導(dǎo)語：國際投資條約的摩擦與調(diào)整一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

法律體系中存在的規(guī)范沖突一直是個(gè)問題，這種沖突的存在會(huì)影響法律的一致性和有效性，尤其在國際法領(lǐng)域，由于缺乏規(guī)范的層級(jí)制度，更容易產(chǎn)生規(guī)范的沖突。由于條約發(fā)展的特殊性以及國際法的碎片化，平行的、交叉的甚至矛盾的條約義務(wù)就會(huì)產(chǎn)生。當(dāng)這些國際規(guī)范的效力是平等的時(shí)候，沖突的情況就會(huì)更為復(fù)雜①。在中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)（以下簡稱CAFTA）內(nèi)存在多層級(jí)的國際投資條約的適用問題。多邊性的條約有《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（以下簡稱《TRIMS協(xié)議》），區(qū)域性的條約有1987年的《東盟關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》②、1998年《東盟投資區(qū)框架協(xié)議》以及2009年《中國與東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議投資協(xié)議》③（以下簡稱《投資協(xié)議》），另外還有中國與東盟10個(gè)成員國簽訂的雙邊投資條約。這些條約均是在CAFTA內(nèi)已生效的具有約束力的條約。目前，國內(nèi)對(duì)CAFTA的投資條約的研究均是專項(xiàng)研究，這些研究對(duì)理解CAFTA的投資問題顯然必要，但仍有一個(gè)全局性的問題需要解決，那就是在CAFTA內(nèi)生效的投資條約之間存在的潛在的或現(xiàn)實(shí)的條約沖突，以及這些沖突的條約之間的相互協(xié)調(diào)問題。否則，即使簽訂更多的投資條約，也難以實(shí)現(xiàn)在CAFTA內(nèi)的自由投資，反而會(huì)進(jìn)一步加劇投資者的困惑，并使東道國陷入糾紛。

一、條約目標(biāo)的差異性

（一）多邊條約與區(qū)域性條約

在CAFTA內(nèi)的多邊條約與區(qū)域性條約，以《TRIMS協(xié)議》和《投資協(xié)議》為例，前者側(cè)重投資自由化，后者注重對(duì)投資的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)投資保護(hù)和強(qiáng)調(diào)投資自由化之間存在著潛在的沖突。縱觀《投資協(xié)議》全文，促進(jìn)和保護(hù)是《投資協(xié)議》的合作基調(diào)。由于《投資協(xié)議》是在發(fā)展中國家之間達(dá)成的投資協(xié)議，它的目標(biāo)與其他多邊協(xié)議（如《TRIMS協(xié)議》）不一樣，其目的在逐步促進(jìn)投資自由化的同時(shí)，更注重對(duì)投資的保護(hù)。因此，《投資協(xié)議》中的所謂“投資”，是資產(chǎn)型的投資，也稱之為廣義的投資。對(duì)于以保護(hù)投資為目的的協(xié)議，這種廣義的投資可盡量擴(kuò)大受保護(hù)的投資的范圍，使各種類型的投資都能受到保護(hù)。《TRIMS協(xié)議》關(guān)于投資的范圍圈定于與貿(mào)易有關(guān)的投資，主要是企業(yè)型的投資即狹義的投資①。一般來說，以投資自由化為目標(biāo)的投資協(xié)議，締約國會(huì)審慎地將投資限于企業(yè)類型。《TRIMS協(xié)議》的目的是期望促進(jìn)世界貿(mào)易的擴(kuò)展和逐步自由化，為跨國投資提供便利，以在確保自由競爭的同時(shí)，促進(jìn)所有貿(mào)易伙伴，尤其是發(fā)展中成員方的經(jīng)濟(jì)增長。由此可見，《投資協(xié)議》與《TRIMS協(xié)議》在目標(biāo)上就存在差異性，所以，二者在后面條文的具體規(guī)定中采取了完全不同的做法。《投資協(xié)議》的體例采用的是鼓勵(lì)和促進(jìn)投資的雙邊協(xié)定（BIT）的形式，從投資待遇、征收及補(bǔ)償、爭端解決等方面予以規(guī)定；而《TRIMS協(xié)議》則強(qiáng)調(diào)國民待遇、取消數(shù)量限制以及透明度，具有明顯的加強(qiáng)投資自由化的特征。中國與絕大部分東盟成員國均是WTO的成員國，那么，中國與東盟各成員國在投資方面承擔(dān)的條約義務(wù)是雙重的。《TRIMS協(xié)議》和《投資協(xié)議》對(duì)CAFTA內(nèi)的10個(gè)成員國均適用②，那么，這些國家在履行雙重條約義務(wù)時(shí)就難免會(huì)發(fā)生沖突。

（二）區(qū)域性條約與區(qū)域性條約

同為區(qū)域性的條約之間的目標(biāo)也不一樣，以《東盟投資區(qū)框架協(xié)議》和《投資協(xié)議》為例。《東盟投資區(qū)框架協(xié)議》的目標(biāo)是在東盟范圍內(nèi)營造更自由、更透明的投資環(huán)境，建立一個(gè)競爭的東盟投資區(qū)，以使大量的投資流向東盟，促進(jìn)東盟成為一個(gè)最具吸引力的投資區(qū)，逐步減少和取消阻礙投資流動(dòng)和投資項(xiàng)目運(yùn)行的投資管制和限制。由此看來，《東盟投資區(qū)框架協(xié)議》更傾向于建立一個(gè)統(tǒng)一的內(nèi)部投資市場，以更具競爭力的姿態(tài)來吸引更多的國際投資投向這一地區(qū)，該協(xié)議加強(qiáng)了內(nèi)部市場中的投資自由化趨勢。在吸引投資方面，東盟與中國是存在競爭與沖突的，中國因其龐大的國內(nèi)市場一直是吸引國際投資的大國。因此，《東盟投資區(qū)框架協(xié)議》與《投資協(xié)議》的目標(biāo)又存在差異性，《投資協(xié)議》在處理東盟投資市場與中國投資市場兩大市場的關(guān)系時(shí)，強(qiáng)調(diào)的是合作，締約方之間的合作以及締約方與投資者之間的合作。

二、實(shí)體性規(guī)則的沖突

在CAFTA內(nèi)，實(shí)體性規(guī)則的沖突主要體現(xiàn)在中國與東盟成員國簽訂的雙邊投資協(xié)定與《投資協(xié)議》之間。這兩類投資條約均注重對(duì)投資的保護(hù)，條約約文的規(guī)定具體而細(xì)致。因中國與大部分東盟成員國簽訂的雙邊投資條約完成于20世紀(jì)80年代和90年代，時(shí)代在變遷，這些條約在具體約文上會(huì)與2009年簽訂的《投資條約》發(fā)生沖突。《中國與印度尼西亞關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》（以下簡稱《中國與印尼投資協(xié)定》）第六條規(guī)定征收的補(bǔ)償應(yīng)等于投資在征收決定被宣布或公布前一刻的價(jià)值，而《投資協(xié)議》第八條規(guī)定征收補(bǔ)償應(yīng)以征收公布時(shí)或征收發(fā)生時(shí)被征收投資的公平市場價(jià)值計(jì)算，孰為先者作準(zhǔn)。如果一項(xiàng)投資先被征收，被征收時(shí)的價(jià)值為M，后來該項(xiàng)征收行為才被公布，而此時(shí)的該投資的價(jià)值已達(dá)到N，N＞M，那么，根據(jù)《中國與印尼投資協(xié)定》，此項(xiàng)征收的補(bǔ)償額為N，對(duì)投資者更為有利；根據(jù)《投資協(xié)議》，則此項(xiàng)征收的補(bǔ)償額為M，對(duì)投資者不利。究竟應(yīng)以哪個(gè)協(xié)議為準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償，如果根據(jù)《投資協(xié)議》中“重申各締約方在世界貿(mào)易組織和其他多邊、區(qū)域及雙邊協(xié)定和安排中的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任”，將雙邊協(xié)定看作相對(duì)于區(qū)域性的《投資協(xié)議》而具有特殊性，予以適用，則投資者獲得的補(bǔ)償額為N，對(duì)投資者較為有利。反之，如果情況不同，N＜M，那么，又該如何解釋和適用。不僅《中國與印尼投資協(xié)定》存在這一問題，中國與其他東盟成員國如越南、老撾、柬埔寨、新加坡等簽訂的投資條約也存在這一問題。

三、程序性規(guī)則的沖突

（一）《投資協(xié)議》與《中國與印尼投資協(xié)定》

《投資協(xié)議》第十四條第四款規(guī)定“如果按第三款規(guī)定提出磋商和談判的書面請(qǐng)求后6個(gè)月內(nèi)，爭端仍未解決，除非爭端所涉方另行同意，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)投資者的選擇……”。此處如果理解為“投資者的選擇”具有優(yōu)先性，那么，投資者選擇了國際投資爭端解決中心（簡稱ICSID），則應(yīng)根據(jù)ICSID的裁決解決爭議。但是《中國與印尼投資協(xié)定》第九條第二款“如果爭議在6個(gè)月內(nèi)未能解決，當(dāng)事任何一方可根據(jù)投資所在締約一方的法律和法規(guī)將爭議提交該締約方有管轄權(quán)的法院。”此項(xiàng)規(guī)定中“當(dāng)事任何一方”可理解為締約一方的投資者和締約另一方，那么，締約另一方可將爭議訴諸有管轄權(quán)的法院。《投資協(xié)議》第十四條第五款規(guī)定“對(duì)于印尼……一旦投資者將爭端提交給其適格的法院和行政法庭……則選定的程序是終局性的。”且《中國與印尼投資協(xié)定》也規(guī)定了如果投資者選擇了訴諸有管轄權(quán)的法院，則排除了其他程序的適用。問題是如果投資者將爭議提交ICSID仲裁，而締約另一方則將爭議提交有管轄權(quán)的法院，根據(jù)《投資協(xié)議》，投資者的選擇具有優(yōu)先性，那么，應(yīng)由ICSID仲裁解決爭議，而根據(jù)《中（印）尼投資協(xié)定》，締約另一方有權(quán)將爭議訴諸有管轄權(quán)的法院，根據(jù)不同的條約將選擇不同的爭議解決機(jī)構(gòu)，此種明顯的沖突該如何消除。

（二）《投資協(xié)議》與《中國與文萊投資協(xié)定》

《中國與文萊關(guān)于鼓勵(lì)和相互保護(hù)投資協(xié)定》（以下簡稱《中國與文萊投資協(xié)定》）第九條第十款規(guī)定，如果雙方均為《解決各國與他國國民之間投資爭端公約》的締約國，除非爭議當(dāng)事方另有其他約定，爭議應(yīng)當(dāng)根據(jù)該公約提交仲裁。由此ICSID仲裁具有優(yōu)先適用性，而《投資協(xié)議》中則根據(jù)投資者的選擇，并非必須優(yōu)先適用ICSID仲裁，在兩項(xiàng)協(xié)議下，投資者的權(quán)利不同。如果投資者根據(jù)《投資協(xié)議》第十四條第四款第（四）項(xiàng)“根據(jù)《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)的規(guī)則》提交仲裁”更為有利，那么，《中國與文萊投資協(xié)定》這一雙邊條約的規(guī)定則與之沖突。

（三）《投資協(xié)議》與《東盟關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》

《東盟關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》第十條第二款規(guī)定，如果在爭端開始后6個(gè)月內(nèi)未能解決，任何一方都可選擇提交調(diào)解或仲裁，該決定對(duì)另一方具有約束力。此處“任何一方”既可以是卷入爭端的投資者也可以是卷入爭端的締約方，二者之一只要選擇了調(diào)解或仲裁，即對(duì)另一方有約束力，另一方就得以調(diào)解或仲裁方式解決爭端。而不同的是，《投資協(xié)議》第十四條第四款規(guī)定，如果提出磋商和談判的書面請(qǐng)求后6個(gè)月內(nèi)，爭端仍未解決，除非爭端所涉方另行同意，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)投資者的選擇，將爭端提交有管轄權(quán)的爭端締約方法院或行政法庭或提交各類仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。此處投資者的選擇決定了爭端將由誰來裁決。如果同一項(xiàng)爭端，卷入爭端的締約方根據(jù)《東盟關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》的規(guī)定選擇調(diào)解解決爭端，而卷入爭端的投資者則根據(jù)《投資協(xié)議》的規(guī)定選擇將爭端提交有管轄權(quán)的法院，根據(jù)兩個(gè)條約的規(guī)定，二者的選擇都是具有約束力的、排他的。因此，這兩個(gè)條約關(guān)于爭端解決的規(guī)定存在明顯的沖突。由此可見，不同的投資條約之間規(guī)定的程序性規(guī)則不同，同一項(xiàng)爭議訴諸不同的爭議解決機(jī)構(gòu)則結(jié)果會(huì)完全不同。有專家認(rèn)為，近年來，國際投資條約仲裁出現(xiàn)的一個(gè)問題是裁決不一致，甚至互相矛盾，不同的仲裁庭對(duì)同一條約中同一規(guī)定得出不同的結(jié)論，不同的仲裁庭對(duì)涉及相同事實(shí)、相關(guān)當(dāng)事人以及相似的投資權(quán)利的爭端得出不同的結(jié)論。這些相互不一致或相互矛盾的裁決對(duì)投資者和東道國的預(yù)期產(chǎn)生不利的影響，增加了不確定性和不可預(yù)見性①。由于國際協(xié)定間沒有明確的位階次序，爭端方通過一種法律渠道解決爭端取勝或落敗后很可能會(huì)通過另一種渠道來削弱上述解決的權(quán)威性①。

四、沖突協(xié)調(diào)的途徑

根據(jù)奧本海國際法，在國際法上，若要證明兩個(gè)條約之間存在沖突，則需要滿足3個(gè)條件：首先，成員方存在重疊；其次，調(diào)整的事項(xiàng)相同；再次，具體條款存在沖突，即同時(shí)施加了排他的義務(wù)②。一般來說，條約的沖突包含此3個(gè)要件。前文所述的條約目標(biāo)之間的不一致，并不必然導(dǎo)致締約國在履行條約義務(wù)時(shí)發(fā)生沖突，只是存在一種潛在的可能性。

（一）以“動(dòng)態(tài)”的條約解釋方式解決沖突

條約的沖突被有些學(xué)者看作是一種尷尬的處境，需要法律的補(bǔ)救，需要進(jìn)一步研究現(xiàn)有的條約規(guī)定和習(xí)慣規(guī)則以解決條約的沖突。有學(xué)者在運(yùn)用解釋的方法解決條約沖突時(shí)，主張采用“動(dòng)態(tài)”的條約解釋方式。動(dòng)態(tài)的解釋允許條約隨著時(shí)間而改變，以便與國際法的相關(guān)規(guī)則保持一致。科學(xué)技術(shù)的發(fā)展以及政治樣式的改變會(huì)帶來一些觀念、方式與原則的改變，那么，對(duì)條約的動(dòng)態(tài)的解釋則可以通過適應(yīng)這些新的方式與原則的方法來使條約之間達(dá)到和諧。中國與大多數(shù)東盟成員國簽訂的雙邊投資協(xié)定已歷時(shí)數(shù)十年，這期間國際國內(nèi)社會(huì)已發(fā)生很大的變化，當(dāng)時(shí)簽訂條約的情況也已發(fā)生改變，因此，我們不妨采取與時(shí)俱進(jìn)的方式，以動(dòng)態(tài)的解釋方式使新舊條約之間的沖突實(shí)現(xiàn)和諧。

（二）利用條約自身的沖突條款從優(yōu)適用

沖突條款是本條約中為了處理與其他條約規(guī)定或者其他同一事項(xiàng)條約之間關(guān)系的條款③。在條約中規(guī)定沖突條款一直以來是解決條約沖突的傳統(tǒng)而有效的方法。中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)的國際投資條約均規(guī)定了類似的沖突條款。一般都是采取從優(yōu)適用原則。《東盟投資區(qū)框架協(xié)議》第十二條第一款規(guī)定，各成員國應(yīng)承認(rèn)1987年《東盟投資促進(jìn)和保護(hù)協(xié)議》和1996年相應(yīng)草案中的權(quán)利和義務(wù)。如果本協(xié)議的條款比上述協(xié)議和草案的條款更好或更強(qiáng)，則本協(xié)議條款有效。該條款規(guī)定，如果本協(xié)議更好或更強(qiáng)，則本協(xié)議優(yōu)先適用。《投資協(xié)議》第二十三條“本協(xié)議不得減損一方作為任何其他國際協(xié)議締約方的現(xiàn)有權(quán)利和義務(wù)。”該條款的目的是使得其他條約優(yōu)先于含有本條款的條約適用。中國與大部分東盟成員國簽訂的雙邊投資協(xié)定均規(guī)定，如果締約一方根據(jù)其法律和法規(guī)給予締約另一方投資者的投資或投資有關(guān)的活動(dòng)的待遇較本協(xié)定的規(guī)定更為優(yōu)惠，應(yīng)從優(yōu)適用。在條約中規(guī)定沖突條款是解決條約沖突的有效方法之一。首先，這種方法運(yùn)用起來相對(duì)簡單，往往是在擬定條約條文的談判中就能夠完成；其次，這種方法事實(shí)上是以條約文本的形式反映了締約方的意愿，體現(xiàn)了對(duì)締約方意圖的尊重，這也使得這種條款獲得了很大的合法性和正當(dāng)性；第三，沖突條款的規(guī)定往往非常明確，這使得締約方能夠?qū)l約沖突的后果有一個(gè)相對(duì)明確的預(yù)期，沖突的解決因此更加便利化④。然而，我們應(yīng)該看到，不是一個(gè)簡單的規(guī)則就可以解決條約的沖突，不存在簡單的方法。與其用形式主義的解決方法掩蓋條約的沖突，不如集中力量減小條約沖突帶來的影響。由于缺乏原則性的條約沖突解決方法，我們對(duì)現(xiàn)實(shí)的或潛在的沖突導(dǎo)致的結(jié)果缺乏可預(yù)見性，條約的價(jià)值因此削弱。我們不能消除條約的沖突，但我們可以盡最大限度地減少條約的沖突⑤。