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本文作者：蘇曉宏工作單位：華東政法學院

一、引言

國際司法的概念在使用上并無統一的定義,但一般來說是指在國際關系中通過司法機制解決國與國之間糾紛與爭端的一整套組織與程序。從范圍上認識,國際司法可以包含二層意義,其一可以涵蓋一切在國際關系中存在和運用的糾紛解決手段和機制,其二主要用來指稱在現代國際體系中以國際組織的形式出現的爭端解決機制,如謬ro爭端解決機制,各種仲裁法庭等;其三則是在最窄的意義上僅指國際法院的司法活動¹本文主要從作為世界最主要的司法機構的國際法院的視角審視國際司法在過去的一個世紀中的運用及其形成的地位和作用,著重探討在以現實主義為主導的國際政治體系中國際司法所遭遇的處境和發展的基礎。-國際法院(1946一)從其前身常設國際法院(1922一1946)算起已經走過了80年的歷程‘在這80年歷史進程中它見證了國際政治的風云變幻,粵想嬰生鉚它的產生和運作對促進世界和平,阻止和避免戰爭起到了應有的作用,但同爵游整個國際體系的無政府狀態和國際政治中國家行為體的現實主義邏輯,它也遭遇到相當大晶渝約和困境,也還不能成為名副其實的“世界法院”。學者常常以“處于十字路口”來形容國際法院的處境并關心它的未來。國際法院及其為代表模式的國際司法在:l世紀女口何發展,這是擺茬天們尤其是國際關系學者和國際法學者面前的一個重大的課題,要解答這一問題,就需要審讀和解釋國際司法源以形成的歷史和賴以運作的環境,以及制約它發展的條件。

二、源于理想主義的國際司法

有國家存在就有國際關系存在,而有國際關系存在也就必然會產生國與國之間的爭端與糾紛,也就必然會形成和產生相應的解決糾紛和爭端的方法和機制,其中司法是最主要的一種。人類社會主要是由人的行為和相互活動而構成的。人們之間的相互活動勢必形成一定的社會關系,要處理這些關系,就有“定分止爭”、判斷是非的需求,就會存在最廣義上的“司法”活動,在這個意義上講,人類社會的司法活動甚至早于立法現象的出現。當人類組成社會并出.現國家以后,相應的國際司法情形就隨之出現。在中國古代的春秋戰國時代就已有調解國家糾紛的形式和現象,而在古代的希臘羅馬,這種情形發展的更為完整,早在古代希臘城邦就已發展出一套體系,通過中立的第三方解決爭議。然而,這一時期超級大國的崛起(馬其頓帝國、羅馬帝國、拜占庭帝國)中斷了這種形式的進一步發展。占據權力優勢的大國對爭端傾向于武力壓制甚于和平解決。¹看見,大國家不喜歡國家司法古已有之。現代國際司法是國際政治中理想主義的產物。在國際關系理論譜系中,現實主義和理想主義(在學術意義上也歸屬于自由主義)是最基本的兩大流派,其他林林總總的理論觀點不外是這兩個體系的思想發展和引申,大多數國際關系學者的知識論戰要么圍繞現實主義與自由主義的分野來進行,要么在那些流派內部展開。º因此,從某種意義上講,整個國際政治和國際關系理論就是這兩個基本理論體系在厘清其內涵和外延的論戰過程中得以發展的。雖然在許多問題上,現實主義和理想主義存在根本的分歧和對立,但是從國際體制的發展來看,事實上多表現為既有理想主義的設計和構想,又有現實主義的操作和運用。所以,有學者認為,雖然現實主義和自由主義在理論邏輯層面上往往各執一詞以求片面而深刻,但實質則又表現出通約化的趨向。»國際司法的產生和發展過程主要體現出國際政治結構中理想主義和現實主義理論及其實踐的某種交合。理想主義作為一種國際政治理論范式,著重于國際規范和國際間的制度合作,認為通過國際合作,建立國際法和國際組織,能夠規范作為現代國際體系主要行為體的國家的行為,制止侵略,保障國家安全,實現國際和平。從國際聯盟到現在的聯合國框架都是在這一理論的思想指一導下建立起來的。理想主義的代表人物格老秀斯在其名著《論戰爭與和平法》中,以自然法為基石概念闡發了現代國際法的思想體系:自然法高于國家的國內法,自然法的基礎在于這樣的信念,即,人擁有基本的不可剝奪的權利,這種權利把所有的國家約束在一起,構成一個國際性的“國家的社會”,在這個社會中,國家與國家的關系是通過某些行為規范和法則聯系的,是建立在國際體系的普遍的國際行為規則基礎上的。這些理想主義的學說通過以時任美國總統的伍德羅•威爾遜為代表的一些政治家們的努力,在國際聯盟等國際組織形式上得到了實踐,國際司法也是其中一項。現代意義上的國際司法源于1898年俄國沙皇尼古拉二世的和平倡議,尼古拉二世提出的建立永久性仲裁法庭的努力最終導致了1899年的第一次海牙和平會議和19()7年的第二次海牙和平會議。其結一果是最終在國際聯盟的框架下設立了常設國際法院(Permanentcourt。fIntcmationalJusti(,e1922一946),以后又為聯合國的國際法院(xr,remationalCourtofjustiee1946一)所取代。現代國際司法之所以會在20世紀初出現和建立,是因為19世紀末20世紀初,世界持續發生的戰爭,尤其是第一次世界大戰的噩夢,促使人們第一次嚴肅地考慮在世界范圍內建立維護和保障和平的組織機制,試圖把國際司法作為人類面對不法狀態的最高形式,避免和纖解武力的使用。“法官是和平的衛士”(pacistutela即udJudicem)。¹有人這樣形容道,國際司法表達了人類兒個世紀以來被魔咒攝定了的理想,和平主義者的這一靈光一閃,撫慰了現實主義者的絕望心態。〕

三、囿于現實主義的國際司法

國際司法產生于自由主義的理想,但是它賴以實現和運作的土壤仍是現實主義的。早在上世紀70年代,有一位美國學者就提出,國際法院顯然是聯合國體系中最不成功的、最令人失望的主要機構之一,并且指出,所謂這種不成功不在于它的人員素質和審判質量,而是國家行為體不愿意運用它,因而實質上它對國際秩序的形成和發展的貢獻極其有限、并乏善可陳,從而表明了人類尋求和平解決爭端的妥當性努力的失敗。º雖然這已是20多年前的結論,但不幸的是,在某種程度上,至今它仍是事實。按照國際司法的倡導者和廣大國際法學者(也許不包括許多國際關系學者,因為大多數國際關系學者尤其是其中持現實主義觀點的學者,均不太相信并排斥國際法的作用»)的理想,國際司法(通過國際裁決解決問題的機制,包括國際法院、第三方解決爭端機制,以及其他方式)應當成為國家在國際關系中能經常使用的手段,從而在國際關系中扮演相當重要的角色,使司法解決爭端成為國際糾紛解決的令人向往的模式。但這種樂觀主義的愿望與國際政治的現實之間仍存在相當大的距離。就連國際法院自己也承認,在過去的幾十年里,國際法院以謙和的姿態(這種姿態本身就反映出國際法院地位和處境的尷尬—筆者注)履行著自己的職責,但國際法院的能力是有限的,作為世界最高司法機構,它的范圍不是全方位的,并不象和平宮天花板和墻上所精雕細刻的司法女神,其光芒不能照耀到國際沖突的每一個隙縫。由于許多理由,即使在爭端解決的領域內,法院的作用也是相當有限的。、、叢客踐來看月際司法被使用的比例很低,¹就國際法院來說,從成立至‘996年的50年間它總共處理爭議案件僅74件,提供咨詢意見22件。造成這種狀況的原因,其一是國際法院作為一種司法機制本身的特性所致,司法的性質是被動中立,注重形式,遠距糾紛進行獨立判斷的。學者稱海牙是一個遠離國際政治主流的地方。º這種特性就使得司法活動的程序較為繁復,過程較為漫長,因而與國際爭端的即時性之間就有著天然的矛盾,國際爭端和糾紛更多的表現為政治性的一面»,國際形勢往往是瞬息萬變,要求能迅速的加以反映和調整。很難想像國際社會在伊拉克人侵科威特以后,會耐心期待國際法院的法律裁決而不迅速作出反應。國際司法手段的刻板和程序的冗長使得國家行為體不愿加以采用。其二,在文化多元的全球關系中,許多非西方國家從本國和本民族的法律傳統出發對國際司法的西方文明背景(這里的西方可以解讀為歐洲中心主義及其法律傳統)并不能完全認同,因而成為國際司法運用中的文化心理障礙,這種障礙一方面反映為不同的法律傳統和傳統背后的道德價值觀;¼另一方面則體現在操作方式層面上,“司法裁決僅僅是解決爭議的一種途徑,現代國際法和國際司法使得這一產生于西方思想的特別訴求技術定型化法律化了,隨著世界的這一部分(西方)政治、經濟的權力被擴大到至高無上而逐漸成為強加于發展著的世界結構的一種模式。”½與此相反,東方民族或其他非西方國家可能更注重和為貴,傾向于調解等方法的使用。其三,國際司法的成本較高,使得許多小國和發展中國家在財政上難以承受,限制了它們進人國際法院的爭端解決機制。¾其四,國家行為體更相信和習慣于采用法庭外的外交方法和談判智慧,外交談判可以避免國家在司法的零和博弈中可能輸掉訴訟,盡失臉面。其五,國際司法本身在法律的標準、程序等方面存在一些在現行體制下無法克服的弱點。“國際法院是在國際關系的環境里運作的,因此它的目標和角度受到它所處理問題的法律方面的嚴格限制,它的作用是分析、運用已存在的法律,在可能的情況下,提出明確的判決和意見。顯然,這一目標提供了一個相當狹窄的基礎,而需要處理的則是現代社會所遭遇的各種問題和沖突。”¿國際法院適用法律的方式有兩種,一是咨詢意見,二是裁決解決國與國之間的爭端,但即使是在其裁決的職責范圍內,其可裁決的內容也不是全面的。其六,也是最重要的一點是,國家行為體在做出是否求助國際司法的決策時,國家利益的因素總在其中起著關鍵作用。國家需要確信通過國際司法所帶來的利益要大于從其他手段獲取的利益。“國際司法的可用性是應當被顯示的而不是被假設的。”À事實上國家行為體之所以在很¹本文側重討論政治、法律領域的國際司法,經濟領域國際爭端的司法機制另文探討,對w「O的爭端解決機制的國際司法性質尚有爭論,但它確實是目前世界上最富實用性且使用頻率最高的一種國際司法制度。多情況一下并不愿意求助于國際法院(ICJ)或其他第三方解決爭端的方法或其他機制,主要就因為他們常常需要確信(正因為他們無法確信)國際司法能夠提供國際秩序的合理體系的長期預期與國家的短期利益相一致。這也許是最困難的,國家必須要確信求助司法解決是有益的,至少是值得認真考慮的,相對于調解協商和外交途徑具有明顯的優點。盡管有一點是明顯的,這就是求助國際司法當然要優于戰爭和沖突的選擇;但另一方面,司法程序的運用如何能顯示與通常在法庭之外的討價還價具有同樣的價值則是一個問題。

四、國際司法中大國政治的影響

國際政治根本上反映為大國政治,“因為大國對國際政治所發生的變故影響最大所有國家—不管是大國還是次大國—其命運都從根本上取決于那些最具實力國家的決策和行為。”¹從現代國際司法的產生來看,就反映了大國政治的影響,當初,常設國際法院創立之時,條約起草人的最初設想是能夠建立這樣一個法院:任何國家在它與其他國家發生爭議時,隨時可以訴諸法庭。然而這個看來具有理想主義意味的計劃一開始就不被接受,尤其是遭到大國的反對,大國從現實主義的國家利益出發,認為這將影響到國家主權。國際社會既贊成和理解國際司法的理念,但又對可能因此帶來的對國家主權和國家利益的損害心存疑慮。所以目前在《國際法院規約》Aiticle36(2)中所保留和表現的任擇性條款原則是一個妥協的結果,很直白和充分地顯現出理想主義和現實主義的交合(既然強迫所有國家接受法庭的司法是不可能的,那么為什么不至少提供這樣一種可能性給愿意這樣做的國家呢?º)。任擇性條款意味著只有當兩個聲明接受國際法院管轄的國家之間,法庭才有可能進行義務性的司法活動。»然而即便如此,在現實主義為主導的國際政治中,國際司法的運用仍是相當有限的。首先,聲明接受任擇性條款的國家僅占聯合國成員國的三分之一,¼大多數大國沒有接受,聯合國5個常任理事國中只有美國和英國接受了國際法院的強制司法權,½即使承認接受管轄的國家還對許多情形予以聲明保留,有的大國雖然接受管轄,但一旦國際司法未按其意愿進行時,就予以退出,如美國在1984年發生與尼加拉瓜的糾紛時就聲明退出。其次,在國際法院已經受理的案件中,大國為當事國一方的為數不多,最終通過法院解決的則更少。造成這種局面的主要原因在于,國際司法作為一種理想雖然能夠被國際社會所接受和認可,但整個國際體系仍是現實主義的,¾國家行為體在國際關系中的行動更多是基于現實主義的考慮。第三,國際政治是權力政治。權力的全部涵義在于對其他國家的控制和影響,能夠迫使另一個國家去做某些事。國際爭端的解決與其說取決于國際法律程序,不如說取決于爭端雙方的實際力量對比狀況。在¹仁美l約翰•米爾斯海致:《大國政治的悲劇》,王義桅、唐小松譯,上海人民出版社2(X)3年版,第5頁‘º巴西代表最早提出這個建議,最終被采納了。»國際法院在國際爭端案件中獲得司法權的途徑除了各國根據任擇性條款發表自愿聲明表示接受之外,也可通過被告國在法庭上時原告國的起訴作出回答的原則得以實現。¼接受常設國際法院任擇性條款管轄的國家占國際聯盟成員國的61%,目前聲明接受國際法院司法管轄的國家為似個,占聯合國成員國(191個)的33.5%。國際司法的博弈游戲中,大國和小國的投人和收益經常是不同的往往是一個較為理想的選擇,(這可能也是國際司法設計者當初所隱含的一個想法或理想),“訴諸法律和政府是社會中最弱小成員采取的行為,他們需要從最強者那里獲得保護。在這個程度上講,法律規則是為那些在其他方面缺乏權力的人所設的盾牌。”¹在國家實力無法與大國相抗衡的現實條件下.借助國際組織和國際司法機制.是小國實現自身利益訴求和國際正義的一種機會(。而大國之所以在國際司法的選擇上(尤其是面對的對手是相較為權力弱小的國家)表現出猶疑兩難,頗有“勝之不武,敗則為笑”的心理矛盾存在,贏得訴訟固然可喜,但他們難以確信在法庭上獲得的能比在談判桌卜獲得的百劣.由干對司件的姑早信。、不見枯而擂告*、口:。。扣二旦敗訴,則他們可能失去的不僅僅是一場訴訟,和這場訴訟中的國家利益,更為重要的是,這將會嚴重削弱他們的權力和影響。所以大國往往比小國更難以接受敗訴的結果,這就解釋了為什么大國經常不會“將訴訟進行到底”,要么中途妥協,結束訴訟,要么撤回管轄承認,不再繼續。在國際法院迄今為止受理的爭端案件中,也極少有大國作為訴訟的原告當事國的。如前所述,國家行為體在爭端解決的過程中有傾向通過外交和政治解決的偏好。相比小國而言,通常大國在運用外交手段方面的能力和影響力更大,盡管在現行國際體系中,國家主權平等是最基本的原則之一,但從現實主義的角度去審視,并非如此簡單。º有人就曾這樣指出:,’(建立聯合國的目的是)為保證和平的需要而組織一個政治平衡,而不是為保證平等組建一個嚴格法律意義上的機構。”»國際政治中的權力政治傾向和外交影響力也從另一方面加重了大國在國際司法的行為決策中的外交偏好。五、全球化條件下的國際司法隨著冷戰的結束,國際關系發生了新的變化,作為聯合國主要司法機構的國際法院重新受到廣泛重視,人們對之寄予厚望,希望它在處理國家關系和國際爭端方面起到更大的作用。1989年6月29日不結盟國家外長會議的《海牙宣言》上就強調指出要“加強和平解決國際爭端的方法,包括國際法院的作用”,在科屆聯合國大會上,許多國家的代表也在一般性辯論中呼吁加強國際法院的司法作用,聯大的決議也提出“促進和平解決國際爭端的途徑和方法,包括求助和充分尊重國際法院”,在這樣的歷史條件下,國際司法出現了一些積極的變化:

(一)規則和原則的變化隨著時代的發展,傳統國際法原有的一些不適合時代潮流的原則和規則逐漸被新興的適應現實需求的新的原則所取代或被賦予了新的涵義,從而使之在國際司法的運用中更容易為國際社會所接受。此外,在國際法院的司法程序方面,經過1972年和1978年的兩次修改,¼《法庭規則》進一步簡化,增強了靈活性和適應性。

(二)法官組成的變化在國際法院的法官組成結構上,早期主要集中從西方大國選任法官(這也是許多小國之所以不信任國際法院的原因之一)的情況有所改變,更加切實地按照“代表世界各大文化及各主要法系”的原則進行分配和選任,他們分別來自亞、非、拉、歐、美各個地區。國際法院現任的巧位法官分別來自中國、¹馬達加斯加、法國、塞拉利昂、俄羅斯聯邦、英國、委內瑞拉、荷竺、巴西、約旦、美國、埃及、日本、德國和斯洛伐克,更具廣泛的代表性,有利于國際社會增強對國際司法的信任感

(三)處理范圍的變化在國際司法的應用范圍上,隨著國際司法機構的發展而進一步擴大并多樣化從國際法院受理的案件的性質和類型來看,20世紀40一70年代,主要涉及陸地邊界、海洋劃界、領土主權、大陸架、漁業(管轄權)、庇護權、國民權利、航空器的待遇、空難、通過權等國際爭端;而到了80年代以后發展到邊界、海洋劃界、大陸架、邊界和跨邊界軍事行動、外交關系、在武裝沖突中使用核武器的合法性、威脅使用或使用核武器的合法性海洋和領土劃界、公約的解釋和適用、石油平臺、洛克比空難、使用武力的合法性、主權、不干涉國家內政、國家的經濟權利等國際爭端。º此外,國際法院的案件受理數也比前期有所增加。從國際法院成立至今,共受理爭議案件105件»。在前40年里,每年受理的只有幾件,而自1990年代以后明顯增多,1990年有9件,1991年12件,1992一1995年13件,1997年9件,1998一1999年達23件,2(眾〕一20()3年有11件除此之外,還向聯合國和聯合國系統的其他機構提供多項咨詢意見。

(四)機構設置的變化在這一方面,各種專門性法庭或其他類型的準司法機構不斷涌現。自20世紀90年代起,新的司法機構紛紛亮相:19%年根據《聯合國海洋法公約》成立了國際海洋法法院,在90年代設立南斯拉夫戰犯法庭和盧旺達戰犯法庭等針對特定事件的臨時法庭的基礎上,2002年7月l日依據《國際刑事法院規約》(即《羅馬規約》)成立了國際刑事法院,這些法院的建立,標志著國際司法的機制和模式發生了一些新的變化和發展,一方面國際法院作為國際司法機制的唯一地位受到挑戰,另一方面原有的司法管轄的原則中出現了新的變化,如國際刑事法院擁有司法強制管轄權。從以上這些發展可以看出,國際司法雖然在大國政治的制約下遭遇到相當大的困難,但也并非象現實主義者所推論的那樣悲觀,不然就無法說明以上的這些事實,也無法解釋仍有那么多國家聲明接受國際法院的司法管轄(盡管所占比例在聯合國成員國中并不太高),并為國家是否選擇國際司法的決策而大傷腦筋,因為按照摩根索現實主義的觀點邏輯,這個數目應該為零。“對這個問題的回答是,顯然各國認為依賴一個公正的第三方的決定要比其他選擇更好,因為其他選擇可能意味著沖突陷入僵局或被迫訴諸自助。”¹但是同樣明顯的是,由于國際間缺乏高于國家的中心權威,國際體系的無政府狀態和大國政治的困境仍然阻隔著國際間的合作,我們在上面所闡述的那些對國際司法的制約條件并沒有改變,相反隨著冷戰的結束,國際政治中的單邊主義傾向更加凸現出來,進一步加深了權力政治在現行國際結構中的影響。在國際刑事法院的建立過程中,美國就因為擔心國際刑事法院可能把執行維和使命的美國軍人作為審理對象從而限制美國對盟國履行義務和參加國際維和行動一再來自中國的史久姍先生自2側)3年2月6日起擔任國際法院的院長提出反對意見直至反對成立該法院,并于2(X)2年5月正式退出了該《規約》。更早些時候的例子有,美國選擇不加人為成立聯合國海洋法法院而制定的《聯合國海洋法公約》以顯示其實力,導致該公約在1994年的修改來遷就和照顧美國的利益,以換取其姍姍來遲的加人。所有這些都充分說明了即使在國際社會全球化發展的今天,國際政治和國際司法的發展仍是不平衡的,大國的權力政治仍在發揮著影響,國家利益和國際法以及國際司法之間的固有矛盾依然存在。

六、結論

無可否認,自上個世紀80年代以來國際司法在國際關系領域和在國際爭端的解決方面的貢獻和成果相比國際法院成立之初已取得了明顯的進步,尤其是以上世紀末的前南問題、盧旺達問題等國際審判和國際刑事法院《羅馬規約》為突出表現,顯現出活力和積極的一面,但就問題的根本而言,國際司法仍未發生質的變化,離開國際司法倡導者們的理想和愿望仍有相當的距離,究其原因,在于國際關系的基本形態仍是無政府狀態。在主權國家為根本表現形式和行為主體的世界中,國家利益的沖突和矛盾尚不能簡單的運用國際司法來加以解決,其中大國不喜歡國際司法是其不能發揮更大作用的根本性制約。

國際司法需要發展,然而在目前以國家為主要行為體的國際體系中,國際司法在體制上和機制上都有著難以克服的先天不足。因此按照現實主義和原有的以國家為主體的模式是無法構建的,需要有新的理論模式和構想。雖然國際政治中的理想主義(其極端表現形式是世界政府的構想)被譏為烏托邦的幻想,但其中的理性內核并不因此失去它存在和發展的價值。冷戰結束之后,特別是上個世紀末出現的多元文化和全球治理理論都為世界在新的世紀中尋求新的治理模式提供了思路,國際法向世界法的發展和轉化隨著經濟和人權的發展正成為某種進程。也許我們可以說,世界法是一種理想,但它是一種可能的理想,在克服了可能性、合理性、倫理性等挑戰之后,它將是擺在21世紀人類面前的一個機會。¹有人曾這樣預見說:“國際法形成于絕對的歐洲中心主義,這種主義在1960年代之前占據優勢,其前提是建立在一種文化傳統基礎之上的,然而下一個千年的國際法將是全世界所有法律遺產的代表概念的混合物,為了到達世界范圍的認同,需要有相關的社會條件,它必須包括各種文化來源中的道德觀念。”º