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摘要：關于死刑問題的爭論已經存續了近兩個多世紀，而這一爭論，不論是在中國，還是在國際范圍內都還沒有息止。不容否認的事實是,這種論爭不僅不會結束,而且還要發展下去。在國際范圍內，爭論主要在于死刑的廢止和存置；而在中國，學者們除了辯論死刑廢止與存置之外，也提出了中國限制死刑并逐步廢止死刑的各種方案。本文擬對死刑問題研究的各種觀點作一梳理，以觀死刑問題研究之全貌。

關鍵詞：死刑；廢止論；存置論；限制論；路徑選擇；

Abstract：Thedebate,onthedeathpenalty,hasbeengoingonalmostfortwocenturies;andthisissuehasnotceasedwhateverathomeorabroad.Theundeniablefactisthatthiscontroversywillnotstop,instead,itwillfurthercontinue.Intheinternationalscale,themajorcontroversyliesintheabolishmentorreservationofthedeathpenalty.InChina,scholarsbroughtforwardrestrictionsandgradualabolishmentofthedeathpenalty,inadditiontotheargumentabouttheabolishmentorreservationofthedeathpenalty.Thissummarizationistostudyavarietyoftheperspectivestowardsthedeathpenalty,whichlooksintothepanoramaofthedeathpenaltystudy.

Keywords:deathpenalty;abolitionview;existenceview;theviewofconfiningdeathpenalty;choiceofroute；

死刑(DeathPenalty)又稱生命刑，是指以剝奪犯罪人生命為基本內容的刑罰。自意大利刑法學大師切撒雷•貝卡利亞在其傳世之作《論犯罪和刑罰》中第一次發出廢除死刑的呼聲以來，圍繞著究竟是保留死刑還是廢除死刑，主存派與主廢派兩軍相互駁語、各執一詞，展開了沸沸揚揚的世紀論戰，至今仍在爭論之中。在中國，學者們則主要爭論中國國情下能否廢止死刑，以及研究如何對中國的死刑制度進行改革以至最終廢止死刑。

一、死刑廢止論的提出及發展

（一）死刑廢止論的提出

死刑是統治階級借助國家暴力機構對嚴重危及國家和社會安全、人身安全的犯罪人實施剝奪其生命權利的一種懲罰方式。它根源于古代社會的同態復仇、以牙還牙的原始報應觀念，旨在通過嚴懲犯罪人而維護階級統治、保持社會穩定和滿足人們內心深處最本能最原始的報復心理。它是野蠻時代產生并被沿襲的野蠻制度，帶有濃厚的血腥味。

“近代刑法之父”意大利刑法學家貝卡利亞于1764年在其名著《論犯罪與刑罰》一書中首次以超人的膽識提出“死刑廢止論”。貝卡里亞提出：“死刑并不是一種權利，筆者已經證明這是不可能的；而是一場國家同一個公民的戰爭，因為，它認為消滅這個公民是必要的和有益的。然而，如果筆者要證明死刑既不是必要的也不是有益的，筆者就首先要為人道打贏官司”。[1]在當時封建等級制度森嚴、封建統治嚴酷的情況下能夠提出廢除死刑，無疑是一種極大的勇氣。貝卡里亞從以下幾個方面論證了廢除死刑的必要性:(1)死刑違背了社會契約；(2)死刑并不能產生最佳的威懾效果；(3)死刑會引起人們對受刑者的憐憫；(4)死刑給人們提供了殘酷的榜樣，會毒化人們的心靈；(5)死刑一旦發生錯誤則無可挽回。[2]雖然在當時他的呼聲并未得到當權者的回應，但卻為后世廢除死刑提出了理論上的支持。

（二）死刑廢止論的發展

在貝卡里亞之后，其廢除死刑的觀點得到積極響應。其中，英國法學家邊沁繼承并發展了貝卡里亞的思想。對于死刑，邊沁同樣持完全否定的態度。他指出,當人們越是關注死刑問題，就越有可能采納貝卡里亞的主張。邊沁說：“死刑它會應該被廢除嗎?我回答，應該。這一規則應該有例外嗎？我回答，就今后的犯罪而言沒有例外……。”[3]邊沁從功利主義的角度論證死刑的不合理性，認為死刑并非是有益而必要的。在總結他的刑事立法理論時，邊沁說:“死刑幾乎永遠是一種不必要或沒有效果的權宜之計。對于那些使用輕刑或使用徒刑就能防止其再犯罪的人，使用死刑是不必要的；對于那些把自己作為一個對付絕望的難民而放任自流的人，死刑是毫無效果的。對于每一種犯罪都用死刑來懲罰的立法者的政策，就如同一個小孩把自己不敢看的昆蟲蹂碎所具有的卑怯恐懼一樣?！盵4]

隨后，各國學者試圖從各個方面論證死刑存在的不合理性。

死刑廢止論的杰出代表美國學者比多從人的生命神圣性和生命的價值出發，來證明應該尊重生命，并進而論證廢除死刑。他指出：“從歷史的角度來看,最重要的相關的倫理價值之一是人的生命的神圣性的理念?！?這樣的理念是一種必然的宗教上的見解并且源出圣經：人的生命具有獨立于可以按照努力、成就、才能或者任何其他標準之外加諸于人的價值的超驗的重要性,而這種重要性對于所有人都是平等的?！盵5]與邊沁不同的是，比多關于生命神圣性和生命價值的理論，從另一方面證明了死刑存在的不合理性。

人道主義為死刑的廢止提出了新的理由。人道主義者從刑罰人道主義出發，認為死刑是殘酷的、不人道的以及蔑視人權的首要刑罰手段，是違背刑罰人道主義的。[6]而人權主義者則基于人權理念主張廢除死刑，認為死刑是對人的生命權利的侵犯，死刑是殘忍的，是違背人權的。例如，美國學者基于人權理念而主張廢除死刑,所援引的是美國憲法第8條修正案對“殘忍與異常的刑罰”的禁止。該條款的具體內容是“不得要求過量的保釋金,不得適用過量的罰金,也不得施加殘忍與異常的刑罰”，認為死刑正是“殘忍與異常的刑罰”。

二戰之后，隨著死刑廢止論的發展，人權組織和一些國際公約也開始主張廢除死刑。1977年,著名人權組織大赦國際發表了其《斯德哥爾摩宣言》,開宗明義地宣告：“死刑是最殘忍、不人道與墮落的刑罰，并且侵犯生命權”,并以此作為廢除死刑的根本理由?！蛾P于廢除死刑的〈公民權利與政治權利國際公約〉第二任擇議定書》,則旗幟鮮明地宣稱“廢除死刑有助于提高人的奠嚴和促進人權的持續發展”,“廢除死刑的所有措施應視為是在生命權方面的進步”,從而十分明確地將死刑侵犯基本人權作為廢除死刑的根據。至于《〈美洲人權宣言〉旨在廢除死刑的議定書》,更直截了當地宣布，廢除死刑的重要理由在于“任何人擁有對其生命的尊重的不能剝奪的權利，亦即不可因為任何原因而終止的一種權利”，而“廢除死刑有助于對生命權的更有效的保護”，其廢除死刑的立場奠基于對死刑與生命權相沖突的認識之上昭然若揭。

二、死刑廢止論與存置論的主要爭論

（一）存廢之爭

自貝卡利亞提出廢除死刑的主張后，西方刑法學者、思想家圍繞死刑展開了長達200余年的死刑存廢之爭。這場論爭至今仍在西方各國的刑法學界、社會學界以及其他思想界激烈地進行著。其中，貝卡利亞、邊沁、菲利、賽林等為死刑主廢論的典型代表，他們分別在《論犯罪與刑罰》、《立法理論——刑法典原理》、《犯罪社會學》和《死刑》等著作中系統論述了廢除死刑的各種理由。死刑保留論者則以洛克、盧梭、孟德斯鳩、康德和黑格爾為代表，他們分別在各自的著作《政府論》、《社會契約論》、《論法的精神》、《道德形而上學原理》和《法哲學原理》中從不同角度論述了保留死刑的根據和必要性。

德國哲學家康德可以說是報復主義的代表?？档抡J為，刑罰是絕對命令，犯罪必須受刑罰，否則就是不公正,犯罪最好受到同態復仇的懲罰。他說:“因此,也可以這樣說‘如果你誹謗別人，你就是誹謗了自己；如果你偷了別人的東西，你就是偷了你自己的東西；如果你打了別人，你就是打了你自己；如果你殺了別人,你就是殺了你自己?！@就是報復的權利……謀殺人者必須處死”。[7]另一位德國學者黑格爾則從理性出發，認為死刑是尊重理性行為存在的體現。黑格爾認為:“犯人行動中所包含的不僅是犯罪的概念，即犯罪自在自為的理性方面——這一方面國家應主張其有效，不問個人有沒有表示同意——而且是形式的合理性，即單個人的希求。刑罰既被包含著犯人自己的法,所以處罰他,正是尊敬他是理性的存在?！盵8]

實際上，死刑存廢之爭從來沒有停止過，存廢兩派引用了各種理論為自己的立場辯護，并展開了持續的爭論。而到目前為止，可以說沒有哪一派能說服對方。

（二）存廢之爭的主要分歧

1、死刑是否符合倫理正義和人道要求

主廢論者認為，死刑是野蠻時代血腥復仇的殘余，以國家的名義殺人是最不人道的行為，是對人的生命價值的漠視，與人類文明的倫理正義背道而馳。主存論者則認為，對罪該處死的人適用死刑，正是倫理正義的必然要求；如果對重大犯罪人不能適用死刑，對于被害人來說，才是真正的不人道。

2、死刑是否與罪刑相適應原則相悖

主廢論者認為，死刑具有不可分割性，同樣被判處死刑的罪犯，其犯罪之社會危害性可能存在很大差別，而同樣適用死刑明顯與罪刑相適應的刑法原則相悖。主存論者則認為，對十分嚴重的犯罪處以死刑是重罪重刑、輕罪輕刑的罪刑相適應原則的必然要求。沒有死刑，對十分嚴重的犯罪便只能和其他普通犯罪一樣處以自由刑，刑罰的公正性也無從談起。更何況，不可分割性并非死刑所獨有，替代死刑的終身監禁，同樣具有不可分割性。[9]

3、死刑是否違背社會契約

死刑廢除者認為,人們在訂立社會契約時,總是盡可能少的出讓自己的權利和自由,而國家用個人割讓的這一部分自由組成了國家的刑罰權。然而,這一部分權利和自由,僅僅是一份少量自由的總和,并不包括個人的生命權。因為,“有誰愿意把對自己的生死予奪大權奉予別人操使呢?”因此，在國家所擁有的刑罰權中并不包括處死公民的權利，死刑是違背社會契約的。而死刑保留論者則認為,人類在出讓自己的權利和自由給國家時，沒有任何保留，包括自己的生命權。人們在要求國家保護其生命權的同時，便必然賦予國家剝奪其生命權的權利，國家擁有處死罪犯的權利符合社會契約論的要求。

4、死刑是否具有最大的威懾作用

死刑廢除論者認為，死刑雖然對于某些犯罪具有威懾作用，但能發揮刑罰最大作用的不是刑罰的殘酷性、強烈性，而是刑罰的延續性。死刑給人的印象雖然極為強烈，但它的影響只是暫時性的，其給人造成的畏懼感將隨死刑的執行場面的消失而消失，因此,死刑的威懾作用只是有限的、不穩定的。而死刑保留論者認為，死刑具有最大的威懾力，可以有效地阻止他人犯罪。早期的死刑保留論者史蒂芬是認為死刑具有最大的威懾力的代表人物。

5、死刑是否誤判難糾

死刑廢除論者認為，由于死刑是以徹底剝奪罪犯再犯可能性的最嚴厲的刑罰,一經執行，罪犯的生命再無恢復的可能性，并且錯判死刑的可能性不可避免。英國法理學家哈特就曾指出：“只要發現有一個無辜者被處死，盡管這種危險小，對死刑便不能漠視，這種可能性是一種不能容忍的危險。”死刑的不可恢復性剝奪了罪犯改過自新、立功贖罪的機會，同時死刑的錯判嚴重的侵犯了人權，破壞了司法的權威。這也是死刑應予廢除的重要原因。死刑保留論者則認為，由于法制的發展和訴訟程序的嚴格周密，死刑誤判的可能性得到最大程度的避免，即使有這種危險性，由于死刑對保護社會和個人的重大法律價值，也是一種必要的代價。與死刑給國家和社會所帶來的益處相比，這種危險性是微不足道的。

除此之外，死刑廢除論者還提出了死刑是歧視之刑、死刑不經濟、死刑違憲、死刑易被濫用等論點,積極主張廢除死刑。相反，死刑保留論者提出了死刑是殺人者意志自由的產物、死刑是避免私刑的重要手段、死刑比終身監禁經濟、死刑是與殺人相適應的刑罰、死刑不違憲等理由加以反駁。[10]

三、中國國情下的死刑廢止：從應然到實然

作為一個保留死刑的國家，作為一個執行死刑最多的國家，在中國，死刑也是一個被學者熱議的問題。

死刑廢止論起源于對生命神圣的信仰到對生命的自然本質的推崇再到對基本人權的尊重的過程。邱興隆認為，從靜態的角度來看，生命神圣、自然權利與基本人權構成支撐死刑廢止論的三大理念，而從動態的角度觀之，這三大理念的嬗變促成了死刑廢止論從古代到近代再到現代的階段性的遞進發展。此三大理念之所以能在不同的歷史時期促成死刑的廢止，可以有多種解說，但是，萬變不離其宗，最根本的原因就在于它們都鼓吹生命的價值至高無上，并由生命的價值的至高無上性中必然地得出了應該對人的生命予以普遍而絕對的尊重的結論。因此,我們不得不這樣定論：只有樹立了生命應該得到普遍而絕對的尊重的理念，死刑的廢除才有可能提上議事日程。[11]

因此，從應然性的角度看，只要我們認同生命的無上價值，只要我們堅持維護人權，死刑就應該廢除。

但是，正如日本學者正田蕩三郎指出的：“死刑作為理念是應當廢除的，然而抽象地論述死刑是保留還是廢除，沒有多大意義，關鍵在于重視歷史的社會的現實，根據社會的現狀、文化水平的高下等決定之?！盵12]基于此，討論中國是否應該廢除死刑，必須結合中國國情。

很顯然，這種理念——生命應該得到普遍而絕對的尊重的理念——還遠遠沒有得到哪怕是學者的真正認識，更遑論是普通民眾了。就中國現在對生命的態度來說，贊成目前中國仍需保留死刑的觀點仍是主流觀點。

例如，陳興良就認為，從應然性上來說,我們應當提出死刑廢止的問題,并大力加以弘揚。從實然性上來說,死刑廢止是一個漫長而曲折的過程,不可能一蹴而就。因此,死刑存廢也不應囿于抽象地討論,而必須結合一個國家的實際狀況。他認為，因為死刑廢止,需要具備物質文明程度與精神文明程度這兩個方面的條件,目前中國都還是不具備的.[13]

事實上，死刑的“存廢”既是一個重大的法律問題,也是一個重大的社會問題和政治問題。死刑存廢論的分歧,實質是傳統刑罰報應論和預防論與人道主義、人文關懷沖突的結果。廢除死刑是一種必然的趨勢,因為社會的發展決定了刑罰的懲罰性由重到輕是一種歷史的必然。在這個意義上來說,保留死刑與廢除死刑之爭,實際上是應當何時廢除死刑之爭。童心認為，從現階段我國的國情出發,仍然應當保留死刑。首先,從經濟學角度分析,保留死刑符合生產力發展狀況。其次,從社會背景角度看,保留死刑符合我國傳統觀念.第三,從道德基礎看,保留死刑符合民眾真實感受。[14]

死刑廢除還需要考慮社會道德規范和民眾的承受能力。荊培才等人認為，我國還不具備廢除死刑的條件，主要在于：(1)我國現在正處于道德轉型期，并且正處于舊道德被廢除，新道德尚未完全建立起來的過渡階段，在國內還沒有統一的道德規范，人們的道德標準還比較混亂；在嚴重犯罪大量存在，并危害到社會秩序和人身安全的治安形勢下，廢除死刑是不明智的。(2)“殺人償命”自古以來就是中國老百姓心目中根深蒂固的報應觀念，在他們看來，即使是正當防衛殺人而不負刑事責任都是難以想象的事情，更別提非法殺人卻不處以死刑了。(3)中國現在人權意識還比較淡薄，由于受到社會物質生活條件的限制，人的潛能未能得到充分發揮,社會財富還沒有極大豐富,還不能完全滿足人們的生產和生活需要，因而，人的生命價值相對來說較低，死刑較易為一般群眾所接受。[15]

因此，在我國廢除死刑還存在很大的障礙。黃振宣認為，中國廢除死刑主要面臨以下幾個障礙：（一）廢除死刑仍未成為中國民眾的主流意識；（二）中國現階段特殊的過國情：1、嚴峻的社會治安狀況和犯罪形勢；2、物質文明程度落后；3、法制尚待健全；（三）死刑的歷史傳統。[16]

通過比較和鄰近國家形勢和國情，我們可以發現，即使是發達國家，在對待死刑問題上，也是相當謹慎的。例如，日本到目前為止也沒有廢除死刑，而只是嚴格限制死刑的適用。劉明祥通過比較中國和日本的死刑制度后認為，即使是日本這樣一個發達國家，也沒有廢除死刑，更何況中國？根據我國的國情，在現階段，不廢止死刑，但嚴格限制死刑的適用，應當成為我們的基本刑事政策；應正確適用我國的死緩制度，使之真正發揮限制死刑立即執行的作用。[17]

從學者們的觀點可以看出，保留死刑仍是我國的主流觀點。從實然的角度來看，中國廢除死刑，至少到目前為止，基于中國國情和法律傳統文化，是不現實的。

四、中國死刑：走向何處

法律文化將隨著社會變遷而變化，對待生命的態度將發生變化，對死刑的態度也將隨之改變。中國現在還不能廢除死刑，但是，在將來條件成熟時廢除死刑是其刑罰改革的必然。關鍵的問題是，中國將通過什么樣的方式來廢除死刑。

通過漸進的方式，來改革我國現行的死刑制度，以至最終廢除死刑，可以說是大部分學者對待死刑的一般思路。

目前，死刑最受詬病的，當是死刑罪名數量大，死刑適用的數目驚人。因此，在目前廢除死刑不可能的情況下，應該對死刑制度進行改革。陳興良認為，我國死刑目前不宜廢止，但卻應當加以嚴格限制。因此，限制死刑是我國的當務之急。死刑的廢止是以刑罰輕緩化為前提的，只有經過刑法改革，逐漸實現了刑罰輕緩化，死刑的廢除才有可能真正提上議事日程。應當在較短的時間內，將死刑罪名減少到二十個左右，尤其是經濟犯罪與財產犯罪應當廢止死刑，那些備而不用的死刑罪名也應予以廢止。再經過一個時期的努力，將死刑限于故意殺人等個別特別需要保留死刑的罪名，逐步地減少社會對死刑的依賴程度。在社會條件具備的情況下，最終廢止死刑。[13]

歐錦雄則提出，在目前廢除死刑不可能的情況下，在死刑廢止的過渡階段對當前刑罰制度改革。他提出的建議主要是：（一）改革死刑；（二）增加死緩為新的刑種；(三)無期徒刑的完善；(四)有期徒刑的改良。其中對死刑的改革主要建議是：(一)廢除部分罪種的死刑；(二)將部分罪種的最高刑定格為死緩；(三)將其最高刑保留為死刑。[18]其關于刑罰的改革設想，是漸進地促進死刑走向廢止。

但是，僅僅提出理論上的構想，沒有實際的廢除死刑不步驟，會讓人感覺遙遙無期。鑒于此，趙秉志提出了更為詳細的階段性目標，他認為，中國可以經過如下三個階段逐步廢止死刑：一是及至2020年中國全面建成小康社會之時，基本廢止非暴力犯罪的死刑；二是再經過一二十年的發展，在條件成熟時進一步廢止所有非致命性暴力犯罪的死刑；三是在社會文明和法治發展到相當發達程度時，至遲到2050年新中國建立100周年亦即中國建成富強民主文明的社會主義國家之際，全面徹底地廢止死刑。[19]這樣，對于廢除死刑設計了這樣一個明晰的時間表，讓我們可以預見中國廢除死刑的努力。

有了時間表后，我們需要更具體的廢除死刑的路徑選擇，即怎樣來限制以至廢除死刑。盧建平等人通過考察域外廢除死刑國家的一般過程，認為，中國廢除死刑將走一種綜合路徑，即：立法上削減與廢止和司法上限制與擱置互相配合，司法上限制和擱置先行，立法上逐步削減與廢止跟進，最終在立法上和司法中完全廢除死刑。綜合路徑可以分四個階段走，第一階段是司法上全面限制死刑，特別是死刑立即執行的適用，大幅度、全方位減少死刑，特別是死刑立即執行的適用，至遲于2010年力爭將死刑立即執行的數量控制在千件以下；第二階段是司法上進一步限制并最遲于2015年全面擱置非暴力犯罪的死刑，2018年立法上徹底廢除非暴力犯罪的死刑；第三階段是司法上進一步限制并最遲于2025年全面擱置非致命性暴力犯罪的死刑，2028年立法上全面廢止非致命性暴力犯罪的死刑；第四階段是司法上進一步限制并最遲于2040年全面擱置致命性暴力犯罪的死刑，2048年立法上徹底廢除死刑。綜合路徑的暢通還需有相關制度的完善，如實體法的完善、死刑正當程序的完善、被害人國家補償制度的構建等。[20]可以說，這一設計在廢除死刑上，更為明確，也更為清晰。

學者們的各種關于廢止死刑路徑和時間表的設計，盡管并不詳盡而完整，也未必是完美的進程設想，但是這些設想卻為我國廢除死刑提供了想象的空間。

五、結語

在中國學術界，關于死刑問題，已形成兩個明顯的基本共識：其一是，中國在將來要廢除死刑；其二是，中國在目前要限制死刑。[21]而關于廢止死刑，雖然學者們提出了各種設計，但仍似乎是遙遙無期。而在將來的何時廢除死刑沒有確定之前，中國廢除死刑的問題也難以真正提上議事日程。因為未來是無限而多變的，因而是難以預知的。廢止死刑的問題越不早日提上議事日程，便有越多鮮活的生命在無限的將來被提前結束。

到現在，關于死刑的研究的重心應從是否廢止死刑轉向對中國為什么在將來要廢除死刑以及中國應該在將來的何時廢除死刑的問題上。這方面的研究，盡管到目前為止并不多，但我們相信，學者們的研究，政治家、立法者、法官、民眾等的廣泛參與和支持，將會促進死刑在中國的盡快廢止，我們也將為死刑的廢止而不懈努力！

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