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摘要:本文以法經濟學為分析框架，一方面運用“卡－梅框架”研究硬法的規制與保障，另一方面以經濟誘因為標準劃分軟法的激勵規則與助推規則，深入闡釋制度的多元功能。從功能視角檢視已有制度規范的優劣得失并提出改進建議，有效推進共享醫院的良性發展，助推醫療改革、型塑醫療體制，以制度創新之姿落子共建共治共享的社會治理新格局。

關鍵詞:共享醫院;醫師多點執業;醫療體制改革

作為“共享+醫療”的典型實踐，共享醫院是落實“健康中國”戰略的創新之舉，能為公眾提供多層次多樣化的醫療服務。近年來，在國家政策的鼓勵下，具有共享性質的醫療機構在多個城市紛紛落地。其中，共享醫師為共享醫院的主要模式之一，但該模式下的醫院的發展面臨著種種阻礙。追溯其源，相關制度規范不配套是根本，而制度規范通過有效實施才能作用于共享醫院各主體的關系之中，保證共享醫院良性規范的發展。故在此，在功能視域下運用法經濟學的分析工具對現有制度規范進行檢視，旨在找出其缺憾之處，為制度的完善提供意見。

一、硬法的規制與保障

“卡－梅框架”是由法經濟學耶魯學派卡拉布雷西和梅拉米德提出的一種規則框架，它是從法益保護的效果模式出發，提供了用以理解整個法律體系的“一個統一視角”，是研究規則選擇和效率比較的一個主導范式。［1］我國學者凌斌對其進行重構和擴展，形成以下框架，更為清晰地揭示了邏輯重構后的規則結構。以該框架為工具，有助于我們全面檢視與共享醫院相關的硬法體系及其規制與保障情況。(一)有為規則:硬法介入的基礎。有為規則是指特定法益在受到侵害時應當得到法律救濟的規定。而無為規則是指法律對于一個利益不能或不再作為法益的法定情形給予的明確規定［2］。兩者的區別就在于，有為規則是將一個利益確定為法益，對其給予法律救濟的規定，無為規則恰好相反。而討論規范共享醫院的有為規則，實則是在討論硬法是否需要介入共享醫院運作中的問題。從企業本質的角度看，共享醫院作為營利性企業，追求利潤最大化。在經濟效益的催化下，共享醫院在運營過程中很有可能以犧牲公共利益為代價達到經濟目的。此時如果沒有硬法的介入，那么社會公共利益將得不到有效保障，受害人也難以依據法律獲得救濟。從公共性質的角度看，共享醫院集合社會上閑置的醫療資源，通過多種平臺模式服務患者，不僅能夠起到為公立醫院引流的作用，而且能夠滿足患者的多樣化就醫需求，實現了改善公共醫療衛生服務的效果。在實現公共性目的上，共享醫院與作為事業單位的公立醫院是具有一致性的。為增進廣大患者福祉，硬法更應介入其中，為共享醫院提供發展的制度環境。無論是基于企業本質還是公共性質，硬法均需要介入共享醫院的運作之中。而將共享醫院的相關規范確定為有為規則，而非無為規則，就是決定了共享醫院運營中所涉及的各主體的合法權益能夠受到什么樣的“法律保護”，是禁易規則、財產規則，還是責任規則、管制規則。(二)禁易規則:業務范圍的界定“卡－梅框架”中的禁易規則指的是在明確法益歸屬的同時，卻不許法益在即使是自愿的買賣雙方之間進行轉讓。［3］可見，禁易規則肯定各主體擁有一定的法益，但是對于法益的轉讓方式進行一定的限制，旨在劃定市場邊界，明確市場主體的業務經營范圍。共享醫院作為特殊的市場主體，其發展與民生問題息息相關，故需要禁易規則來界定其進行交易的范圍。目前，禁易規則在多方面約束著共享醫院的經營范圍，例如，《人體器官移植條例》第26條嚴格限制任何醫療機構從事器官買賣;《國家衛生計生委關于加強人類輔助生殖技術與人類精子庫管理的指導意見》(八)嚴格規范開展輔助生殖技術審批的程序，禁止代孕、非法采供精、非法采供卵、濫用性別鑒定技術;《醫療機構管理條例實施細則》第59條限制藥品交易范圍，禁止使用假劣藥品，過期和實效藥品以及違禁藥品。關于醫療方面的禁易規則大多屬于一般性制度，對于所有醫療機構都適用。然而，僅僅依靠一般性制度約束共享醫院是遠遠不夠的，共享醫院與傳統的醫院在醫護人員的資質審批、營業模式等方面存在差異，若無專門性的制度對其進行全面約束，那么共享醫院這一新行業很容易利用制度的漏洞從而進行違法犯罪活動，從而損害公眾和社會的法益。因此共享醫院的良性發展還需更多與之相配套的禁易規則的約束。(三)財產規則:合作運作的空間。所謂財產規則，是指希望從權利持有人處取得權利之人，只能通過自愿交易，支付權利人同意的價格而取得該權利。在此過程中，國家只有最低限度的干預起到允許和保護法益自愿交易的作用。就此而言，財產規則本質上為共享醫院提供了合法運作的空間。基于醫院與患者分析，醫院能給予患者生命健康的醫護和保障，患者為此必須支付一定的“對價”即醫療費用，兩者之間形成了一種“生命健康保障•醫療費用”的自愿交易關系。這種“雙方自愿”蘊含著兩方面的“對稱性”:1．信息對稱共享醫院需要了解患者的需求，患者也應知道共享醫院的供給，才能促成雙方“自愿交易”。但在傳統醫療機構，醫患之間難以實現信息對稱。因此，完善財產規則的先行任務是，制定相關規范打破醫療體系壟斷的桎梏，鼓勵并支持共享醫院的發展。目前相關制度規范主要為政策性文件，待共享醫院發展成熟，應通過立法程序將政策性文件的有關規定上升為法律法規。2．交易對稱就醫療市場而言，醫療費用與醫療質量必須相當。患者到醫院“消費”是為了得到相應質量的服務。只有兩者相對合理時，患者與共享醫院之間的“交易”才能持續。一旦兩者失衡，一方的交易成本便會過高，其相關權利便會受到侵害，“交易”就會無法進行。目前的制度僅注重對醫療費用或者醫療質量方面的約束，尚無相關制度對兩者的對價關系進行規定。患者與醫院的“交易”過程中，價格合理是交易對稱的體現，理性協商同樣也是。交易不對稱一經出現，理性協商則至關重要。相關制度對此予以規范，《醫療事故管理條例》第20條中規定醫療事故爭議由醫患雙方協商解決;《醫療糾紛預防和處理條例》第22條規定醫療糾紛由醫患雙方協商解決。財產規則強調理性協商，可使交易再度恢復常態。基于醫院與醫生分析，共享醫院的醫生多為多點執業醫生，《廣東省衛生計生委廣東省中醫藥局關于醫師多點執業的管理辦法》、《關于推進和規范醫師多點執業的若干意見》等制度均賦予了醫生與共享醫院進行交易的權利。多點執業醫生通過與共享醫院進行協商確立各自的權利義務即雙方的法益，從而降低或者避免了勞動與回報不對等的風險。財產規則給予了醫師與共享醫院交易的空間，從而促進了醫師資源的流動，對共享醫院規模的擴大具有不可忽略的影響力。(四)責任規則:各方利益的救濟。“卡－梅框架中的責任規則，是指只要愿意支付一個客觀確定的價值，就可以消滅一個初始法益。”［4］也就是說，法益的轉移不再僅僅取決于當事人之間的自愿定價，而是由法律設定“買斷”或“賣斷”價格。［5］那么，在醫療領域，患者可通過法律途徑獲得賠償或補償，從而彌補醫院對其法益的侵害。對于患者而言，符合責任規則的醫療賠償制度主要包括泄露患者醫療信息賠償制度、醫療事故賠償制度等等。《中華人民共和國侵權責任法》明確規定了醫療機構承擔侵權責任的情形，其中包括泄露患者醫療信息或隱私、醫療事故賠償制度等等。《醫療事故處理條例》對醫療事故的認定、賠償數額，結算醫療費用等進行詳細規定。《侵權責任法》第22條與《醫療事故處理條例》第50條均賦予了患者享有人身損害賠償與精神損害賠償的請求權。但是，共享醫院的運作模式異于傳統醫療機構，共享醫院的醫師大多為多點執業醫師，醫師的行為受多個醫療機構的管理，而制度關于信息泄露的認定以及醫療事故責任的分配等仍存有缺憾。(五)管制規則:運營過程的監管。管制規則是指雖允許私人交易但施加了法定限制的法律規則。［6］對于共享醫院而言，管制規則就是允許共享醫院與患者進行交易，但是在準入資質、醫療服務等方面進行限制的制度。共享醫院作為營利性企業，其運營或服務質量關乎患者的權益，若其提供的服務質量與患者支付的價格不相符，患者的權益則會遭到侵害。故需要相應的制度對其進行規范和監管，設置市場準入門檻，在一定程度上篩選更優質的共享醫院，鞭策共享醫院的自我管理、自我完善，實現公共利益的最大化。現行法律中，《廣東省衛生計生委廣東省中藥局關于醫生多點執業的管理辦法》第四條對多點執業的醫生資質做出了限制，這是在法律上對醫生進行甄別選拔。《醫療質量管理辦法》第三章第16條、第17條、第18條，《醫療器械監督管理條例》第四章以及各省份《藥品和醫療器械使用管理條例》等都規定有關部門對醫院提供的醫療服務所涉及的藥品、醫療器械等進行監督規范。在管制規則中，制定和審核義務要求由代表國家權威的第三方行使的，而上述法律制度符合由代表國家權威的政府部門來行使管制和監督義務。

二、軟法的激勵與助推

軟法是指不依靠國家強制力保證實施的法律規范，與硬法相比，其強制力較弱。共享醫院的發展由人的行為推動，因而必然遵循經濟學中關于影響人行為的四大誘因:經濟、道德、社會、追隨，其中，經濟誘因指物質原因，如成本和盈利、利益比較等。以是否有經濟誘因為標準，可將軟法體系劃分為激勵規則與助推規則。(一)激勵規則。激勵規則指利用經濟誘因調動人的積極性和創造性，使人產生內在動力，從而轉化為向所期望目標前進的外部行動的規則。如在環保領域，《清潔生產促進法》通過稅收優惠、經濟獎勵等激勵企業積極履行社會責任。共享醫院提供的醫療服務同樣與社會公共利益息息相關，在一定程度上共享醫院與環保領域具有相似性。但是，目前各政府部門及相關協會對共享醫院與多點執業醫師的支持力度不夠，政策上還未有相關的激勵規則。如果政策上有著相應的激勵規則對共享醫院與多點執業醫師給予支持，如給共享醫院提供稅收優惠、為多點執業醫師購買保險等，那么，共享醫院將更大程度地服務公眾，滿足老百姓對多樣化的醫療服務的需求。(二)助推規則。“助推”規則意指一種能夠改變人們的行為，使之按預期的方式進行的選擇規則，但它不會限制人們選擇的機會，也不會顯著地改變其中的經濟誘因。［7］據了解，目前有關政府部門未曾主動公開多點執業醫師人數等信息，也未主動公開共享醫院的有關信息。在醫院選擇上，公眾通常會基于傳統的觀念及習慣選擇公立醫院，而非資源配置上更加合理、醫療服務更加優質的共享醫院。公眾的偏見源于對共享醫院了解不足。有關部門可通過設計助推規則去除偏見，助力共享醫院的發展，比如通過官方途徑公布共享醫院的相關數據、引導共享醫院在其網絡上公開醫院數據、引導建立醫院協同機制。如此，既加強共享醫院的信息公開透明，監督共享醫院積極地履行社會責任，又可提高公眾對共享醫院的認知，增加就醫的選擇。

三、硬法與軟法的比較分析

一方面，我國關于共享醫院的規范性文件中軟法較多，而具有國家強制力的硬法較少。之所以呈現出這種制度結構，以法經濟學為視角，其原因在于軟法的激勵與助推成本較低，而硬法從制定到實施所需的時間成本、經濟成本、人力成本、保障成本等較高。但是，目前激勵與助推的相關軟法尚無。在未來的立法則需要對這些方面進行填補，保障軟法對共享醫院的輔助功能。另一方面，雖然加強軟法比加強硬法更節約成本，但是硬法的規制與保障作用能夠更有效保護共享醫院、醫師以及患者的合法權益，不能僅因硬法效率較低就棄之如敝履。“成本—效益”僅是作為制度分析的一個重要視角，我們在制度構建過程中不可忽視“道德重要性”。雖然通過司法途徑解決醫療糾紛的效率較低，但是司法是權利保障的最后一道防線，其具有定紛止爭的最終決斷力和權威性，所以責任規則在制度結構中是不能缺位的。

四、制度的完善與遷移

硬法與軟法在功能、效率等方面各有優劣得失，只有軟硬兼施、綜合運用，才能更好地發揮制度功能。但是無論是硬法還是軟法，都存在一定的缺憾，需要不斷彌合制度罅隙。而完善制度、整全制度結構，強化制度實施，國外的立法例可資參考與借鑒。對于多點執業醫生工作時間，我國沒有具體規定，而德國與日本均采用“四加一”模式即醫生四天在第一執業點工作，一天可在院外自由兼職，美國則是規定醫生一周之內可有八個小時在第一執業點外執業。［8］“四加一”模式規定了具體的工作天數，美國則是將多點執業的時間具體到小時，賦予了多點執業醫師更大的自由。相比其他國家的規定，我國的規定容易造成醫生不能合理安排多點執業時間，因此亟需對多點執業醫師設置明確的執業時間。我國的經濟水平以及執業自由度尚未達到美國的水平，直接搬照美國的做法并不現實，但是也需逐漸放寬醫師多點執業的限制，或許可以考慮先借鑒“四加一”模式，對國內多點執業醫師的工作時間做出一定的規定。對醫療責任保險，美國、德國、日本均強制醫師購買醫療責任保險，醫師若不購買醫療責任保險，則會被吊銷執業資格。醫師這一行業本身就存在較大的風險，多點執業引起的環境、設施等變化勢必會加大其風險，而強制醫師購買醫療責任保險可有效解決這一問題。這一制度對于我國而言具有移植的可能性，但移植至我國仍需解決一個重要問題，即醫療責任保險由誰來購買的問題。如果由醫院代買，則第一執業醫療機構與多點執業醫療機構難以分配各自承擔的份額。如果由醫師承擔醫療責任保險，那么醫生將面臨著高額的保險費。但是，如果國家能夠根據各地區發展的差異，給予醫師個人補貼或者推行社會性保險［9］，那么強制醫師個人購買醫療責任保險是具有可行性的。參考與借鑒國外的立法例，完善我國共享醫院相關的制度，從而更加有利于制度在共享醫院的發展中發揮其功能，能更有效推進共享醫院的良性發展。如此，或許能助推醫療改革、型塑醫療體制，以制度的創新之姿落子共建共治共享的社會治理新格局。

作者:許 茜 薛月靜 李宇玲 黃恩健 單位:廣州大學法學院