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證券營業部的托管是我國證券市場的一類特殊行為。在我國，托管經營產生的基礎是證券營業部存在某種經營權存續障礙。由于目前我國企業托管沒有現成的法律可循，而我國企業托管與西方各種托管方式的差別，使我們無法從西方有關法律推斷我國托管的法理。因此，著眼于現有法律，深入探討和分析我國證券營業部托管的法理，非常有必要。sO100

信托與托管

托管是指受托人接受委托人的委托，按照預先規定的合同，對托管對象進行經營管理的行為。從法律上看，托管是信托范疇的延伸和發展，前者由信而托，后者由托而管。托管的前提仍然是信托，但在具體內涵上，又有區別。信托的內涵是資產的委托管理，而托管的內涵是企業的委托經營。兩者雖然遵循著相同的機理，但因經營領域和方式不同，正在逐步趨向專業化，形成各自不同的專業特色。目前我國的托管形式主要有兩種，即債權托管和企業托管。典型的債權托管如我國為了處理國有商業銀行的不良債權所成立的資產管理公司對商業銀行不良債權的托管；企業托管是指主要以企業產權及其經營權為對象的托管，以有效實現資產的增值保值，對陷入經營困境或發生產權關系重大變動的企業委托專門的托管機構經營管理。企業托管與債權托管的目的有所不同。債權托管的目的是加強債權催收，以改善債權人的資產結構，提高債權人的經營能力。而企業托管的目標是改善企業的經營管理，提高企業的盈利能力。證券營業部（或證券公司）的托管主要屬于企業托管的形式。

（一）信托與托管的關系

從托管的本質來看，托管理念實際上可以看作是來源于信托理念，托管是信托的發展和延伸。因為信托與托管之間存在一些相同的基本原則和特征。如托管的本質與信托基本相同：都是資產經營權的暫時轉移。其次，托管關系與信托關系基本相同。在信托關系中，有三方當事人，即委托人、受托人和受益人，在托管行為中，必須有三方當事人，即委托方、受托方和受益方。他們還有一個共同點，即委托人和受益方，可以完全是同一主體。最后托管的特征和遵循的原則與信托基本相同。托管與信托一樣具有三大特征，即信托契約、所有權與利益分離、信托財產的獨立性。與之相對，托管必須堅持三大原則：預定契約原則、委托自主性原則，和分開管理原則。托管必須堅持的這三大原則也是信托必須堅持的三大原則。

雖然托管與信托存在一些相同的基本原則和特征，但是信托與托管之間也存在一些較大的區別。這種區別主要表現在以下幾個方面：1、受托對象不同。信托的對象比托管的對象相對來說要寬泛的多，而托管的對象主要指與企業有關的財產、產權或債權的托管。從國外托管的實踐來看，托管主要有三大類運用領域：一是對主權權屬不明的土地的托管，二是對企業財產的托管，對陷入經營困境或產權關系重大變動的企業委托專門的托管機構經營管理；三是對特殊歷史時期的銀行不良債權進行托管；2、受托的主體不同。信托的受托人一般是指信托公司或信托銀行等具有信托業務資格的信托機構；而托管的受托人一般是專業托管公司或具有托管能力的大型企業或企業集團；3、受托方式不同。托管公司與信托公司的重要區別在于托管公司不一定具有金融機構的職能。這些區

別只是表現在主體、對象、方式上的差別，而就基本的運作機制而言，托管與信托是基本相同的。因此，我們仍然認為，托管只是一種特殊的信托，是信托的發展。這樣，我們可以從信托的法理來推斷托管的法理。

（二）信托法理

信托從具體內容和當事人的直接關系上看，是一種特殊的財產管理制度。從本質和發展上考慮，信托是源于英國衡平法的一種為他人利益管理財產的法律制度。簡言之，信托就是信任委托，反映委托人、受托人和受益人三方之間存在的以財產權為中心的法律關系。我國在2001年4月28日，第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議通過了《中華人民共和國信托法》。這里以信托法為基準，對信托的基本法理進行簡要的分析，再以此為基礎推演托管的法理。

信托財產的獨立性是構筑信托當事人權利、義務的基石。獨立可辨識的信托財產，是受益人權益的載體。一旦信托財產與其他財產相混合，信托利益便失去依托，也難以再享受信托法的保護。我國信托法采納了這一思路。信托財產的獨立性首要在于受托人的自有財產。

從廣義的角度看，信托法的運作與其他法律密切相關，如《合同法》、《破產法》等。而在實際的運用中，信托合同是實現信托法律功能的基本載體，同時又是執行信托法的基本依據。因此，信托應是一個以合同契約為基礎的法律體系。以合同為基礎的信托法體系規定了三方當事人的權責利關系。信托合同是設立信托的基本法律文件。它由委托人與受托人簽訂，以設立信托關系為內容。信托合同既受《信托法》的調整，又要遵循《合同法》。根據《信托法》，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。

信托成立之后，委托人、受托人、受益人依信托合同而享有相應的權益與責任。單就委托人與受托人之合同而言，委托人有權了解其信托財產的管理運用、處分及收支情況，并有權要求受托人作出說明。受托人接受信托任務后，即對委托人負有為受益人的利益而管理信托的義務。信托的目的是為了加惠于受益人，受托人的首要義務即為依托信托條款的約定向受益人支付信托利益。信托創設之后，推定受益人接受信托利益，其依據信托條款而享有信托利益，在信托存續期間，受益人對信托財產不享有物權，僅享有要求受托人支付信托利益的債權，因其不享有信托財產的管理支配權，因此其負有不得干預信托財產管理的義務。受益人在接受信托利益之后，即享有為保障其利益得以實現的必要的權利，但只要受托方正確地管理信托，受益人并不享有對受托人管理信托更為積極的權利，其權利的性質為消極性質的防范受托人違反信托及保障

性質的權利。

（三）從信托法理推斷托管法理

雖然信托與托管存在一定的區別，但是從托管的基本內涵來看，托管應當是類似于英美法系信托制度中的經營管理財產的信托。托管的實質在于委托人基于對受托人的信任，將企業財產轉移給受托人，受托人以自已的名義，依照委托人的指定，為受益人的利益或者特定目的，管理或處分企業財產。在托管行為中，同樣也涉及到委托方、受托方和受益方三方當事人的權責利，三方當事人必須嚴格遵守托管契約。因此，我們可以通過現有的信托法理來推斷托管當事人的權責利。從法理上看，托管可以看成是一種特殊的信托關系。首先從托管中的委托人來看，參照信托法，托管行為中的委托人應當必須是具有完全民事行為能力的自然人、法人和其他組織，而托管的行為主要發生在企業之間，因此托管委托人往往是企業法人。委托人有權要求受托人對托管財產的管理、處分及收支情況做出說明。在受托人違反托管目的處分托管財產或者因違背管理職責、處理托管事務不當致使托管財產受到損失的，委托人有權申請人民法院撤銷該處分行為，并有權要求受托人恢復托管財產的原狀或者予以賠償。委托人與受益人不是同一人的，委托人在托管生效后不得變更受益人或者解除托管合同，也不得處分受益人的受益權。

其次從受托人來看，托管一旦有效設立，委托人轉移給受托人的財產就成為托管財產。對于受托人來說就享有托管財產的所有權，他可以象真正的所有權人一樣，管理和處分托管財產。托管財產的再托管及其受托人也都以受托人為托管財產的權利主體和法律行為的當事人，而從事各種交易行為。但是受托人不能為自已的利益而使用托管財產，其處分權也不包括從物質上毀壞信托財產的自由，更不能將管理處分托管財產所生的利益歸于自己享受。相反應當遵守托管合同規定，為受益人的最大利益處理托管事務，受托人不得利用托管財產為自己謀取利益，不得以自有財產與托管財產作任何交易。受托人必須將自有財產、托管財產和其他托管財產分別管理。受托人應當設置帳簿，記明托管事務的處理情況，保存一切交易的完整記錄。同時，每年應定期將托管財產及其收支情況，報告委托人或受益人。經營托管業務的受托人有權取得報酬。在托管合同中，托管人與受益人往往是同一個主體，因此托管人與受益人的權、責、利是統一的。

以上分析說明，托管的法理在本質上與信托的法理一致。另一方面說，托管也完全適用于信托法，可以是信托規范和調整對象。從這個意義看，專門制訂托管法律沒有必要。但是，托管畢竟是一類獨立的行為，而從立法的必要前提對某一類行為進行規范和調整看，制訂專門的托管法律也完全有必要。因此，為了適應我國未來托管經營發展的需要，對托管行為的規范，要么專門立法、要么是在《信托法》中專門規定。

托管與

不論從形式還是內涵上看托管似乎是一種行為，托管與在內涵上確實也有很多的相同之處：一是都有委托人，無論是托管行為，還是行為，其第一要素人都是委托人，委托人將自己的財產、權利等按照一定的意志授予他人；二是都有授人之托之義，都是受托行為；三是都有預定的契約；四是兩者都屬于信任關系，受托人與人都處于被信任者的地位，各自對本人或受益人負信任責任。

根據民法通則第63條規定，是“人在權限內，以被人的名義實施民事行為。被人對人的行為，承擔民事責任。”

關系中有四個重要的法律特征：第一，人在權限范圍內實施行為；第二，人以被人的名義進行行為；第三，主要是實施法律行為；第四，被人對行為承擔民事責任。

人取得權后，為了維護被人的合法權益，法律限制人濫用權：第一，人不得以被人的名義與自己或者與自己同時的其他人簽訂合同，即所謂自己與雙方之禁止。第二，人不得借被人的名義進行超越權范圍的民事活動。第三，人不得與第三人惡意串通損害被人的利益。一旦發生這種情況，由人與第三人負連帶責任。

但是從本質上看，托管與存在很大的差別，托管盡管內含著的功能，但本質上還不是一種關系。托管與分屬不同的法律體系，從上文中的分析可以得出結論，前者在法理上應屬于信托關系，屬于財產法體系，后者是關系，屬于民法體系。而且在運作的法律機制方面也極為不同。它們的重要不同之處在于：第一，信托關系中受托人是以財產所有人的身份占有、使用和處分信托財產，并獨立地以自己的名義與第三人發生法律關系，因信托財產的管理處分而發生的契約責任和侵權責任，原則上也由自己負無限責任；而關系中人不能獨立地以自己的名義與第三人發生法律關系。第二，受托人可以對自己的行為獨立承擔民事責任，而人在行為之內的一切行為只能由被人承擔民事責任。第三，信托財產具有獨立性，受托人在信托期限內取得信托財產的所有權；而委托財產不具獨立性，人并不因而能在期限內取得被人的財產所有權，人所涉及的財產上的所有權與利益不發生分離；第四，信托關系中受托人的行為只約束信托財產，但不直接約束委托人，即委托人只以信托財產并以該財產為限對第三方承擔責任；而關系中受托人在授權范圍內的行為將約束委托人，即委托人將以包括但不限于委托財產對第三方承擔責任。

托管與破產法

在國外的破產法中，大都對破產中的托管人的權利、義務作了明確的規定。但是國外破產法中的托管相對于我國企業托管來說其內涵還存在較大的差別。國外破產法中的托管是為了保障債權人的利益，代表債權人的利益而收集、整理、變賣和分配財產的行為。托管人只是破產過程中的中介，很大程度上是一種委托關系，而且這種關系是一種短期的行為，一旦債務清算完畢，這種委托關系就宣告完畢。

從破產過程中的權利與義務來看，國外破產法中的托管人只相當于我國破產法中的清算組或接管人。而我國除了證券營業部（證券公司）托管特例外，歷次出現的企業的托管雖然也主要出現在企業經營不善時，托管的目的之一也有保障債權人利益的成份，但托管的目的在很大程度上是為了降低破產的社會風險，實現債務人資產的增值與優化，是一種時間較長的委托經營管理行為。我國企業出現的托管并不是如西方破產法中的托管是為了順利實施企業的破產，而主要目的是為了使企業起死回生，使企業可以獲得可持續的存在。這一方面保障了債權人的利益，同時也降低了企業破產的風險。

下面以美國和德國為例對國外破產法中有關托管的規定作一介紹，根據美國破產法的規定，如果債務人的清算申請既未被駁回也未被撤回，債務人即正式進入破產狀態，由法院開始著手清算債務人的財產。清算過程中的第一步，是由破產托管人代替債務人控制債務人的全部財產，并在清算的全過程中代表全體債權人。可以說破產托管人就是債權人的總代表。根據破產法的規定，破產托管人是破產案件審理中非常重要的參與者，擁有巨大的權利，并擔負著重要的使命。美國目前有三種破產托管人：即美國政府破產托管人、臨時破產托管人和正式破產托管人。托管人的具體職責包括：收集、整理、變賣和分配破產財產；必要時繼續維持債務人的業務；在債權人會議上質詢債務人，以了解有關情況；調查債務人的財務狀況；審查債權人申報的債權；協助破產案件的當事方參與破產案件并向他們提供必要情況；如果債務人的業務在繼續進行，托管人要定期向法院和稅務機構匯報業務經營情況。

在美國，為了使托管人能夠有效地利用美國各州的州法來撤銷一些債務人在破產之前所作的轉讓，破產法賦予托管人三種虛擬的身份，即擔保債權人的身份、不動產善意購買人的身份和無擔保債權人的身份。作為虛擬的擔保債權人，托管人可以撤銷任何在破產開始之日未獲得充分完善的擔保權益，并從而把原來的擔保債權人降為普通無擔保債權人。作為虛擬的不動產善意購買人，托管人可以撤銷任何在破產開始之日未獲得充分完善的不動產轉讓。作為虛擬的無擔保債權人，托管人可以利用有關州的欺詐轉讓法和大宗轉讓法來撤銷根據這兩種法律可以撤銷的任何轉讓。

美國銀行法對銀行破產中所涉及到的托管作了相關的規定。聯邦法授權銀行主管機關根據銀行資不抵債的嚴重程度決定是否對之作關閉處理。如果決定關閉某個將倒閉的銀行，主管機關將指定托管人。托管有兩種方式，一是在銀行主管當局已決定立即關閉處于困境的銀行時，托管人的職能是認定和收集該銀行資產，然后將資產分配給債權人。一般在該銀行及其資產很快就會賣掉的情況下，用這種方式較多；二是銀行主管當局并不準備立即關閉該銀行，它可全面接管銀行的運作，目的是保持該銀行的存在價值。我國的企業托管很大程度上與美國銀行法中銀行破產的第二種托管方式相似，而美國銀行法中所提到的第一種托管方式與我國破產法中的清算組和接管人的職責相似。

我國《破產法》第五章第二十四條規定，人民法院應當自宣告企業破產之日起十五日內成立清算組，接管破產企業。清算組負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配。清算組可以依法進行必要的民事活動。這里清算組的職責與國外破產法中的托管人的職責相似。

法院在受理破產案件時，應當指定臨時接管人。臨時接管人接管債務人財產的日常管理和經營事務，對法院負責并報告工作。臨時接管人自被指定之日起，行使下列職權：接管債務人的全部資產、帳冊等；調查債務人的財產狀況和民事活動、制作債務人的資產清冊；管理和處分債務人的財產；就債務人的財產糾紛，代表債務人參加訴訟或者仲裁。臨時接管人接受人民法院的指定后，不得辭去職務。但是，有正當理由，經人民法院許可者，不在此限。臨時接管人的報酬數額由人民法院決定。臨時接管人的報酬及其執行職務所必需的費用，從債務人的財產中支付。

從國外破產法與我國破產法的規定來看，國外破產法中的托管人的職責只相當于我國破產法中的清算組和接管人的職責。而我國的破產法中并沒有對破產中的托管人作法律說明。這是我國立法方面值得進一步完善一個重要方面。

托管與合同法

根據前面的法理分析，托管是信托的一種特殊形式，因此這里我們以信托與合同的法理分析為基礎分析托管與合同之間的法理。信托作為英美法律特有制度，特征在于受托人法律上的所有權與受益人的衡平法上的所有權的分割，其特色在于運用合同就特定的財產如何運作于信托管理體制的獨特設計，因此信托橫跨合同與財產，為合同法與財產法的混合體。托管作為財產信托的一種特殊形式，同樣是一定合同契約下運作于信托管理體制的獨特設計。

就典型的三方當事人的托管而言，實質上相當于第三人受益合同，因此在既有法律體系下運用第三人受益合同的價值判斷能夠最佳地解釋托管當事人間的權利、義務。這是在法定托管財產獨立性之后托管當事人權利、義務沖突與衡平的內在要求，也正是信托本質的體現。

托管在實質上可解釋一種管理體制，在這點上更類似于定型化合同，托管本質上包含了兩部分合同：

其一，體現為依照委托人意思自由地對受益人利益的規定，該合同表現為信托法本身推定受益人有接受該利益的涵義，因此除非受益人拒絕或該利益的合同違法，該合同即可有效地存在，其為托管的基礎合同，其有效性從根本上決定了托管的有效性。

其二，體現為委托人就受托人權利、義務和責任的規定，該合同必須由受托人接受方可生效。信托法本身并不推定受托人有接受信托任務的涵義。受托人接受的意義在于根據信托契約的規定而管理信托對象。因此，除非委托人在托管中規定受托人必須為某特定的、不可替代的人，委托人與受托人的合同并非決定托管的有效性。

托管合同是設立托管的基本法律文件。它由委托人與

受托人簽訂，以設立托管關系為內容。托管合同既受《信托法》的調整，又要遵循《合同法》。根據《信托法》，信托合同簽訂時，信托成立。但《信托法》沒有對信托合同作具體規定。因此，依《合同法》，當事人采用合同形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者是蓋章時合同成立；當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同，要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。合同上應明確載明：托管的目的；委托人、受托人的姓名或者名稱、住所；受益人或受益人范圍；托管財產的范圍、種類及狀況；受益人取得信托利益的形式、方法；托管期限；托管財產的管理方法；受托人的報酬、托管終止事由等。

托管合同對明確委托人、受托人和受益人權利和義務起到極其重要作用，可以說信托法律關系是建立在信托合同基礎之上的。托管是一種合同，使用此種合同，設定人把他的全部或一部分財產和權利轉移給被信任人。被信任人把這些財產和權利與他本人的總財產分別開立，按照合同的規定為特定的目的或一個或幾個受益人的利益行事。設定托管合同的要件主要包括：合同必須以書面成立；合同載明給被信任者的資產；合同載明被信任者的義務；受益人必須制定或者可以按照合同上制定的規定予以確定；合同指出資產可以調換或轉移給受益人的條件。

托管合同是諾成合同還是實踐合同，表面上涉及的是托管合同的生效時間問題，實質上關系著托管關系人的利益。依我國合同法的一般原理。托管合同應為諾成合同，即合同自委托人和受托人意思表示一致時即發生效力，委托人于簽約后若不轉移信托財產，即強制托管成立。但依信托法理，托管合同雙方應為實踐合同，即合同應自委托人轉移托管財產時才發生效力，因為在信托法上，信托關系是以信托財產的轉移為成立前提的。據此，委托人簽約后若不轉移托管財產，不僅托管關系無法成立，托管合同本身也不成立，即受托人和受益人不能強制托管成立。

從中國托管的實踐看，托管合同的性質界定為實踐合同更為恰當，因為根據信托法理，托管合同應自委托人轉移托管財產時方能生效。在托管關系中，托管財產的轉移是托管關系成立的條件。如果委托人簽約后不轉移托管財產，委托關系不能成立，托管合同也不能生效。有人擔心如果把托管合同認定為實踐合同，這樣對受托人是會造成不公平。事實上雙方當事人簽訂了托管合同，委托人在托管財產交付之前隨意撤銷合同而給受托人造成的損失，受托人是可以通過法定救濟方式獲得補償的，受托人是可能通過合同法上的締約過失責任得到補償的。托管合同界定為實踐合同并不必然導致委托人與受托人地位和權利的不對等。