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摘要：在我國經濟新常態下，加快發展新經濟是促進經濟發展的新動能之一。《十三五市場監管規劃》提出對新經驗要實行包容審慎監管原則。對新經濟的監管采取正確的態度應是支持和鼓勵、引導和規范，而不是一味禁止；對新經濟監管的制度設計應注意處理政策和法律、中央和地方政策和法律，修改現行法和制定新法的關系；對新經濟的監管方式重點是包容和區分政府監管、企業監管和社會監督的職責范圍。本文擬對如何實施新經濟的包容審慎監管予以分析。

關鍵詞：新經濟;共享出行;包容審慎;監管

一般認為，1994年6月27日美國《財富》雜志在首篇文章《認識新經濟》中首次提出“新經濟”概念，隨后美國《商業周刊》展開了對“新經濟”的討論。我國國務院總理在2016年2月26日開幕的G20財長和央行行長上海會議的視頻講話中首次提出“新經濟”概念，隨后他在3月5日召開的全國人大代表會所作的2016年政府工作報告中提出“必須培育壯大新動能，加快發展新經濟”。面對新經濟，政府應如何實施監管，成為亟須解決的問題。國務院總理在2017年的《政府工作報告》明確提出，加快培育壯大新興產業，本著鼓勵創新、包容審慎的原則，制定新興產業監管規則，隨后他在2017年6月21日的國務院常務會議、6月27日開幕的夏季達沃斯論壇、7月12日的國務院常務會議均強調對新產業、新業態、新模式實行包容審慎監管。國家發改委等八部門于2017年7月3日聯合的《關于促進分享經濟發展的指導性意見》以及中央宣傳部、中央網信辦和交通運輸部十個部門于2017年8月1日聯合的《鼓勵和規范互聯網租賃自行車發展的指導意見》提出對分享經濟和共享單車“實施包容審慎監管”的原則。由此可見，對新經濟實施包容審慎監管已經成為一項重要原則。

一、新經濟與包容審慎監管的內涵

（一）新經濟的內涵。美國最初提出的新經濟主要應是指“那種持續高增長、低通脹、科技進步快、經濟效率高、全球配置資源的一種經濟狀態”，其實質是以信息革命和經濟全球化為背景，以知識經濟與互聯網技術為特征，以知識和人才為依托的創新性經濟。目前在中國經濟發展條件下，新經濟概念的內涵外延都發生了深刻變化，已經成為中國經濟發展新常態下的一個復合概念。它是以“互聯網+”、大數據、云計算、物聯網、智能化、傳感技術等為新要素，以IT革命、全球化、知識經濟、創新驅動、智能制造為一體的新方式，以新產品、新服務、新技術、新模式、新業態和新產業等為表現形式的新經濟形態。例如，電子商務、移動支付、互聯網金融、大數據應用、分享經濟等。其中分享經濟已經在出行、住宿、私廚、醫療、眾包物流、服務眾包、教育、知識付費、內容創業、股權眾籌十大細分領域全面開花①。按北京大學國家發展研究院與財新智庫共同的新經濟指數，2015年我國新經濟已占到整個經濟的三分之一以上。共享經濟是新經濟中的一大經濟形態，共享出行則屬于共享經濟滲透的九大領域之一②。目前共享出行在全球范圍內有共享租車、共享駕乘、共享自行車、共享停車位四類。在我國，目前通常所述的共享出行主要指網約車、共享單車、共享電單車、共享小微車。（二）包容審慎監管的內涵。“包容審慎監管”一詞目前在學術界并未有對其涵義的解讀。“包容”一詞出于《漢書•五行志下》：“上不寬大包容臣下，則不能居圣位。”意指寬容大度。審慎一詞出于《漢書•于定國傳》：“其決疑平法，務在哀鰥寡，罪疑從輕，加審慎之心。”意指周密而慎重。包容審慎實際上是對人處事的一種態度和方式，其要求對人處事要有寬容大度的態度和周密而慎重的方式。目前提出的對新經濟應當實行包容審慎監管，實際就是要求對新經濟的監管應有寬容大度的態度和周密而慎重的方式。對新經濟的包容監管就是要求監管者用創新的思維、發展的眼光看待新經濟，在接受其優點的同時，也應容得下其缺點，大膽鼓勵創新；對新經濟的審慎監管就是要求監管者在制定監管規則時須周密慎重，在看不清、認不準的情況下，應該再等等、看看、想想，避免一棍子打死，給某一新經濟發展帶來毀滅性的打擊。

二、監管態度：鼓勵并規范

在現實中，對新經濟監管的態度主要有支持和鼓勵、引導和規范、禁止和封殺。顯然，動撤禁止和封殺不是包容監管原則所要求的。包容監管原則所要求的態度應該是支持和鼓勵、引導和規范，而不是禁止和封殺。（一）支持和鼓勵。1.支持和鼓勵的理由：新經濟發展的特點使然。新經濟以開放、包容和互惠為價值理念，突破了傳統的行業邊界，開辟了新的領域，增加了新要素，采用了新模式，屬于創新性經濟。很多新經濟領域呈現出平臺化、個性化、網絡化和跨界融合化的基本特征。創新性的新經濟，必然要求打破舊有的條條框框，對于新經濟，監管部門先應承認其“新”，承認其可能超出了政府已有的認知范圍，承認現有的監管規則可能不再適用。因此，對于新經濟，不能用老眼光去看，更不能把新經濟與傳統經濟對立起來。任何一種形式的經濟形態或產業均有其自身發展的規律。“產業發展本質上是一個從弱到強的過程，具有無止境的生命周期特性”。因此，任何一種新經濟形態在初期是較脆弱的，且會受到傳統經濟形態的既得利益者的抵制、阻撓。例如，“互聯網+”對傳統的出租車行業產生的沖擊，影響了成千上萬人的利益，將從根本上改變市場格局和人們的消費模式，網約車的出現打破了傳統出租車行業的動態平衡，造成了出租車行業的不公平競爭。因此，受到部分出租車司機的阻撓，出租車司機和政府一起打壓這種共享經濟。共享單車的出現受到傳統自行車租賃、看護者的干擾，出現了毀車事件，互聯網金融的出現受到傳統銀行的抵制等。但任何一種新經濟形態的出現必然有其現實的基礎，具有其存在的合理性。因此，新經濟發展要求更加開放包容的新監管理念以及支持和鼓勵的監管態度，才能使其從弱到強地不斷發展。2.支持和鼓勵的標準：“三個有利于”。支持和鼓勵新經濟的判斷標準不應完全是已有的相關法規和規章，尤其不應是現行的關于行政許可的法規。例如，網約車出現前沒有取得營運資格的私家車不能從事營運業務，從事營運業務屬于“黑車”，是交通運輸部門打擊的對象。如果網約車按當時的相關規定，未取得營運資格的私家車從事營運業務也就屬于違法。但事實上網約車得到了蓬勃發展，沖破了已有的法規規定。因此，支持和鼓勵新經濟的標準應該采用其他標準。支持和鼓勵新經濟的判斷標準不應該是陳規，從宏觀上可以采用鄧小平同志提出的“三個有利于”標準，即“是否有利于發展社會主義社會的生產力，是否有利于增強社會主義國家的綜合國力，是否有利于提高人民的生活水平。”其實，在很多學者論述共享經濟的優點時提到的能滿足人民群眾的需求，能節能和保護環境，實際也是上述標準的具體化。至于有學者提出的“消費者主權”社會的時代要求以及應“站在對消費者最有利的角度考慮規制問題”更是上述標準的具體化。因此，凡是一種新經濟形態的初創時期能滿足“三個有利于”標準就應當予以鼓勵和支持。2016年在分享經濟發展的初期，政府工作報告明確提出“支持分享經濟發展”的政策態度和導向，并明確指出其目的在于“提高資源利用效率，讓更多人參與進來、富裕起來”，這也是“三個有利于”標準的具體化。《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》第一條規定的立法目的是為更好地滿足社會公眾多樣化出行需求，促進出租汽車行業和互聯網融合發展，也體現了“三個有利于”標準。（二）引導和規范。隨著某一新業態或產業的發展，就會出現資本大量涌入，該業態或產業的問題就會大量爆發。例如，隨著共享單車的發展，共享單車企業之間的不公平競爭、車輛運營維護不到位、企業主體責任不落實、用戶資金和信息安全風險等問題突出，這就是通常所說的“野蠻生長”。這些問題涉及到消費者的利益以及社會公共秩序和公共利益，需要政府予以引導和規范。2017年政府工作報告提出了“支持和引導分享經濟發展”，相比2016年的政府工作報告，不僅限于“支持”的態度和政策導向，還增加了“引導”的態度和政策導向。實際上，這些仍然不夠，還需要規范。不過，除了交通運輸部等部門于2016年7月27日的《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》屬于典型的規范性文件外，其他中央或地方的相關文件在名稱使用上各有所不同，但一般都具有支持和鼓勵、引導和規范的內在涵義。例如，國家發改委等八部門于2017年7月3日聯合的《關于促進分享經濟發展的指導性意見》，國務院辦公廳于2016年7月26日的《關于深化改革進一步推進出租汽車行業健康發展的指導意見》，中央宣傳部、交通運輸部十個部門于2017年8月1日聯合的《鼓勵和規范互聯網租賃自行車發展的指導意見》，交通運輸部和住建部于2017年8月4日的《關于促進小微型客車租賃健康發展的指導意見》，多地城市均出臺的《鼓勵和規范互聯網租賃自行車發展的指導意見》等無疑都對為共享出行行業的發展起到了鼓勵、引導和規范作用。（三）不鼓勵不等于禁止。對于一些新經濟形態，雖有滿足社會需求等作用，但由于其自身存在較多的缺陷，中央層面的指導意見明確不鼓勵發展。例如，共享電動車，由于車輛普遍超標，不符合《電動自行車通用技術條件》標準要求、容易發生交通事故、火災安全隱患突出、車輛運行安全風險高、電池污染問題等嚴重。因此，機構改革前國家十部門聯合的《關于鼓勵和規范互聯網租賃自行車發展的指導意見》明確指出，“不鼓勵發展互聯網租賃電動自行車”。但是，不鼓勵不等同于封殺或一禁了之，正確的態度應當是對其發展抱寬容態度，重視正當的市場需求和利益訴求，盡量將其納入現有的監管框架之內，或制定相應的政策加以解決。因此，對待新經濟應努力消除政策風險，盡最大可能避免有關部門動輒叫停的現象。在現實中，不同的城市仍然采取了不同的態度對待。北京、上海對當地出現的“小蜜單車”“電斑馬”“7號電單車”等共享電單車，則因未上牌照，沒有腳蹬，存在安全隱患等原因，被禁止或查處過，而天津市和廣東中山市對當地出現的共享電單車，則采取了寬容態度。

三、監管制度：應審慎制定政策和法律

（一）審慎制定政策和法律的原因。1.新經濟的創新性與法律的滯后性特點的客觀要求。政策和法律是上層建筑的一部分，都是對客觀經濟關系的調整，其目的在于能促進經濟關系的協調。新經濟具有傳統經濟所不同的特點，在發展初期常常處于法律灰色地帶甚至被視為“非法”，這是由新經濟的創新性與法律的滯后性特點決定的。由此，政府監管部門不僅難以對新經濟進行準確歸類，而且對于這些新型企業的業務流程、業務形態十分陌生，這使得對其監管既可能過度、也可能過寬，出錯的可能性大大增加，不利于其健康成長。因此，監管部門不能削足適履，強迫新事物符合舊的監管框架，應因地制宜地調整監管策略。2.非審慎的政策和法律會給新經濟帶來嚴重后果。由于新經濟以互聯網為基礎，因此，新經濟通常有互聯網經濟之稱。互聯網具有極強的虛擬性、互動性、廣域性和即時性，如果不審慎的政策和法律迫使政府監管以“行政不作為”或以“一刀切”式的簡單做法應對，將導致商業模式創新失敗和社會福利損失。（二）如何審慎制定政策和法律。1.制定政策還是法律？由于新經濟發展的初期，其中的經濟關系不甚明顯，相關企業或行業協議的自我治理有一個過程，有些問題具有暫時性，有些問題可以納入現行的法律框架。同時，由于法律的規范性強，產生的影響大，且法律一經制定應具有較強的穩定性，不能朝令夕改，而政策則有較大的靈活性、包容性，適時調整的余地較大。盡管有學者提出，在互聯網時代，更應注重立法效率，加快立法進程。但筆者認為，對新經濟的監管不應急于立法，對能夠由市場機制調節或能納入現行法律體系進行調整的問題，可以制定政策予以引導。例如，對于共享單車亂停亂放問題則可以通過現行的城市管理法規和交通管理法規解決；對于共享單車二維碼遭破壞導致詐騙風險、被偷盜改裝破壞、行人騎單車闖紅燈等問題，則根本不屬于共享單車發展本身的問題，同時也可以通過現行的治安管理處罰法、刑法、道路交通安全管理法規等予以處理。實際上，我國中央層面對共享出行行業出臺的現行文件看，除了對網約車出臺了具有法律規范性質的辦法外，其他均是政策性文件。其實，中央出臺的一些政策性文件也具有一定的規范性意義，例如，《關于鼓勵和規范互聯網租賃自行車發展的指導意見》明確了共性單車不能租賃給不滿12周歲的未成年人。2.制定中央還是地方政策和法律？究竟是制定中央政策和法律，還是制定地方政策和法律，可以根據具體不同的行業特點，不能一概而定。對涉及到全局性、共性的問題可以采取位階較高的中央政策和法律，對涉及到局部性、個性的問題可以采取位階較低的地方政策和法律。例如，就網約車而言，其運行安全、反壟斷和消費者權益保護、價格規制、勞工權益保障、金融結算和支付問題、網絡安全和個人信息保護問題等，不只是地方性事務，這些事項事宜由中央制定政策和法律。需要注意的是，即使是中央制定政策和法律，也應當具有包容性。例如，目前網約車和共享單車的監管制度設計的路徑就有所不同。網約車主要是中央出臺指導意見與管理辦法，地方再出臺實施細則；而共享單車是在一些地方已經探索一些辦法后，中央再出臺指導意見。另外，即使制定中央法律，對法律的位階也是需要審慎考慮的問題。由于法律、行政法規需要嚴格的立法程序和較長時間，且新經濟處于持續發展變動階段，其運行規律有待觀察，相應的規制策略也有待研究或及及時調整。3.修改現行法還是制定新法？對于不能納入市場競爭機制解決或無法納入現行法律體系調整的問題，是通過修改現行法還是制定新法，也是需要謹慎的問題。修改現行法與制定新法相比，成本較低，且容易與已有的法律體系和內容協調，因此，應盡可能采取修改現行法。例如，可以通過在民法、商法、合同法等有關法律條款中增加對共享經濟提供方的資質、共享物品及服務的基本質量等做出相應規定，規范共享經濟過程中供需雙方的行為。對網約車、共享單車、共享小微型車、共享電單車等共享出行則可以通過現行的相關行政法，修改其中的準入條件。對于共享出行行業中涉及的押金風險以及車輛所有人、使用人或者平臺企業之間的權利義務責任分配等性問題可以進行新的立法。立法應該做到其科學性，而不是搶時間。

四、監管方式：包辦監管還是放手不管

（一）包容審慎監管不等于不監管。新經濟固然屬于促進經濟發展的新動能，具有很多優點，但是因其也存在不可忽視的問題。像電商、共享單車、網約車等新興產業，雖然帶來了消費便利和價格實惠，但秩序、質量安全問題也讓人擔心。因此，新興產業要健康發展，有效監管是必不可少的。政府應探索既有必要的“安全閥”和“紅線”、又能包容創新發展的審慎監管體制機制，二者不可偏廢。在政策制定時應堅持底線思維，一旦涉及安全隱患、個人隱私、價格排斥和市場壟斷，應著力于予以解決。因此，包容審慎并不等于不監管，不能認為包容就是政府監管部門無原則地放手不管，監管是包容審慎的前提。（二）包容審慎監管不等于包辦監管。把握新經濟的監管方式的著力點在于包容和區分政府監管、企業監管和社會監督。對新經濟的監管不是政府包辦監管，而應包容企業監管和社會監督，建立三位一體的社會共治體系。政府監管部門應該克服傳統的習慣于扮演“全能型選手”的監管方式，構建多元主體之間平等和公開的協商合作監管機制。特別是在制定相關政策和法律過程中，應通過多元主體之間的公開、平等對話協商，才能制定出符合生產力發展方向、符合現實要求的“良法”。值得欣喜的是，中央相關部門在制定分享經濟和共享出行的政策和法律文件時均采用了向社會公開征求意見，傾聽企業以及社會各界人士的聲音，吸納其中好的合理建議，這顯然是包容審慎原則的具體體現。包容審慎監管還應區分政府監管、企業監管和社會監督的范圍和邊界。政府監管的主要范圍應是涉及公共利益、公共秩序和公共安全。企業監管的范圍主要應是其作為經營者對消費者、用戶、政府、社會應負的監管義務。社會監督主要應是社會任何組織和個人均有對共享出行予以監督的權利。例如，對于共享單車的亂停亂放問題，政府的監管職責在于規劃車位停放區間和位置，出現亂停亂放問題，政府直接監管企業，企業對使用者通過技術措施和信用管理對個人進行監管，社會組織和個人可以對這些行為予以舉報。同樣對于共享單車的毀損安全問題，純粹是企業自身的職責，除非達到治安和刑事犯罪的程度，政府監管部門才應該介入。另外，共享單車、共享電單車、共享小微車的停放問題涉及公共資源的占用，政府應協調利益關系，考慮在稅費的收取方面予以調節。

作者:羅澤勝 單位:西南科技大學法學院