導(dǎo)語：房地產(chǎn)貸款的風險原因及建議一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

近一段時間以來，為遏制房地產(chǎn)價格持續(xù)增長，國家從宏觀調(diào)控角度相繼出臺了許多政策措施，如二套房利率、房產(chǎn)交易契稅等，各商業(yè)銀行對房地產(chǎn)開發(fā)貸款亦持審慎態(tài)度。其實，排除經(jīng)濟危機影響，單就房地產(chǎn)開發(fā)貸款自身而言就存在較高風險，對銀行而言，房地開發(fā)貸款的風險不容忽視。

一、房地產(chǎn)開發(fā)貸款的風險成因

房地產(chǎn)開發(fā)貸款存在許多風險，剔除單純的市場風險外，資本金、融資中的擔保設(shè)定以及其現(xiàn)實操作中存在的問題，都在一定程度上影響銀行貸款安全。

（一）資本金問題

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在初期運作的時候，資本金是否充足至關(guān)重要，因為它決定房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的市場空間。從房地產(chǎn)開發(fā)的現(xiàn)實情況分析，絕大多數(shù)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)都存在資本金不足的問題，其有限的資金在通過相關(guān)招投標手續(xù)取得土地使用權(quán)之后，能夠推進開發(fā)的資金非常有限。為解決資本金不足問題，有些開發(fā)商利用其與政府職能部門的關(guān)系，在未繳納或未全部繳納土地出讓金的情況下取得開發(fā)資格，再將土地使用權(quán)抵押和在建工程抵押以及將已開發(fā)的部分房產(chǎn)抵押，從銀行取得貸款，然后推進其余房地產(chǎn)開發(fā)項目。換句話說，開發(fā)商有100萬的資本金就敢接1個億的房地產(chǎn)項目。房地產(chǎn)開發(fā)商通過向銀行融資的方式解決了資本金不足的問題，其實質(zhì)是將其開發(fā)的風險間接轉(zhuǎn)移到銀行身上。

（二）融資中的重復(fù)抵押風險

房地產(chǎn)開發(fā)商在采取單獨將土地使用權(quán)抵押和在建工程抵押時，都存在重復(fù)抵押問題。因為單獨將土地使用權(quán)抵押時，評估價格應(yīng)是土地的自身價值，并不包括房產(chǎn)，而在建工程抵押系土地連同其上房產(chǎn)的價值。也就是說，開發(fā)商在通過土地使用權(quán)和同一土地上的在建工程抵押分獲融資時，融資額度與對應(yīng)資產(chǎn)的價值是不匹配的。房地產(chǎn)進入市場時的價值系包括土地價值的，如果開發(fā)商不能歸還貸款，銀行在行使抵押權(quán)時只能單純依靠拍賣房產(chǎn)受償，而此時土地使用權(quán)重復(fù)抵押所對應(yīng)的貸款很難收回。如，開發(fā)商單獨將土地抵押獲得1億元貸款，之后又以在建工程抵押獲得1億元貸款，而房產(chǎn)的市場價值只有1億，那么剩余的1億元貸款，銀行將無法通過行使優(yōu)先權(quán)得到受償。可見在土地使用權(quán)重復(fù)抵押的情況下，銀行貸款全部收回只能寄托房產(chǎn)價格的持續(xù)走高，而不是土地資產(chǎn)單獨變現(xiàn)的價值。另外，因土地使用權(quán)抵押和在建工程抵押歸口管理的職能部門不同，如果銀行在實務(wù)中沒有關(guān)注開發(fā)商是否將土地使用權(quán)單獨抵押的事實，盲目接受在建工程抵押貸款，一旦市場行情出現(xiàn)變化，相關(guān)風險便會顯現(xiàn)。

（三）售房與收貸的兩難境地

對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)來講，售房是其按期歸還貸款的主要來源。但在實務(wù)中，許多開發(fā)商在房地產(chǎn)價格上漲時，為了追求利潤盲目擴張開發(fā)項目，將售房所得價款不及時還貸，而是投入到后續(xù)更大的建設(shè)項目，導(dǎo)致銀行貸款出現(xiàn)風險。如何控制開發(fā)商將銷售回款及時歸還貸款，對于銀行而言至關(guān)重要，但從目前體制分析，還沒有在房產(chǎn)銷售環(huán)節(jié)建立起真正有效的保障和監(jiān)管機制，現(xiàn)實中銀行對于開發(fā)商大肆出售房產(chǎn)的行為無法遏制，這樣就形成了一個怪圈，銀行不讓開發(fā)商銷售房產(chǎn)就不能收回貸款，允許開發(fā)商售房又擔心開發(fā)商擴大開發(fā)項目不歸還貸款，導(dǎo)致貸款風險加劇。

二、訴訟及執(zhí)行過程中的風險

房地產(chǎn)開發(fā)貸款出現(xiàn)風險后，大多數(shù)銀行都會選擇依法訴訟的方式加快清收不良貸款。但在實務(wù)中，由于房地產(chǎn)開發(fā)貸款風險的特殊性，決定了此類案件在訴訟和執(zhí)行中仍然存在諸多風險。

（一）抵押房產(chǎn)被出售的風險

在房地產(chǎn)開發(fā)貸款訴訟實務(wù)中，一般來說，銀行占有絕對優(yōu)勢，這種優(yōu)勢來自開發(fā)商為融資需求將房產(chǎn)抵押給銀行或?qū)⒃诮üこ虨殂y行設(shè)定抵押擔保。但即便這樣，也不能確保不出現(xiàn)其他風險。

（二）工程款優(yōu)先受償?shù)娘L險

2002年6月20日，最高人民法院針對上海市高級人民法院提出的《關(guān)于合同法第286條理解和適用問題的請示》，做出了《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋[2002]16號），依法認定了承包人的工程款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押物和其他債權(quán)。應(yīng)當說，最高人民法院做出上述規(guī)定，從根本上說是為了防止開發(fā)商拖欠農(nóng)民工工資，充分保障其合法權(quán)益，因為生存權(quán)是高于一切權(quán)利的社會正義。但是，如果這種公平和正義被開發(fā)商拿來作為逃避銀行追索債權(quán)的手段的話，對于銀行貸款來講，其風險將進一步加大。2009年4月，工商銀行哈爾濱河圖支行依法對B房地產(chǎn)開發(fā)有限公司申請強制執(zhí)行，但在執(zhí)行中案外人C集團股份有限公司卻提出執(zhí)行異議，認為被執(zhí)行人B房地產(chǎn)開發(fā)有限公司拖欠其工程款，盡管黑龍江省高級人民法院最終駁回了案外人提出的執(zhí)行異議，但是開發(fā)商與承包方惡意串通，拖延執(zhí)行，損害銀行利益的行為，仍不容忽視。

（三）評估環(huán)節(jié)中的風險

除上述實體階段出現(xiàn)法律風險外，實務(wù)中不少開發(fā)商利用評估環(huán)節(jié)惡意阻撓法院強制執(zhí)行。2006年工商銀行哈爾濱哈鐵支行依法對D房地產(chǎn)開發(fā)有限公司申請強制執(zhí)行，但在執(zhí)行過程中，被執(zhí)行人D房地產(chǎn)開發(fā)有限公司以抵押房產(chǎn)中存在無產(chǎn)權(quán)證明但有使用價值的房產(chǎn)未作評估為由，認為房產(chǎn)價值評估過低，要求重新評估。執(zhí)行法院認為被執(zhí)行人提出異議成立，要求評估公司重新評估，但新《評估報告》卻將房產(chǎn)價格的基準時間進行了調(diào)整，致使房產(chǎn)的每平方米單價增加了1萬多元，增加了拍賣變現(xiàn)的難度，也直接影響了債權(quán)的現(xiàn)金受償。另外，執(zhí)行實務(wù)中還存在開發(fā)商利用《評估報告》的時限做文章，公然逃廢銀行債務(wù)。2010年8月30日，前述提及的B房地產(chǎn)貸款案在第二次拍賣時又被執(zhí)行法院叫停，理由是被執(zhí)行人提出《評估報告》超期的異議。從法理分析，如果法院對執(zhí)行資產(chǎn)進行評估后，而申請人卻遲遲不申請法院拍賣該資產(chǎn)，那么該資產(chǎn)的價格因申請人怠于行使權(quán)利的原因而失效，這無可厚非，也與立法的本意相符。工行哈爾濱河圖支行在對B公司抵押房產(chǎn)評估后的第一時間內(nèi)已申請拍賣，故不存在人為原因?qū)е略u估報告失效的后果。但就是這樣一個簡單的執(zhí)行實務(wù)問題，執(zhí)行法院并沒有駁回而是立案審理，導(dǎo)致執(zhí)行拍賣資產(chǎn)的時間人為延期，增加了風險。

三、應(yīng)對措施

鑒于房地產(chǎn)開發(fā)貸款存在上述風險，銀行在訴訟和執(zhí)行階段如何應(yīng)對此類問題，就顯得至關(guān)重要。有效地克服各種干擾，加大執(zhí)行力度，盡量回避執(zhí)行過程中可能出現(xiàn)的社會矛盾，是應(yīng)對房地產(chǎn)開發(fā)貸款風險的重中之重。具體措施如下。

（一）提級指定執(zhí)行的靈活運用

最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第132條明確規(guī)定“對下級法院長期未能執(zhí)結(jié)的案件，確有必要的，上級法院可以決定由本院執(zhí)行或下級法院共同執(zhí)行，也可以指定本轄區(qū)其他法院執(zhí)行。”上述規(guī)定針對的是下級法院怠于行使執(zhí)行權(quán)的一種監(jiān)督程序和具體規(guī)定，即提級和指定執(zhí)行。實務(wù)中，為了克服地方保護主義以及開發(fā)商惡意干擾執(zhí)行工作，銀行通常采取上述兩種方式，按照最高人民法院的相關(guān)規(guī)定，將執(zhí)行時間達到或超過6個月的案件申請?zhí)峒壔蛱峒壓笾付▓?zhí)行，在一定程度上克服了地方保護主義對案件的干擾，有效地提高了勝訴案件執(zhí)行率。

（二）撤銷權(quán)的快速行使

從傳統(tǒng)的民法意義上講，撤銷權(quán)屬于形成權(quán)，即依照權(quán)利人單方的意思表示就能夠使既存的法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。形成權(quán)的特征就在于依單方意思表示，就足以使既存法律關(guān)系生效、變更或終止，從而突破了雙方法律關(guān)系。基于形成權(quán)的法律特質(zhì)，在開發(fā)商惡意轉(zhuǎn)讓抵押房產(chǎn)時，致使據(jù)以用作貸款擔保的有效資產(chǎn)被惡意懸空的情況下，撤銷權(quán)的及時行使對于銀行而言至關(guān)重要。但是應(yīng)當看到，當善意取得制度被《物權(quán)法》引用且明確規(guī)定了房產(chǎn)等大宗不動產(chǎn)也適用善意取得制度的情況下，針對開發(fā)商將銀行抵押房產(chǎn)惡意轉(zhuǎn)讓的行為，銀行在行使撤銷權(quán)的時候要特別注意兩點：一是善意取得人是否為善意，二是考量善意取得人是否支付了合理的對價。如果有直接或間接的證據(jù)證明”善意取得人“取得抵押房產(chǎn)并非出自善意，或者其未支付合理的對價（房款），銀行就可以通過行使撤銷權(quán)，否定開發(fā)商與買受人之間的轉(zhuǎn)讓行為，保護擔保債權(quán)不受侵害。

（三）對“抵押可售”的法律思考

前文提及的銷售房產(chǎn)和銀行收貸收息的“兩難”問題，從房地產(chǎn)開發(fā)商的角度分析，這實際上是一個融通資金的風險安排，即在保證資金周轉(zhuǎn)的前提下，對正常進入市場的房產(chǎn)和需要設(shè)定抵押的房產(chǎn)做出估算，如果房地產(chǎn)開發(fā)商盲目擴大建設(shè)規(guī)模，將開發(fā)房產(chǎn)以在建工程的方式全部抵押給銀行，必然將導(dǎo)致其資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)問題，實務(wù)中為了敦促開發(fā)商及時還款，不少銀行在不得已的情況下向房產(chǎn)管理部門出具了《抵押房產(chǎn)可售的說明》，于是關(guān)于“抵押可售”是否解讀為銀行放棄抵押權(quán)就成了問題的焦點。從法理上分析，“抵押可售”并不能作為銀行放棄抵押權(quán)的法律事實和法律行為。

首先，從書面意思解讀“抵押可售”，其實就是在抵押的情況下允許開發(fā)商銷售房產(chǎn)。房產(chǎn)雖然抵押，但其作為商品的所有權(quán)仍然歸開發(fā)商，故從這一角度出發(fā)，是否“抵押”并不能作為能否“銷售”的必要條件，只不過從房產(chǎn)管理的角度出發(fā)，需要向房產(chǎn)管理部門提供抵押權(quán)人同意的證明。

其次，“抵押可售”不能推定銀行放棄抵押權(quán)。房產(chǎn)抵押在《物權(quán)法》及《擔保法》中均明確規(guī)定了抵押成立及生效的條件，“抵押可售”的實質(zhì)意義在于允許將抵押房產(chǎn)銷售后歸還貸款，在抵押債權(quán)實現(xiàn)后才消滅抵押，而不能解讀為解除抵押房產(chǎn)之后才能銷售，這是一個問題的兩個方面，其核心是以抵押為保障銷售房產(chǎn)，歸還貸款。《擔保法司法解釋》第67條規(guī)定“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替抵押人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償”。從《擔保法司法解釋》的上述規(guī)定也可以看出，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物僅需通知抵押權(quán)人既可，并非抵押人必需同意，同時法律更賦予了抵押權(quán)在抵押物轉(zhuǎn)讓情況下，對抵押物予以追及的權(quán)利。

第三，轉(zhuǎn)讓已登記抵押物的法律后果分析。如上所述，抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人的所有權(quán)并未喪失，只要不影響抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，抵押人可以對抵押物進行法律上的或事實上的處分，并不因此構(gòu)成對抵押權(quán)的侵害。抵押人所有權(quán)行使的限制，只是受抵押權(quán)追及效力的限制，而不是債權(quán)人意志的限制。在“抵押可售”不能作為抵押權(quán)人單方解除抵押的事實之后，作為抵押權(quán)人的銀行當然可以行使相關(guān)權(quán)利，主要包括：

一是撤銷權(quán)的行使。依《擔保法司法解釋》第67條之規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓已登記的抵押房產(chǎn)應(yīng)具備三個條件：通知作為抵押權(quán)人的銀行；告知買受人房產(chǎn)已抵押情況；轉(zhuǎn)讓價款明確低于其價值的，抵押人需提供相應(yīng)擔保。在抵押人缺乏上述三個條件時，作為抵押權(quán)人的銀行當然可以提起撤銷之訴，主張轉(zhuǎn)讓行為無效。

二是物上代位權(quán)。作為抵押權(quán)人的銀行行使物上代位權(quán)的方式主要是要求抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得價款，應(yīng)當向銀行提前清償所擔保的債權(quán)或者是向第三人提存，債務(wù)履行期屆滿，根據(jù)履行債務(wù)情況，決定是否由提存價款清償所擔保的債權(quán)。但現(xiàn)實的問題在于，作為抵押人的開發(fā)商不會將銷售款清償貸款或提存，而是挪作他用，故物上代位權(quán)行使受到限制。

三是對轉(zhuǎn)讓后的抵押物進行追及。既然相關(guān)法律已經(jīng)明確了抵押權(quán)人對于抵押物轉(zhuǎn)讓后可以追及，對實務(wù)中開發(fā)商惡意銷售抵押物的行為，銀行當然可以對抵押物予以追及并行使抵押權(quán)，買受人為了取得無負擔的所有權(quán)，可以行使代替清償?shù)臏斐龣?quán)，代抵押人履行債務(wù)或者清償債權(quán)消滅抵押權(quán)。如果取得抵押物所有權(quán)的第三人不代為清償，則作為抵押權(quán)人的銀行可以就該抵押物行使抵押權(quán)。

（四）刑事手段的適當引入

盡管相關(guān)法律及司法解釋對開發(fā)商非法轉(zhuǎn)讓抵押物的行為明確了抵押權(quán)人可以行使相關(guān)權(quán)利，但在具體實務(wù)中，真正能夠敦促法院加快審理及執(zhí)行力度的措施并不多見，尤其是當諸多買受人為普通消費者時，審理及執(zhí)行工作的著眼點往往是穩(wěn)定和政治的需要，以前文地泰案件為例，在存在地方保護主義和不法企業(yè)惡意逃避銀行追索的情況下，適當引入刑事手段對于執(zhí)行工作來說至關(guān)重要。