑訴法的規定進行操作，不能突破法律和曲解法律。依法，包括依照法律的明確規定和依據法律的精神這兩個方面。如公訴人的法律地位和職能，此次刑訴法修改為避免法官與檢察官在法庭上的直接沖突而修改了原法律的庭審監督條款，根據這一立法精神和新的規定，某些檢察機關仍堅持公訴人兼法律監督者，在庭上直接提出監督意見的做法似有不妥。又如公訴機關向法院移送主要證據復印件的范圍，鑒于此次庭審制度的改革目的之一就是要防止庭審“走過場”，實現庭審實質化，從而要求法院的庭前審查主要是程序審，并以此在一定程度上防止先入為主，那么，主要證據復印件的范圍就應適當限制，而不宜太寬。尤其以復印件內容太少不予受案似與法律精神不合。二是合理化原則。在法律規定不明確的情況下，實踐中應當根據合理的原則，即有利于實現打擊犯罪保護人權的雙重目的，在遵守法律程序的情況下有利于發現客觀真實；而不應過分的考慮部門的權威和權力。三是可行性原則。由于前述實際條件的限制，某些似乎合法也合理的東西不一定就能辦得到、行得通。例如，證人出庭作證，某些證人不出庭甚至拒不到庭，一般情況下，我們不能就因此而不審判，而應當尋找某些替代辦法，在不突破程序公正的最低標準的情況下，以“實事求是”的方式處理，有效完成審判。

調合，是指中央和地方的政法各機關在人大、政法委的協調下，通過調查研究，就一些有分歧的問題取得較為一致的意見，形成執行刑訴法的細則性規定，在訴訟活動中，各訴訟主體均遵照執行。磨合是必要地，但如無統一方法又容易造成各行其是，而且在一些問題上幾家的分歧難以在實踐中自行協調，這勢必造成不斷的扯皮，影響司法的效率與效益。因此在目前的司法體制下，即審判中心體制尚未形成的情況下，由多方協調形成比較一致的執行意見，然后統一遵照執行是必不可少的。經過反復的協調磋商，高法、高檢、公安部、國家安全部、司法部、全國人大法工委于1998年1月19日制定頒發了《關于刑事訴訟法實施若干問題的規定》。這個文件就人民檢察院向人民法院起訴時移送材料的內容、詢問證人順序的決定、法院調取證據、公訴證據的移交、人民檢察院的審判監督等與庭審有關的問題作出了規定。應當說，這些規定基本合理。但所涉及問題十分有限，基本上是刑事訴訟各主體之間協調關系的一個文件，用于解決彼此間分歧較大的部分問題，而對于主要涉及各主體自己的操作方式，彼此間矛盾不十分突出的，則多未涉及（主要采用各系統自行制定的實施細則來解決）。然而經協調統一形成明確規定，無論這些規定是否合理，至少可以防止矛盾和扯皮，保證庭審的效率。

整合，是更高層次的制度完善。它是指從立法的角度，重新審視現存庭審制度，在充分研究論證和試驗實踐的基礎上，改革目前的某些不合理的規定，用立法的方式對審判制度作出更明確、更合理的規定。這種整合視其范圍可分為兩種類型：即全局性整合和局部性整合。全局性整合是在取得較充分實踐經驗并經充分的改革論證的基礎上，對我國整個的刑訴制度和刑事審判制度作出全局性調整；局部性整合是針對實踐中某些十分突出的問題，通過頒布單行法規和修改決定的方式進行局部性的改革調整。如對庭審過程中的某些技術性問題作出新的法律規定，以便于操作和改革現行制度的不合理之處。

筆者認為，鑒于刑訴法修改不久，全局性整合既不必要，又不現實，但對我國刑事庭審制度可在不長的時間內進行局部性的整合，即由立法機關在充分調查論證的基礎上，對實踐中反映突出的對刑事司法效益影響較大的問題及時作出明確規定，或對某些規定作必要修改。因為庭審是訴訟的中心環節，制度設置不當，對刑事司法效果影響甚大。而1996年刑訴法修改，對庭審作了重大的改動，但當時對可能產生的一系列問題還缺乏經驗，且預見不足，有的問題規定得比較粗，有的還不盡合理，目前在實踐中有的問題已經十分突出，迫切需要解決，而這些問題的解決，僅靠“磨合”與“調合”是難以奏效的，因為司法活動必須以訴訟法規范為依據，司法解釋文件也不能突破法律，而且在我國司法體制下，不同機關的司法解釋和行政性規定還可能發生沖突并使其適用效力成為問題，因此其作用也是有限的，只有修改或補充法律的某些內容，才能真正理順法律關系，切實完善我國的刑事庭審制度。