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摘要：在招投標實踐中，招標人在招標文件中約定建設工程招標服務費由中標人支付。有觀點認為從合同相對性出發應由招標人支付，對于中標人支付行為的性質也有不同認識。由于存在招投標合同關系，由中標人支付招標服務費沒有突破合同相對性，其性質為并存的債務承擔。

關鍵詞：建設工程；招標服務費；中標人；合同相對性；性質

有學者認為，按照合同相對性理解，招標服務費應該是依照招標人與招標機構之間達成委托合同關系，由招標人（委托人）向招標機構（受托人）支付的報酬（擬招標項目招標全過程所需的全部費用）[1]。在建設工程招投標實踐中，一般由中標人直接支付給招標機構服務費，機構開發票給中標人。結合招投標的合同關系，以及國家計委計價格[2002]1980號文件及發改辦價格[2003]857號文件，我們認為建設工程招投標活動中，中標人支付招標服務費是合理的，沒有突破合同相對性。

1政府規范性文件規定

《招標服務收費管理暫行辦法》（計價格[2002]1980號）第十條：招標服務實行“誰委托誰付費”。工程招標委托人支付的招標服務費,可計入工程前期費用。貨物招標和服務招標委托人支付的招標服務費,按照財政部門規定列支。《國家發展改革委辦公廳關于招標服務收費有關問題的通知》（發改辦價格［2003］857號）第二條：將《辦法》第十條中“招標服務實行‘誰委托誰付費’”修改為“招標服務費用應由招標人支付，招標人、招標機構與投標人另有約定的，從其約定”。從以上兩個文件理解，2002年出臺的規定是明確誰委托誰付費，指向的是招標人付費；2003年將此修改為“原則上招標人付費，有約定從約定”。2016年國家發展和改革委員會令第31號決定廢止國家計委計價格[2002]1980號文件及發改辦價格[2003]857號文件。

2合同相對性討論

2.1招標委托合同。委托合同，又稱委任合同，是指一方委托他方處理事務，他方允諾處理事務的合同。委托合同比較明顯的特點是委托人與受托人之間的相互信任。從某種角度理解，委托人之所以選擇某人作為受托人為其處理事務，是以他對受托人的辦事能力和信譽的了解、相信受托人能夠辦成這件事情；受托人之所以接受委托，也是因為其愿意為委托人服務，其有能力辦成辦好這件事情。委托合同還有以下特點（1）是為他人處理相關事務；（2）是諾成、不要式合同；（3）分為無償合同或有償合同；（4）為單務合同或雙務合同。隨著服務業的發展，法人因受托處理一定事務的交易形態越來越普遍，招標人與招標機構之間形成委托合同關系，也屬于法人擔任委托人和受托人的實例，在理解上沒有爭議。結合招標合同特點，招標委托合同為有償合同，招標人（委托人）支付招標服務費給招標機構（受托人）“理所當然”（合同之債）。2.2招投標合同。根據目前一般的觀念，在招投標法律關系中，招標人發出招標文件屬于要約邀請，投標人的投標文件屬于要約，招標人對特定投標人發出的中標通知書為承諾。我們通過對《合同法》、《招投標法》、《招標投標法實施條例》等法律法規分析，認為招標行為是要約，投標行為是承諾更符合工程領域的招投標實踐[2]。按照這一觀念理解，招標人與投標人在招投標活動中形成招投標的合同關系，彼此受到要約（招標文件）與承諾（投標文件）的約束，這一合同關系一直持續到中標通知書的發放和建設合同的簽署。2.3中標人支付招標服務費的合同理由。既然招標人（委托人）支付招標服務費給招標機構（受托人）“理所當然”（合同之債）？為什么實踐中普遍的情況是中標人直接支付？我們查閱一般的招標文件“投標人須知前表”，其第10條“需要補充的其他內容”中招標人會約定大致相同的以下內容：（1）中標人應在收取《中標通知書》前向招標機構交納中標服務費。中標服務費以中標總金額為計算基數，按國家計委[2002]1980號《招標服務收費管理暫行辦法》和發改價格〔2011〕534號規定的工程招標服務收費標準交納；（2）無論投標人是否在投標書中列明，招標人都認為投標人的投標報價中已含該項費用。中標人不按規定交納中標服務費的，招標機構有權以中標人的投標保證金抵扣中標服務費，不足部分招標機構保留進一步追索權利。無論是標稱“中標服務費”，還是“招標服務費”，都指向招標人應付給招標機構的“招標服務費”。按照招投標合同關系理解，招標人在招標文件（要約）中進行明示，投標人在投標文件（承諾）中進行響應，在中標后要求中標人向招標機構支付“招標服務費”并無不妥，事實上雙方是在履行招投標合同的約定。

3中標人支付招標服務費的性質

既然中標人是按照招投標合同約定付費，也是履行“合同之債”，這一行為是屬于“委托支付合同”或“債務轉移合同”？還是“并存的債務承擔”？以下逐一進行分析討論。3.1委托合同。按《合同法》四百一十條：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失”之規定，本條款給予合同雙方任意解除權，我們理解權利的行使顯然不可能構成違約，無法按違約處理。因此，行使任意解除權后的賠償僅指實際損失（信賴利益），不含合同履行后的可得利益（預期利益），而且約定的違約金條款也無法適用。在招投標合同中，招標人與投標人約定一旦中標，必須由投標人（中標后）支付招標服務費，這里不存在雙方的任意解除權，所以不是委托合同，即不是委托付款的關系。3.2債務轉移合同。《合同法》第八十四條：“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意”；第八十五條：“債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯”；第八十六條：“債務人轉移義務的，新債務人應當承擔與主債務有關的從債務，但該從債務專屬于原債務人自身的除外”；第八十七條：“法律、行政法規規定轉讓權利或者轉移義務應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定”；第八十八條：“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人”。據此，我們理解債務轉移是需要債務人與債權人達成合意的，相應的抗辯及從債務（特殊情況除外）一并轉移。此時原債務人退出，新的債務人與債權人形成新的債權債務法律關系。如果按債務轉移合同處理，招標人將債務轉移到投標人，首先應該有債權人的同意，目前的招標文件中沒有涉及這項內容。即使招標機構同意，按《合同法》第八十五條：“債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯”之規定，實踐中中標人即使支付了招標服務費，也無法取得招標人對招標機構的抗辯。如此看來，僅僅是付錢而已，不涉及其他事項，所以也不是債務轉移合同。3.3并存的債務承擔。并存的債務承擔，在我國《合同法》中無明確的規定，但與“債務轉移”有明顯區別。第三人加入與原債務人一同承受債務，原債務關系仍然發生了延續,但是由于有新債務人加入,使原債務關系從單一之債轉為多數人之債,又導致一個新債務關系產生。事實上,原債務人沒有從原債務中脫離,仍要對債權人履行債務,對債權人并無不利,所以債務加入不需要債權人同意。并存的債務承擔行為屬負擔行為。因新的債務人加入，可清償的責任財產增加，債權人在這種情形下基本上只取得利益。同時，原債務人并沒有在此債務關系上免責，債權人因第三人加入債之關系而取得了更高的保障；對于債務加入人來說，不論是與債務人或是與債權人訂立并存債務承擔契約，都不需要以債權人或債務人的同意為前提，這與免責的債務承擔《合同法》中規定的“債務轉移”有很大的不同。因此，并存債務承擔契約純屬負擔行為，而非處分行為。在招投標合同中，招標人在招標文件“投標人須知前表”中明確要求投標人報價時考慮這筆費用，并加入到招標委托合同的債務中（支付服務費）。投標人也在投標文件中對該內容進行響應，并達成招投標合同，這與并存的債務承擔相吻合。實踐中中標人向招標機構支付服務費，招標機構向中標人開具發票，也印證了這一觀念。

4結語

我們認為，如果招投標合同中有關于“支付招標服務費”的約定，中標人向招標機構支付招標服務費是合理的。此時中標人（第三人）加入到債務人（招標人）與債權人（招標機構）委托合同的債務關系中，是基于中標人（第三人）與債務人（招標人）的招投標合同關系而發生的，其性質屬于“并存的債務承擔”。當前，發改委廢止國家計委計價格[2002]1980號文件及發改辦價格[2003]857號文件后，實踐中“招標服務費”計算、支付如何操作有待進一步觀察。

參考文獻：

[1]何紅鋒.基于合同管理的招標理論研究[D].天津：天津大學建筑工程學院學報，2006.65-67

[2]王亞平，朱莉.招標與投標的合同關系[J].招標與投標，2017(10)：59-62

作者:王亞平 單位:中交武漢港灣工程設計研究院有限公司