導語：獨立董事制度研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、公司治理與獨立董事制度

科斯認為,“建立企業有利可圖的主要原因似乎是,利用價格機制是有成本的”。正因為“市場的運行是有成本的,通過形成一個組織,并允許某個權威(企業家)來支配資源,就能節約某些市場運行的成本”,因此,“交易費用的存在導致了企業的出現”。[1](P5,7,356)但支薪經理層(企業家)的出現導致了委托問題。亞當.斯密在《國富論》中指出,受雇管理企業的經理在工作時通常不會像業主那樣盡心盡力。[2](P303)1932年伯利與米恩斯指出,作為人的經營者由于與委托人具有不同的效用函數,其機會主義行為(如偷懶和自利行為)將與所有者之間產生利益和角色沖突。[3](Jensen和Meckling(1976)以及Fama(1980)的研究表明,隨著股權的分散,企業的價值出現了偏離所有者權益最大化目標的情況,而所有者親自監督企業的動因卻相應降低,由此產生成本和監督成本便成為一種必然。[4](P131-133)尤其在大型的公眾公司中,投資者可能完全或基本不參與企業管理,加上信息嚴重的不對稱和委托合同的不完全,經營者可能出現偷懶和自利行為,這一問題就顯得尤為嚴重。[5](P131-133)另一方面,以LaPorta、Lopez-de-Silanes、Shleifer和Lishny(簡稱LLSV)為代表的經濟學家和法學家,通過將法律引入公司治理領域,以及把公司治理研究的注意力更多地轉向新興市場國家、轉軌經濟國家和歐洲大陸國家,發現現代公司中大小股東之間的利益沖突和問題也成為公司治理產生的根源之一。[6]

解決公司中利益沖突和問題的機制存在二分法。其一是外部治理機制,即通過資本市場、公司控制權市場、經理市場、產品市場、法律規范等外部壓力,迫使公司的經營者或大股東放棄一己私利,追求公司利益最大化。其二是內部治理機制,也就是通過建立內部分權制衡結構,形成有效的監督、激勵和約束機制,以降低成本。但是,內部監控與外部監控并非截然對立,而是相互彌補、互相依存的系統關系。不同國家由于法律、經濟、金融系統的差異而存在不同的公司治理模式。如英美等國,公司治理更多地依賴于市場機制和法律保護,而在日本和歐洲大陸,公司治理更多地依賴于機構投資者和銀行的作用。

在內部監控制度設計方面,以德國、日本為代表的大陸法系國家,監控的職能由監事會來行使,監事會擁有業務監督權和財務監督權,負責監督董事、經理的行為和公司財務的合法性、妥當性。而在美英等國家,上述職能則是由董事會中的獨立董事來行使。獨立董事是指那些從公司外面聘來的、與公司股東和管理層沒有人事上、或情面上的關系(如親友關系等)以及經濟上的利害關系的非全職董事,他們不在上市公司內部任職且與公司不存在可能影響其獨立判斷的利害關系[7]。盡管監事會或獨立董事形式上不同,兩者都試圖通過內部監控機制的設計來彌補公司外部監控機制的失靈,使公司董事、經理等經營管理人員能忠于公司,提高經營管理效率,實現股東最大利益。

二、獨立董事制度起源的經濟學分析

公司是以營利為目的的社團法人,它具有法人性、營利性、社團性三大特征。由于法人特征的存在,公司的所有權與控制權、經營權發生了分離,股東成為投資風險的承擔者。為確保公司經營不偏離增進公司股東利益的航線,人們從古老的民主智慧和傳統中發現了股東大會這一民主機制,并將其確定為公司的最高意思決定機構。由于股東人數眾多,立法者創造了資本多數決原則和一股一票原則,將投資額較多的股東們的意志作為股東們的主導意見擬制為公司的意思。

由于受時間、成本等限制,股東大會不可能頻繁舉行,因此,在法國大革命立憲思想的影響下,不少國家的公司法仿照政治上的立法(議會)、行政(政府)和司法(法院)三權分立的模式,設計了股份公司中的最高意思決定機構(股東大會)、業務執行機構(董事會)和監察機構(監事會),并規定了詳細的董事、監事、經理制度。由于有了董事和經理這些經營專才,股東會決策就可以抓大放小,專注于重大基本事項(董監事的選舉),股東大會依法所作決議對董事會和監事會產生約束力。

(一)股東大會形式化、董事會失靈與內部人控制

隨著股票市場的發展,公司股東每天都在發生巨大的變化,由于中小股東存在“搭便車”心理,公司召開的股東大會基本上成為“形式化”。公司的實際控制人(控制股東的代表董事、內部其它董事及高層管理人員)可以利用股東大會的決策機制,把股東大會變成實現少數人意志的“形式化機器”,股東大會越來越只有象征性意義。從股東大會的召集到會議內容的確定,包括董事候選人的提名和通過,往往都是在經營者的操縱之下,股東大會對經營者的各種動議的審批僅僅只是履行一道手續而已。加之在實踐中由于信息披露不及時及存在信息不對稱現象,甚至存在經營者操縱信息以欺騙投資者的現象,更是讓股東大會不可能發生作用。在實踐中,由于公司的高層管理人員和內部董事能對董事的提名產生重大的影響,這就使得以公司高層管理人員為核心的利益集團可以長期地占據公司董事會的控制權,從而使董事會在確定公司目標及戰略決策方面無所作為,也喪失了董事會監督經營者的固有職能。

加之受管理跨度和寬度的影響,公司的權力分配形成了層級結構,因此,實踐中公司董事會的決策權和執行權實際上是分離的,董事會并不介入公司具體業務的執行和管理,相反,董事會將管理權力委派(或授權)給經營者,經營者成了董事會權力的實際使用人。以至于有的學者提出了:“沒有控制權的財產所有權與沒有財產所有權的控制權乃是股份公司發展的邏輯歸結”。[8](P396)針對實際董事會的運作情況(開會頻度低、董事經常缺席會議、會議時間短、議程及議題被內部人控制等),有學者認為董事會已經非但不能對公司經營者進行有效地控制和監督,反而成為經營者的附庸,甚至成為經營者的“同道”或同謀,因此“董事會已經死了”,內部人控制已經成為現代公司中重要的特征之一。[9]P137-161)

(二)獨立董事制度的興起

面對股東大會、董事會的失靈和內部人控制的出現,由誰來監督內部人就成為日益迫切的問題。如上文所述,不同于大陸法系國家,英美公司法確立的單層治理結構(即公司機關中只有股東大會和董事會,沒有監事會),解決監督問題(董事、高管人員濫用權利,侵犯公司和股東的權益)主要依靠股東大會和股東代表訴訟來挑戰董事會的權威,但是,由于存在信息不對稱、時滯、搭便車和訴訟成本等因素,監督的效果是有限的。為解決公司內部缺乏監督機制的問題,英美等國改革董事會,通過引入獨立董事以提高董事會的獨立性、批判性和有效性就成為當然的選擇。希望作為“外部人”的獨立董事對“內部人”形成了一種約束機制,一方面約束控股股東利用其控股地位做出不利于公司和其它中小股東的行為;另一方面通過強化董事會對公司管理人員的監督,以緩解由于所有權與控制權分離而產生的內部人控制和道德風險問題,以降低成本。

(三)獨立董事發揮作用了嗎

理論上,獨立董事可以通過監督和提供專業性的建議及咨詢來改善公司的經營管理,提高股東的權益。實踐中人們也認為獨立董事可以站在客觀公正的立場,保護公司和投資者的利益,發揮對管理層的制衡作用。如Fama和Jensen(1983)認為,在董事會中引入獨立董事,可以減少經營者通過控制董事會而合謀剝奪所有者財富,占用公司資源為自己謀取更多福利的可能性,從而防止管理層的機會主義行為。[10](P692,103)Brown和Maloney(1999)的研究表明,獨立董事的存在可以有效地提高董事會的運作效率,鼓勵所有者更加關注企業的經營,并降低成本。[11]在實證研究中,Rosenstein和Wyatt(1999,1990)對1981年到1985年間的統計研究表明,獨立董事和公司的股票價格之間是顯著正相關的,獨立董事在董事會中的比例和公司的市場價值之間也呈現顯著的正相關關系。Friday和Sirmans(1998)的實證也表明,當公司獨立董事在董事會中的比例增加時,股東財富是增加的。[12](P31)

事實上,以上的實證研究主要集中在獨立董事制度最完善的美國,而實踐已經表明,獨立董事制度能否發揮作用是與所在國的公司體制、法律基礎、社會文化背景相關的。因此,一些學者研究發現獨立董事與公司業績之間的相關性并不顯著。Chen和Jaggi(2000)的研究表明,雖然在家族企業中引入獨立董事可以提升管理層及董事會的監督,增強公司財務的透明度,但并不能使這類企業的財務披露質量與數量優于非家族企業。Mark和Li(2001)針對新加坡企業進行的研究則證明,管理層擁有更多的股份,或公司董事會規模相對較大,公司都傾向于在董事會中引入較少的獨立董事;政府控股的企業或大股東地位顯著的企業,也傾向于聘用較少的獨立董事;另外,新加坡缺乏有效的外部并購市場,也導致董事會和獨立董事在公司治理方面發揮的作用有限。[13](P64)由此可見,獨立董事發揮作用是有條件的。四、獨立董事制度的本土化及啟示

2001年中國證監會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》,標志著在我國上市公司中強制性引入獨立董事制度的開始。據深圳證券信息有限公司統計,截至2004年6月底,在1386家上市公司中,有1382家聘請了獨立董事,人數共4559名,平均每家公司達3名以上。因此,從形式上講,我國上市公司基本建立了獨立董事制度。

但是,我國獨立董事制度出現了異化,沒有達到預期的目的。如近年在證券市場上出現的一些影響巨大的上市公司虛假信息披露、侵害中小股東利益的案件中,事先都沒有聽到獨立董事的不同意見,出現了“花瓶”、“不知情”獨立董事。根據上海證券交易所最新的一次調查顯示,我國獨立董事在避免上市公司舞弊行為、改善公司治理結構、促進上市公司信息披露、保護中小投資者利益四個方面的作用情況都是不令人滿意的。[14](P32)

具體而言,當前我國上市公司在實施獨立董事制度過程中存在的主要問題是:(1)獨立董事的選聘程序走過場,獨立董事不獨立。大部分獨立董事的提名和聘任基本上仍由上市公司大股東或代表大股東的董事長或其它董事決定,由于與這些“利益相關人”在人事和經濟利益方面存在千絲萬縷的聯系,獨立董事難獨立,因此讓他們來監督提名他們的人在邏輯上存在矛盾。(2)獨立董事的來源不合理。不同于其它國家,我國上市公司熱衷于請社會名人或高學歷、高職稱的人,但由于這些人在時間和精力方面難以保證,同時對于實際的企業經營管理缺乏經驗,因此很難發揮獨立董事的監督和決策功能。(3)缺乏獨立董事發揮作用的制度平臺。一方面法律上至今沒有相應的獨立董事制度規范,獨立董事的權利、義務和責任不明確。另一方面美英等國能充分發揮獨立董事功能的次級專門委員會(主要是董事會下設的提名、薪酬、審計委員會),在我國上市公司中也基本不存在或形式化,因此,獨立董事在避免公司舞弊、保證信息披露質量、保護中小投資者利益方面沒能發揮多大的作用。(4)我國上市公司中的黨政系統、監事會都在發揮監督制衡作用,獨立董事與它們職能上存在沖突和重疊。(5)缺乏有效激勵和約束機制。一方面較低的固定薪酬制度很難調動獨立董事的積極性,另一方面由于不存在明確的法律責任,當前則主要依靠聲譽和道德自律來約束獨立董事的行為。

正是出現了上述問題,在2004年上市公司出現“樂山電力、伊利股份、新疆屯河”等獨立董事事件后,國內一些學者認為在我國實行獨立董事制度好比是“麻袋上繡花”;有的學者對在我國這種“關系文化”傳統深厚的社會中推行獨立董事持懷疑態度,甚至認為推行獨立董事制度是一種浪費,應該通過改革監事會以解決公司治理中監督力量的失衡等等。[15]

如何解決上述實踐中出現的問題,仁者見仁,智者見智,筆者僅結合上文談幾點啟示:

1.進一步認識獨立董事對保護投資者利益和發展金融市場的意義。在我國證券市場上,控制股東掏空上市公司,踐踏和剝削小股東以及公司管理層腐敗的案件層出不窮,投資者的利益得不到有效保護,投資者信心基本上已經喪失,證券市場出現了長時間的大幅下跌,市值損失巨大,積聚了不容忽視的金融風險。如何恢復投資者的信心?控制金融風險?這是當前需要解決的緊迫性問題。解決這些問題的方案和思路很多,但關鍵是提高上市公司的素質,加強監管,堅定不移地保護中小投資者的利益。

美英等國的公司和監管實踐已經證明獨立董事在保護投資者利益、提升公司質量方面可以發揮良好的作用。獨立董事以獨立、客觀外來人的身份加入董事會,在董事會中形成占多數的薪酬、提名和審計委員會,可以監督公司的運行,評估管理層是否表現出了適當的企業家技能,是否履行了忠實與勤勉的義務,是否真實、準確、及時和完整地向公眾投資者披露了相關信息、是否建立了可靠的內部控制制度等等。此外,獨立董事由于獨立于大股東及其人,他能以公正客觀的態度審查大股東及其關聯企業與公司之間的關聯交易,從而可以防止大股東對小股東的剝奪以及掏空上市公司,發揮其制衡功效。因此,不論從保護投資者利益、發展金融市場,還是提高公司治理水平,我們都要進一步完善獨立董事制度,讓其發揮更加重要的作用。

2.構造獨立董事發揮作用的制度框架和實施環境。獨立董事對改善公司治理具有重要的作用,但并不會“一獨就靈”。因為獨立董事的精力和能力是有限的,而且獨立董事真正發揮作用的前提是其具有獨立性,同時還必須具有發揮作用的機制和制度環境。事實上,在美英等國,獨立董事并不是一個孤立的制度,僅是公司治理結構的一個組成部分,其職能和作用的發揮是建立在一系列公司治理制度和法律之上的,因此,僅僅引進獨立董事而不進行相關制度的構建,獨立董事只能是無源之水、無本之木,作用無從發揮。[16]

首先需要完善有關獨立董事的法律制度。當前國家有關部門應借助于《公司法》的修改,將獨立董事的作用、責任、權利、義務、任職資格(特別是獨立性)、選聘程序以及同監事會的關系補充到《公司法》中,給予獨立董事相應的法律地位。在此基礎上做到“執法必嚴、違法必究”,加大法律的威懾力,提高違法成本,讓獨立董事真正負起責任。在相關的規范中,關于獨立董事的任職資格和獨立性的要求是最重要的,因為它們是獨立董事發揮作用的前提條件。

其次是在上市公司中加快獨立董事發揮作用的專門委員會的建設。根據美英等國獨立董事制度實施的經驗,董事會下設次級專門委員會可以對董事會的權力進行制約并對董事的行為進行有效監督。專門委員會提高了董事會的獨立性,同時也可以讓獨立董事在最擅長的領域發揮作用。其中提名委員會負責新進入董事的提名,對現有董事、高管人員的工作進行評估,并決定他們是否有資格繼承留任。薪酬委員會主要為CEO在內的高管人員和董事制定合理的薪酬結構,以調動他們的積極性,另一方面也防止高管人員以不合理的薪酬損害公司利益。審計委員會與外部獨立審計機構相配合,有利于保障公司財務控制體系與信息提供體系的有效性與完整性。但是,當前我國在有關法規中還沒有設置專門委員會的相關規范,同時上市公司也很少主動建立專門委員會,或即使設立了也是形式化,因此,應當借鑒國外經驗,可以考慮讓具有一線監管職能的證券交易所、各地證監局發揮重要的作用,對各上市公司中專門委員會人員的構成、各委員會的職責和工作決策程序提出具體要求,并對落實情況進行監督和檢查。

再次是應加快獨立董事信息保障制度的建設。公司治理結構中之所以要引入獨立董事制度的另一個重要原因就是其可以減緩信息不對稱問題,提高公司的透明度。當前我國上市公司出現治理問題最多的就是信息披露不真實、不準確和不及時,存在虛假信息披露。盡管強制性的年度外部獨立注冊會計師審計可以部分保證信息披露的有效性,但獨立董事作為股東與經理層、大股東與中小股東、公司與市場之間信息溝通的橋梁可以在提高信息披露的質量方面發揮重要的作用。但其前提條件是知情權。為擺脫“花瓶”董事、“不知情”董事,當前急需建立獨立董事的信息保障機制。一是要從法律和監管規章上進一步完善信息披露的法規體系,確保獨立董事的知情權;二是完善公司及其執行董事和高管人員提供給獨立董事信息的具體流程和質量標準;三是明確獨立董事義務和責任,提出獨立董事履職的時間和質量要求,迫使其親自了解或發現公司的真實信息;四是加大獨立董事的培訓,提高其素質,提高信息的甄別能力。

最后是選擇適當的業績評價標準,在保證獨立董事獨立性的前提下,制定合理的報酬制度,建立有效的激勵機制,以充分調動起獨立董事參與決策和發揮監督作用的積極性。同時也要形成獨立董事的信用機制,建立獨立董事市場,將獨立董事置于聲譽市場的規范約束之中。

3.充分重視獨立董事的咨詢與戰略決策功能。在傳統的公司治理研究中,一些學者認為獨立董事由于缺乏時間與獨立性,對公司戰略決策的作用是有限的。但另一方面一些學者則認為獨立董事由于具有專業的知識、技能和決策經驗可以提高決策的有效性。事實上,稱職的獨立董事對公司的戰略規劃貢獻很大。從不同領域、公司、市場和環境方面來的獨立董事可以對公司的戰略規劃發揮關鍵性的作用。合格的獨立董事(具有財務、會計、營銷、跨國管理等經驗和知識)可以改善董事會的結構,提升董事會的質量,彌補董事會專業知識結構的不平衡,提高了董事會在戰略決策中的預見性和敏感性,從而可以作出更好的決策,防止出現戰略失誤。在美國獨立董事制度的發展史中,我們發現美國獨立董事主要來源于企業家階層,他們豐富的企業管理經驗對于提高公司決策的有效性和質量具有十分重要的意義。根據財富雜志在1993年的一份調查中發現,美國許多上市公司聘請的獨立董事主要是專家學者和其它公司的現任董事長[17](P33)。因此,在當前獨立董事制度建設過程中,如果過分強調獨立董事的監督功能而忽視其決策功能,一定會出現“一葉障目、不見森林”的情況。所以,上市公司應該轉變觀念,通過提高獨立董事在公司戰略決策中的參與度,改變過去只愿意請名人、學者的做法,讓優秀的企業家在獨立董事制度的完善過程中發揮更大的作用。

主要參考文獻:

[1]R.科斯著,盛洪,陳郁譯校.論生產的制度結構[M].上海:上海三聯書店,1992.

[2]亞當.斯密.國民財富的性質和原因的研究(下卷)[M].北京:商務印書館,1974.

[3]梁能主編.公司治理結構:中國的實踐與美國的經驗[M].北京:中國人民大學出版社,2000.

[4]Fama,E.,1980.AgencYProblemsandtheTheoryoftheFirm,J0urnal0fPoliticalEconomy;Jensen,MichaelC。andWilliaH.Meckling,1976.TheoryoftheFirm:ManagerialBehavior.AgencyCostsandOwnershipStructure,JournalofFinancialEconomicsV01.3,No.4.

[5]梅爾文.愛森伯格.公司法的結構[M].轉引自《比較》第14輯,吳敬璉主編.北京:中信出版社,2004.

[6]Laporta,R.,F.Lopez—de—Silanes,A.Shleifer,andR.w.vi8hny,(LLSV),2000,InvestorProectionandCorporateGovernance,JoumalofFinancalEconomics。58.3—27.

[7]孔凡.關于獨立董事制度幾個問題的認識[J].管理世界,2003(2).

[8]劉俊海.股份有限公司股東權的保護[M].北京:法律出版社,2004.

[9]謝朝斌.獨立董事法律制度研究[M].北京:法律出版社,2004.

[10]布萊恩R-柴芬斯.公司法:理論、結構和動作[M].北京:法律出版社,2001.

[11]Fama,E.andM.Jensen,1983.AgencyProblemsandResidualClams,JournalofLawandEconomics,26:301—350.

[12]Brown,WilliamO.Jr.＆MichaelT.MMoney,1999.Exit,Voice,andtheRoleofCorporateDirectors:EvidencefromAcquisitionPefformance,轉引自上海證券交易所研究中心,王建春、張衛東.滬市上市公司獨立董事制度現狀分析[M].上證研究,2004(3).上海:復旦大學出版社.

[13]廈門大學管理學院,廈門證券有限公司課題組.我國上市公司董事會有效性的實證研究[J].上證研究,2004(3).復旦大學出版社.

[14]參見注[12].

[15]楊超,范慶樺.經濟學家直言獨立董事:花瓶碎了[J].中外管理,,另見《中國經濟周刊》封面文章:獨董囚籠2004年8月9日。

[16]張亦春.體制轉軌、制度創新與公司治理結構發展——關于獨立董事制度的一個經濟邏輯分析[J].當代財經,2003(3).

[17]馬更新.獨立董事制度研究[M].北京:知識產權出版社,2004.