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論文關鍵詞：內幕交易行政責任民事責任信托責任

論文摘要：從社會危害性、主觀惡性及制度缺失等層面分析，對內幕交易罪應采取嚴厲的政策；加大自由刑的幅度，增設無期徒刑，將倍數罰金制改為無限額罰金制；積極發揮民事責任與行政責任的作用，強化監督管理部門的集中統一管理，賦予監管部門更多的監管權力。

在我國證券市場上，存在法律制度不健全，公司治理不規范，職業道德不到位等消極因素，致使內幕交易犯罪頻發而得不到抑制。近年來，雖然證券監管部門先后出臺了相關的政策，加大了對違規操作行為的處罰力度，增加了內幕交易行為的違法成本，但總的來看，效果并不明顯。針對證券市場上內幕交易罪多發現象，防治措施到底應取何種價值趨向才能達到防治內幕交易行為之目的，則是下文所要探討的話題。

一、內幕交易罪性質辨析

對內幕交易罪應采取什么樣的刑事政策，必須先對內幕交易罪的社會危害性有明確的認識，只有明確了內幕交易罪的社會危害性及證券市場的背景，才能對應采取何種刑事政策給予科學的回答。

(一)內幕交易罪的客觀危害

《刑法》第180條內幕交易罪屬于第3章破壞經濟秩序罪的個罪規定，理論界一般認為本罪侵害了國家對證券、期貨市場的管理秩序和其他投資者的合法權益由于該罪屬于破壞經濟秩序罪，因此，內幕交易罪的社會危害性似乎小于危害公共安全罪。其實，對內幕交易罪的危害深度及廣度分析可知，事實并非如此。內幕交易罪危害的是證券投資者，行為人的行為到底和多少投資者的損失有關，很難通過統計學得以精確求證，因此，其危害廣度很大。危害深度是指行為對社會造成了多大的危害性。其他具體犯罪的社會危害性一般容易確定，但內幕交易行為導致的社會危害程度很難確定。內幕信息的持有者通過內幕信息獲取非法利益，而其他人并沒有掌握內幕信息，因此，會在可預期的證券市場上受到損失。但從表象上看，損失卻是投資人選擇的結果，如果違法犯罪行為不被揭露，投資人很難得知是由于人為因素而受到經濟損失。并且，從實踐來看，內幕交易往往導致證券市場出現一定動蕩。因此，它不僅侵害了一般投資者的利益．而且還危及整個證券市場的基礎。從上述兩個層面考察，內幕交易罪與危害公共安全罪具有相似性，即危害對象不特定，公私財產有重大損失。所以，將內幕交易罪的客體僅定位于證券、期貨市場的管理秩序和其他投資者的合法權益，有迎合刑法章節排序需要之虞，因此，內幕交易罪的客體應該包含公共安全。既然該罪的客體涵蓋了公共安全，那么，其征表出來的客觀危害與危害公共安全罪應沒有太大差異。

(二)內幕交易罪的主觀惡性

在刑法理論中，主觀惡性是指人對現實的破壞態度及與之相適應的行為方式上的反社會心理特征。內幕信息持有者為了滿足私欲而不惜損害廣大投資者的利益，甚至嚴重破壞股票市場的經營秩序，因此，從行為人反社會心理可推知其主觀惡性很大。有的學者認為，證券、期貨犯罪是法定犯，在反社會性、反道德性方面以及主觀惡性程度上，法定犯對社會侵害的程度要遠遠小于自然犯。對論者的觀點，可從兩個方面予以駁斥。首先，自然犯和行政犯的分野并非絕對分明。自然犯與行政犯不過是犯罪學上的一種分類，是根據兩者來源的不同所做的抽象和概括。所渭行政犯的主觀惡性小于自然犯并不具有絕對意義，因為從一些行政犯來看，其主觀惡性并不遜于自然犯，如金融詐騙罪、證券犯罪等。另外，行政犯和自然犯的界限并不明確，兩者之間呈相互轉換之勢，有些具體個罪屬于自然犯還是屬于行政犯，理論界并沒有統一結論。其次，考察內幕交易罪的動機可知，行為人是為了獲取非法利益，但行為人的手段卻不同于財產犯罪和經濟犯罪。在財產犯罪與經濟犯罪中，行為人利用盜竊、搶劫或貪污、受賄等違法手段獲取非法利益，這些都是一般意義上的斂財方法，具有明確性、傳統性。相對而言，內幕交易行為則具有秘密性和新穎性，在民眾的價值判斷中不像殺人、強奸等傳統犯罪行為一樣具有明顯的悖德性，一般不易為人們所察覺。從本質上看，內幕交易行為與經濟犯罪、財產犯罪并無實質區別，不過是獲取非法利益的手段不同。因此，內幕交易所體現出來的動機較財產犯罪與經濟犯罪更為惡劣，換句話說，內幕交易罪的主觀惡性并不小于經濟犯罪、財產犯罪。

(三)相應的配套機制缺乏

對包括內幕交易罪應采取什么刑事政策，理論界存在異議。有的學者認為，對于證券、期貨犯罪刑法處罰程度的寬和，在刑事立法活動中表現為應當盡可能地使刑法處罰程度輕緩、寬和。有的學者則認為，我國的刑法規定中的刑罰幅度與這類犯罪已經造成的嚴重的社會危害性是不相稱的，在立法改善之前司法機關加大處罰證券犯罪的力度還是很有必要的通過分析可知，輕刑論者只見整體而不見局部。從國內外的刑事政策看，刑罰輕緩化確實是發展趨勢，但這是從總體上來談的，而不是指對任何犯罪都需適用輕刑，否則，寬嚴相濟刑事政策也就失去了存在的意義。鑒于內幕交易罪的特殊性，如社會影響較大，損害投資者信心、破壞市場秩序等，對該罪適用輕刑并不符合刑法為市場經濟保駕護航的目的。重刑論者認為對內幕交易罪應采重刑政策，但并沒有給出需要適用重刑的理由，因此，其觀點并不具有說服力。首先，內幕交易罪的客觀危害與主觀惡性都很大，對內幕交易罪采取嚴厲的懲治措施與寬嚴相濟刑事政策是一致的。在寬嚴相濟刑事政策中，“嚴”的對象一般是指危害公共安全犯罪、經濟犯罪等，內幕交易罪的客觀危害與主觀惡性與上述犯罪類似，對其適用嚴厲的刑事政策具有法律依據。其次，法律制度缺失，監督體系滯后，政府監管不力等，諸多不利因素是采取從嚴政策的社會背景。輕刑論者認為，我國刑法典中的罪狀與刑罰也基本合理，沒有必要修改。其實，論者在探討這個問題的時候，僅僅局限在刑法層面，而沒有考察相關的社會背景、法律制度、道德素養等因素，而正是這些因素決定了內幕交易罪的條文設置是否合理。證券市場尚待進一步發育、運行機制不完善、市場秩序還在建設，這就是我國證券市場的現狀。在這種情況下，證券市場的刑法控制必須表現為較大的主動性和嚴厲性。公務員之家

二、內幕交易罪立法修改

刑法典第180條規定，證券交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券內幕信息的人員……，買入或者賣出該證券……情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處違法所得1倍以上5倍以下罰金。根據對內幕交易罪的性質及證券市場環境的考量、比較和分析可知：本罪的罪狀不夠合理，需予以修正；本罪的法定刑不夠嚴厲，需進行修改。

(一)改情節犯為行為犯

首先，從刑法規定可知，內幕交易罪是情節犯，即行為必須符合法定情節才能構成犯罪。何渭情節嚴重，最高人民檢察院與公安部于2001年聯合下發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第29條做了明確闡釋：1．內幕交易數額在20萬元以上的；2．多次進行內幕交易、泄漏內幕信息的；3．致使交易價格和交易量異常波動的；4．造成惡劣影響的。從該司法解釋可知，內幕交易罪的入罪門檻相對較高。根據前文所述，內幕交易罪的社會危害性并不低于危害公共安全罪、財產犯罪和經濟犯罪，但考察犯罪構成標準可知，后者要遠遠低于前者。雖然內幕交易罪有其特殊性，比如其影響范圍廣，損害程度深．犯罪構成的標準應體現一定特點，但是，入罪規定仍然不能大幅背離行為的危害性。而修改內幕交易罪的罪狀，改情節犯為行為犯，不但體現了內幕交易罪的社會危害性，也符合了刑法的整體性與科學性。

其次，就該司法解釋而言，雖然對解決一些疑難問題進行了明確，但該解釋又為新問題出現奠定了基礎。如“多次”進行內幕交易，歷來司法解釋提出的“三次以上”已無法涵蓋“多次利用不同的內幕信息”、“利用同一內幕信息多次交易”及“在一定的時間段，利用內幕信息多次在不同地方進行交易”等行為表現：對“交易價格和交易量異常波動”應如何認定，并無具體的量化標準。影響股票交易價格和股票交易量的因素很多，比如國家的貨幣政策，利好利空信息，經濟發展狀況等，而內幕交易僅僅是造成交易價格和交易量異常波動的一個因素。因此，如果上述諸種因素同時起作用而導致交易價格和交易量異常波動，能否認定內幕交易罪顯然存在疑問；造成“惡劣影響”的，也是內幕交易罪的入罪標準。從實質上看，惡劣影響是一個道德概念，將道德因素引入刑法規范，為內幕交易行為是否構成犯罪提供了社會評價標準。但是，應如何界定惡劣影響的內涵及邊界，又成為司法界和理論界爭議的話題。再次，將內幕交易罪定位為行為犯，也有立法經驗可以遵循。在澳大利亞，只要從事了禁止的內幕交易行為，就要承擔刑事和民事責任，而不論投資者是否遭受損失，也不論行為人交易的數額與次數等。因此，澳大利亞關于內幕交易的承擔責任標準比中國的入罪標準顯然要低，而這將更有助于抑制內幕交易犯罪的發生。

(二)修改內幕交易罪的法定刑

首先，修改有期徒刑的幅度。內幕交易罪的自由刑有兩個幅度，一個是5年以下，一個是5年以上10年以下。與危害公共安全罪、財產犯罪、經濟犯罪縱向比較、和美國刑法上的內幕交易罪法定刑的橫向比較可知，內幕交易罪的自由刑相對較輕。如具有類似危害性的危害公共安全罪、經濟犯罪與財產犯罪，自由刑的最高刑罰幅度都是15年。在美國刑法中，內幕交易罪可被處以20年監禁。因此，我國刑法上的內幕交易罪的法定刑幅度不高。從這個角度而言，需提高內幕交易罪的法定刑幅度，將5年以上10年以下改為5年以上有期徒刑，只有將法定刑最高定位為15年才可以和其他章節相協調，才可以更好的達到威懾、懲治犯罪人的效果。其次，將倍數罰金制改為無限額罰金制。內幕交易罪規定對行為人可以并處或單處違法收入1倍以上5倍以下的罰金。從該規定可知，立法有限制司法裁量權限之意，但是，罰金刑的規定并不利于體現重刑政策。從破壞經濟秩序罪中可以看到，其他犯罪的危害性遠低于內幕交易罪，但都規定了無限額罰金制；從財產犯罪中可以看到，同屬侵害財產的犯罪行為，卻規定了無限額罰金制；從貪污賄賂犯罪中可以看到，多數法條都規定了沒收財產。因此，從刑法整體性看，內幕交易罪的倍數罰金制失之科學；從嚴厲打擊內幕交易罪的刑事政策上看，內幕交易罪的倍數罰金制失之合理。從這個角度考察，對內幕交易罪的罰金刑應進行修改。再次，設置無期徒刑。內幕交易罪雖有自然犯的特征，但實為經濟犯罪。從內幕交易罪的社會危害性看，設置無期徒刑符合罪刑適應原則。從美國刑法來看，內幕交易犯罪最高刑期為5—1O年，但是，按照美國以行為計罪的罪數理論，每一個犯罪事實將被處以一個刑期，數刑累加計算，因此，一旦被判處違反數罪時，刑期將相當可觀，最后的宣告刑可能遠遠超過2O年。因此，若對內幕交易罪的最高刑厘定為15年有期徒刑似乎還不夠嚴厲，需在本條中設置無期徒刑才能更好地達到罪刑均衡。

三、非刑罰措施的完善

內幕交易罪的頻繁高發，固然和刑罰不夠嚴厲有關，但也和缺乏其他防治措施有一定關系。因此，立法者在對內幕交易罪修改的同時，其他配套制度也需得以完善和健全。并且，從刑法與其他法律規范的關系看，刑法是保障法和最后法，刑法的適用需體現經濟性和謙抑性。

(一)強化內幕交易行為的非刑事責任

對內幕交易行為的規制應綜合運用民事、經濟、行政等各種法律手段，不可能單純依靠刑法手段來解決，刑法只應選取那些危害較大的內幕交易行為進行懲治。從刑法規定來看，內幕交易罪需到達一定社會危害性，如果內幕交易行為的社會危害性不夠嚴重，則需適用民事責任和行政責任予以規制。同時，也只有更好的適用民事責任與行政責任，才可以將內幕交易行為抑制在一定程度之內而防止其演化為犯罪行為，因此，能否合理適用民事責任與行政責任是防治內幕交易罪的堅固屏障。從當前的證券法來看，其明確規定內幕交易行為給投資者造成損害的，需承擔民事賠償責任。但是，法律文本與司法解釋對該條款并沒有進一步細化，僅僅根據民法通則使行為人承擔相應的民事責任。其實，內幕交易行為有自己的特征，比如損失主體的確定，賠償責任的認定，賠償程序的遵循，舉證責任的分配等，如果這些問題沒有得以解決，僅試圖通過適用民法通則對受害人予以民事賠償不過是空談。因此，相關措施的采取是彌補法律缺失的最好辦法，而對證券法上的民事賠償責任予以細化則是合理路徑，包括確定受害人的范圍，確定受害數額，規范訴訟程序等。證券法規定，對內部交易行為，可以實施市場禁入措施，也可以吊銷從業資格。證券監管部門需對內幕交易行為嚴格監管，對違法者適用行政責任予以處罰，防止行為人為了追求私利而實施內幕交易行為，既可以達到行政監管的目的，又可以防止行為人進一步實施犯罪行為。

(二)加大證監會的監管力度

和美國的證監會相比，我國證監會的權力弱了很多，在當前證券市場不成熟的情況下，這非常不利于對市場的監管。美國證券交易委員會，獨立于美國行政當局，同時還具有以下法定執法權：1．有調查權，可以通過各種渠道得到任何信息；2．有權不事先通知被調查者即可直接調查其財務、銀行賬戶；3．有權申請傳喚當事人，不接受傳喚的被視為違法；4．有權申請永久或臨時的限制令或強制令，有權申請禁止令和履行令。中國證監會不具備或不完全具備上述的法定執法權，這種執法權的差距在一定程度為其監管帶來了難度。另外，我國的證監會隸屬于國務院，在行使權力的時候會受到相關行政部門的牽制，這在一定程度上弱化了證監會的監管力度。為了強化證監會的作用，賦予其更多權力、擺脫相關部門的制約，應是證券制度改革的方向。比如，賦予證監會以民事訴訟主體的地位，使其可以直接起訴內幕交易者，判決結果及于每一個受到損害的投資者；證監會獨立于行政機關，直接向人大負責，無論是財物或者人事都和政府部門無關；更好的協調監管部門與司法部門之間的關系，加強相互之間的制約和配合。有的學者認為，當前我國證券法并沒有明確規定證監會的監督部門，也就是說，如果證監會出現違法犯罪行為，應由哪個部門予以規制和管理、應由誰承擔法律責任并不清楚，而這可能會導致監管部門的權力處于不受監督的情形之下。其實，在當前的法律體系當中，證監會還是行政主體，因此，針對行政人員違法犯罪而厘定的行政責任和刑事責任都可以適用。當然，鑒于證監會的違法犯罪屬于相對特殊的行為類型，需在相關法律中予以特別規定，才可以更好的規范和約束證監會的監管作用，這也應該是立法者努力的方向。

（三)實行信托責任

所謂信托責任就是全體股東將上市公司的經營權托付給大股東和管理層，大股東和管理層依委托合同和相關法律規定，視同自己所有財產來管理、經營公司資產，并在此過程中謀求全體股東利益最大化，最后將委托管理的資產及收益交付給股東的義務。信托責任是西方證券市場發展過程中逐漸形成的一種制度，反過來，它又為證券市場的規范和穩定發揮了重要作用。我國證券市場至今還沒有引入信托制度，這也是內幕交易罪多發的原因之一。至于如何確立信托責任，僅僅強化管理人員的道德素養遠遠不夠，還需建立相關的制度，比如引入辯方舉證和集體訴訟。在證券市場上，由于投資者和管理者在對交易信息的了解上有很大差距，因此，這為行為人利用內幕信息交易獲利提供了便利，并且，由于投資者的信息閉塞，他很難對行為人的違法犯罪行為進行舉證。如果按照民法上誰主張誰舉證原則，投資者很難在訴訟中獲勝。而辯方舉證則為投資者便利訴訟提供了條件，既為投資者提起訴訟提供了法律依據，又在一定程度上抑制了行為人的內幕交易行為。另外，由于內幕交易行為導致損害的廣度和深度是其他犯罪不能比擬的，因此，采用民事訴訟上傳統的代表制訴訟已經不能很好的滿足投資者的利益，也不利于對行為人進行合理處罰，引入集體訴訟則是解決這個問題的方法，它不但可以使所有受到損害的投資者都得以賠償，還可以達到嚴厲處罰行為人的目的。為了從根本上推進我國證券市場在全流通時代健康發展，必須推行嚴刑峻法，嚴格上市公司后續標準，從財務狀況和公司治理兩項內容對上市公司實行動態管理；提高違規成本，與此同時在證券市場實施“辯方舉證”與“集體訴訟”的舉證制度，努力降低公眾投資者的監督成本，增加他們的監督動力。