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近一段時間以來，為遏制房地產價格持續增長，國家從宏觀調控角度相繼出臺了許多政策措施，如二套房利率、房產交易契稅等，各商業銀行對房地產開發貸款亦持審慎態度。其實，排除經濟危機影響，單就房地產開發貸款自身而言就存在較高風險，對銀行而言，房地開發貸款的風險不容忽視。

一、房地產開發貸款的風險成因

房地產開發貸款存在許多風險，剔除單純的市場風險外，資本金、融資中的擔保設定以及其現實操作中存在的問題，都在一定程度上影響銀行貸款安全。

（一）資本金問題

房地產開發企業在初期運作的時候，資本金是否充足至關重要，因為它決定房地產開發企業的市場空間。從房地產開發的現實情況分析，絕大多數房地產開發企業都存在資本金不足的問題，其有限的資金在通過相關招投標手續取得土地使用權之后，能夠推進開發的資金非常有限。為解決資本金不足問題，有些開發商利用其與政府職能部門的關系，在未繳納或未全部繳納土地出讓金的情況下取得開發資格，再將土地使用權抵押和在建工程抵押以及將已開發的部分房產抵押，從銀行取得貸款，然后推進其余房地產開發項目。換句話說，開發商有100萬的資本金就敢接1個億的房地產項目。房地產開發商通過向銀行融資的方式解決了資本金不足的問題，其實質是將其開發的風險間接轉移到銀行身上。

（二）融資中的重復抵押風險

房地產開發商在采取單獨將土地使用權抵押和在建工程抵押時，都存在重復抵押問題。因為單獨將土地使用權抵押時，評估價格應是土地的自身價值，并不包括房產，而在建工程抵押系土地連同其上房產的價值。也就是說，開發商在通過土地使用權和同一土地上的在建工程抵押分獲融資時，融資額度與對應資產的價值是不匹配的。房地產進入市場時的價值系包括土地價值的，如果開發商不能歸還貸款，銀行在行使抵押權時只能單純依靠拍賣房產受償，而此時土地使用權重復抵押所對應的貸款很難收回。如，開發商單獨將土地抵押獲得1億元貸款，之后又以在建工程抵押獲得1億元貸款，而房產的市場價值只有1億，那么剩余的1億元貸款，銀行將無法通過行使優先權得到受償。可見在土地使用權重復抵押的情況下，銀行貸款全部收回只能寄托房產價格的持續走高，而不是土地資產單獨變現的價值。另外，因土地使用權抵押和在建工程抵押歸口管理的職能部門不同，如果銀行在實務中沒有關注開發商是否將土地使用權單獨抵押的事實，盲目接受在建工程抵押貸款，一旦市場行情出現變化，相關風險便會顯現。

（三）售房與收貸的兩難境地

對于房地產開發企業來講，售房是其按期歸還貸款的主要來源。但在實務中，許多開發商在房地產價格上漲時，為了追求利潤盲目擴張開發項目，將售房所得價款不及時還貸，而是投入到后續更大的建設項目，導致銀行貸款出現風險。如何控制開發商將銷售回款及時歸還貸款，對于銀行而言至關重要，但從目前體制分析，還沒有在房產銷售環節建立起真正有效的保障和監管機制，現實中銀行對于開發商大肆出售房產的行為無法遏制，這樣就形成了一個怪圈，銀行不讓開發商銷售房產就不能收回貸款，允許開發商售房又擔心開發商擴大開發項目不歸還貸款，導致貸款風險加劇。

二、訴訟及執行過程中的風險

房地產開發貸款出現風險后，大多數銀行都會選擇依法訴訟的方式加快清收不良貸款。但在實務中，由于房地產開發貸款風險的特殊性，決定了此類案件在訴訟和執行中仍然存在諸多風險。

（一）抵押房產被出售的風險

在房地產開發貸款訴訟實務中，一般來說，銀行占有絕對優勢，這種優勢來自開發商為融資需求將房產抵押給銀行或將在建工程為銀行設定抵押擔保。但即便這樣，也不能確保不出現其他風險。

（二）工程款優先受償的風險

2002年6月20日，最高人民法院針對上海市高級人民法院提出的《關于合同法第286條理解和適用問題的請示》，做出了《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（法釋[2002]16號），依法認定了承包人的工程款優先受償權優于抵押物和其他債權。應當說，最高人民法院做出上述規定，從根本上說是為了防止開發商拖欠農民工工資，充分保障其合法權益，因為生存權是高于一切權利的社會正義。但是，如果這種公平和正義被開發商拿來作為逃避銀行追索債權的手段的話，對于銀行貸款來講，其風險將進一步加大。2009年4月，工商銀行哈爾濱河圖支行依法對B房地產開發有限公司申請強制執行，但在執行中案外人C集團股份有限公司卻提出執行異議，認為被執行人B房地產開發有限公司拖欠其工程款，盡管黑龍江省高級人民法院最終駁回了案外人提出的執行異議，但是開發商與承包方惡意串通，拖延執行，損害銀行利益的行為，仍不容忽視。

（三）評估環節中的風險

除上述實體階段出現法律風險外，實務中不少開發商利用評估環節惡意阻撓法院強制執行。2006年工商銀行哈爾濱哈鐵支行依法對D房地產開發有限公司申請強制執行，但在執行過程中，被執行人D房地產開發有限公司以抵押房產中存在無產權證明但有使用價值的房產未作評估為由，認為房產價值評估過低，要求重新評估。執行法院認為被執行人提出異議成立，要求評估公司重新評估，但新《評估報告》卻將房產價格的基準時間進行了調整，致使房產的每平方米單價增加了1萬多元，增加了拍賣變現的難度，也直接影響了債權的現金受償。另外，執行實務中還存在開發商利用《評估報告》的時限做文章，公然逃廢銀行債務。2010年8月30日，前述提及的B房地產貸款案在第二次拍賣時又被執行法院叫停，理由是被執行人提出《評估報告》超期的異議。從法理分析，如果法院對執行資產進行評估后，而申請人卻遲遲不申請法院拍賣該資產，那么該資產的價格因申請人怠于行使權利的原因而失效，這無可厚非，也與立法的本意相符。工行哈爾濱河圖支行在對B公司抵押房產評估后的第一時間內已申請拍賣，故不存在人為原因導致評估報告失效的后果。但就是這樣一個簡單的執行實務問題，執行法院并沒有駁回而是立案審理，導致執行拍賣資產的時間人為延期，增加了風險。

三、應對措施

鑒于房地產開發貸款存在上述風險，銀行在訴訟和執行階段如何應對此類問題，就顯得至關重要。有效地克服各種干擾，加大執行力度，盡量回避執行過程中可能出現的社會矛盾，是應對房地產開發貸款風險的重中之重。具體措施如下。

（一）提級指定執行的靈活運用

最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第132條明確規定“對下級法院長期未能執結的案件，確有必要的，上級法院可以決定由本院執行或下級法院共同執行，也可以指定本轄區其他法院執行。”上述規定針對的是下級法院怠于行使執行權的一種監督程序和具體規定，即提級和指定執行。實務中，為了克服地方保護主義以及開發商惡意干擾執行工作，銀行通常采取上述兩種方式，按照最高人民法院的相關規定，將執行時間達到或超過6個月的案件申請提級或提級后指定執行，在一定程度上克服了地方保護主義對案件的干擾，有效地提高了勝訴案件執行率。

（二）撤銷權的快速行使

從傳統的民法意義上講，撤銷權屬于形成權，即依照權利人單方的意思表示就能夠使既存的法律關系發生變化的權利。形成權的特征就在于依單方意思表示，就足以使既存法律關系生效、變更或終止，從而突破了雙方法律關系。基于形成權的法律特質，在開發商惡意轉讓抵押房產時，致使據以用作貸款擔保的有效資產被惡意懸空的情況下，撤銷權的及時行使對于銀行而言至關重要。但是應當看到，當善意取得制度被《物權法》引用且明確規定了房產等大宗不動產也適用善意取得制度的情況下，針對開發商將銀行抵押房產惡意轉讓的行為，銀行在行使撤銷權的時候要特別注意兩點：一是善意取得人是否為善意，二是考量善意取得人是否支付了合理的對價。如果有直接或間接的證據證明”善意取得人“取得抵押房產并非出自善意，或者其未支付合理的對價（房款），銀行就可以通過行使撤銷權，否定開發商與買受人之間的轉讓行為，保護擔保債權不受侵害。

（三）對“抵押可售”的法律思考

前文提及的銷售房產和銀行收貸收息的“兩難”問題，從房地產開發商的角度分析，這實際上是一個融通資金的風險安排，即在保證資金周轉的前提下，對正常進入市場的房產和需要設定抵押的房產做出估算，如果房地產開發商盲目擴大建設規模，將開發房產以在建工程的方式全部抵押給銀行，必然將導致其資金周轉出現問題，實務中為了敦促開發商及時還款，不少銀行在不得已的情況下向房產管理部門出具了《抵押房產可售的說明》，于是關于“抵押可售”是否解讀為銀行放棄抵押權就成了問題的焦點。從法理上分析，“抵押可售”并不能作為銀行放棄抵押權的法律事實和法律行為。

首先，從書面意思解讀“抵押可售”，其實就是在抵押的情況下允許開發商銷售房產。房產雖然抵押，但其作為商品的所有權仍然歸開發商，故從這一角度出發，是否“抵押”并不能作為能否“銷售”的必要條件，只不過從房產管理的角度出發，需要向房產管理部門提供抵押權人同意的證明。

其次，“抵押可售”不能推定銀行放棄抵押權。房產抵押在《物權法》及《擔保法》中均明確規定了抵押成立及生效的條件，“抵押可售”的實質意義在于允許將抵押房產銷售后歸還貸款，在抵押債權實現后才消滅抵押，而不能解讀為解除抵押房產之后才能銷售，這是一個問題的兩個方面，其核心是以抵押為保障銷售房產，歸還貸款。《擔保法司法解釋》第67條規定“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或未告知受讓人的，如果抵押物已經登記，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替抵押人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償”。從《擔保法司法解釋》的上述規定也可以看出，抵押人轉讓抵押物僅需通知抵押權人既可，并非抵押人必需同意，同時法律更賦予了抵押權在抵押物轉讓情況下，對抵押物予以追及的權利。

第三，轉讓已登記抵押物的法律后果分析。如上所述，抵押權設定后，抵押人的所有權并未喪失，只要不影響抵押權人的優先受償權，抵押人可以對抵押物進行法律上的或事實上的處分，并不因此構成對抵押權的侵害。抵押人所有權行使的限制，只是受抵押權追及效力的限制，而不是債權人意志的限制。在“抵押可售”不能作為抵押權人單方解除抵押的事實之后，作為抵押權人的銀行當然可以行使相關權利，主要包括：

一是撤銷權的行使。依《擔保法司法解釋》第67條之規定，抵押人轉讓已登記的抵押房產應具備三個條件：通知作為抵押權人的銀行；告知買受人房產已抵押情況；轉讓價款明確低于其價值的，抵押人需提供相應擔保。在抵押人缺乏上述三個條件時，作為抵押權人的銀行當然可以提起撤銷之訴，主張轉讓行為無效。

二是物上代位權。作為抵押權人的銀行行使物上代位權的方式主要是要求抵押人轉讓抵押物所得價款，應當向銀行提前清償所擔保的債權或者是向第三人提存，債務履行期屆滿，根據履行債務情況，決定是否由提存價款清償所擔保的債權。但現實的問題在于，作為抵押人的開發商不會將銷售款清償貸款或提存，而是挪作他用，故物上代位權行使受到限制。

三是對轉讓后的抵押物進行追及。既然相關法律已經明確了抵押權人對于抵押物轉讓后可以追及，對實務中開發商惡意銷售抵押物的行為，銀行當然可以對抵押物予以追及并行使抵押權，買受人為了取得無負擔的所有權，可以行使代替清償的滌除權，代抵押人履行債務或者清償債權消滅抵押權。如果取得抵押物所有權的第三人不代為清償，則作為抵押權人的銀行可以就該抵押物行使抵押權。

（四）刑事手段的適當引入

盡管相關法律及司法解釋對開發商非法轉讓抵押物的行為明確了抵押權人可以行使相關權利，但在具體實務中，真正能夠敦促法院加快審理及執行力度的措施并不多見，尤其是當諸多買受人為普通消費者時，審理及執行工作的著眼點往往是穩定和政治的需要，以前文地泰案件為例，在存在地方保護主義和不法企業惡意逃避銀行追索的情況下，適當引入刑事手段對于執行工作來說至關重要。