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本文作者：萬毅工作單位：四川大學法學院

觀念上一般認為,刑事司法制度是為維護社會秩序而設的,秩序是刑事司法制度的首要價值。然而,秩序不過是社會有序化狀態的一種描述。社會本身系由個人因利益聯結而成,由于資源的有限性,原子式的個人難免因為利益追求而引發權益沖突,而頻發的大規模沖突又必然危及人類本身的存續,因此通過各種整合機制控制個人恣意、實現社會有序化就成了必然的選擇。社會秩序本質上就是對個人自由的勘定。因此,相對于秩序,自由才是刑事司法機制的價值本位。

一自由之所以成為刑事司法制度的首要價值,需人們動用刑事司法機制來加以保障,其根本原因在于自由乃是人類社會存續、發展的基本前提。自由是一個歷史的概念,/無論就個人或社群而論,不愿遭受侵犯而愿自行其是的欲望,都是高度文明的表征0[1](P208-209)。長期以來,自由被視為人的一種原初狀態、首要源泉,是一種國家與社會既不能壓制也不能限制的原則[2]。/沒有一種最低限度的自由,人就無法生存,這正如沒有最低限度的安全、正義和食物,人便不能生存一樣。人性中似乎存在著一種難以駕馭的意向,,這種意向要求獲得一定的自由。0[3](P280-281)/要求自由的欲望乃是人類根深蒂固的一種欲望。0[3](P278)基于此,人類社會的任何制度設計都不能違逆人的自由本性,刑事司法制度當然也不能例外。刑事司法制度對于自由價值的追求,是通過對違法行為的追究和對法秩序的保障來實現的。法是自由的表達和保障,任何對法的背離,都構成對自由的侵害。在所有的違法行為中,犯罪行為對法秩序的破壞是最直接和危害最大的,它對人的自由的威脅也最大,為此,必須通過建立相應的壓制制裁機制來謀求對犯罪行為的制裁和懲罰,以消除其威脅。/任何一個為非作歹的人,既然是在侵犯社會權利,于是便由于他的罪行而成為國家的叛逆。他破壞了國家的法律,所以就不再是國家的成員,他甚至是在向國家挑戰。這時,保全國家就和保全他自身不能相容,二者之中有一個必須毀滅。在對罪犯處以死刑時,我們殺死的與其說是公民,不如說是敵人。0[4](P400)作為國家懲罰權力制度的一部分,刑事司法制度在發現犯罪、揭示犯罪并加以懲罰方面具有其他權力機制所無法替代的功能和作用。如果說犯罪是對自由的否定,那么刑事司法制度就是對自由的否定之否定。從政治架構層面來看,刑事司法制度對自由價值的追求,也是現代民主社會的內在要求。刑事司法制度首先是作為一種國家權力機制而存在的,它必然也遵循著現代民主社會的權力組合原則。從國家權力運作的層面上講,刑事司法活動本質上就是追究犯罪、懲罰犯罪的一項國家活動,由于國家權力直接指向公民權利,其間必然伴隨著激烈的權益沖突。從力量對比上看,國家與公民個人之間存在著懸殊差距,如果不對國家權力的行使加以限制或制約,那么刑事司法活動的結果必然呈現出/一邊倒0的格局,從而使訴訟結果喪失基本的公正性。因此,基于現代民主與自由的政治理念,為了保障公民個人自由,必須通過公正的刑事司法程序的設置來制約國家權力的恣意行使,防止國家濫用權力,侵犯個人自由。刑事司法程序的存在本身就反映了一種以/程序制約權力0的自由思想。

二自由的概念具有流變性,對于自由的含義歷來存在著不同的認識和闡釋。在這種情況下,對自由進行類型研究就是十分必要的,它有利于我們認識自由含義的不同側面。

(一)絕對自由與相對自由。從自由行使的狀態的角度,可以將自由分為絕對自由與相對自由。絕對自由意味著絕對的任性和任意,意味著權利人可以不受任何約束地為所欲為,但是這種絕對自由或曰自然自由僅僅存在于人的原初狀態之中,因為人類的經驗告訴我們,自由的放任和恣意只能導致社會的極度混亂和無序,其結果是自由本身的淪喪)))/不是人類的最低限度之需求無法獲得滿足,就是弱者的自由會被強者的自由所剝奪0。因此,/自由總是呼喚著理性,以尋找管理自由的規則。正因為如此,自由不單純是自然狀態,它也是對法律的向往。雖然作為人之最初的自由是絕對的,但自由終究是建立在法律之上的0[2](P27-28)。為了保障人人享有同樣的自由,就必須對絕對的自然自由加以社會限制,以相對自由即法律的自由來代替自然自由。正如西塞羅指出的:/我們都是法律的奴隸。正因為如此,我們才是自由的,如果沒有法律所強加的限制,每一個人都可以隨心所欲,結果必然是因此而造成自由的毀滅。0可以說,國家法律的一個基本功能就是表達和鑒定個人在社會中的自由狀況,/法依其實質,從而也依其概念,就是歷史上形成的并由客觀決定的現實關系中自由的形式,是這一自由的標準、自由存在的形式,是形式上的自由0[5]。因此,/正如康德精彩表述所示,只有使每個人自由的程度未超出可以同其他一切人的同等自由和和諧共存的范圍,才能夠使所有人都享有自由。因此,自由主義的自由觀必然是一種法治的自由觀,它限制每個人的自由,以便保障一切人享有同樣的自由。0[1](P203)相對自由觀為刑事司法制度的生成提供了正當性基礎。因為刑事司法制度的根本功能在于通過對嚴重的違法行為)))犯罪行為的懲罰和打擊,保障國家法律的貫徹實施,維護社會的秩序和安定。由于犯罪行為本身的暴力性、隱秘性和復雜性,刑事司法制度的運作往往以限制公民個人自由為前提和條件,國家司法機關的行為往往伴隨著強制力,刑事司法的過程難免對公民個人的自由權益造成損害。如果按照絕對自由觀,個人自由是在任何情況下都完全不能加以限制的,那么以限制個人自由為前提的刑事司法制度就沒有存在的可能性。而相對自由觀強調自由與秩序之間的平衡性,允許為了維護社會秩序而在一定條件下限制個人自由,這就為刑事司法制度的生成奠定了正當性基礎。

(二)消極自由與積極自由。考察自由主義思想史,對自由所作的最為有名的分類當是英國學者柏林所作的積極自由與消極自由的分類。根據柏林的觀點,消極自由所要回答的問題是,/在什么樣的限度內,某一個主體(一個人、一群人),可以或應當被容許做他所能做的事,或成為他所能成為的角色,而不受到別人的干涉0。而積極自由所要回答的問題則是,/什么東西或什么人,有權控制或干涉,從而決定某人應該去做這件事、成為這種人,而不應該去做另一件事、成為另一類人?0用語式來區分,消極自由就是/免于,,的自由0,而積極自由則是/去做,,的自由0[1](P200-201)。消極自由的實質是要求區分公共領域與私人領域,并保護私人領域不受非法干涉,/人類生活的某些部分必須獨立,不受社會控制。若是侵犯到了那個保留區,則不管該保留區多么狹窄,都將構成專制0[1](P205-206)。據此,刑事司法權的運作必須恪守公共領域與私人領域的界限,不得越界行使,這具體包括三項規則:一是行為和信念的區分。司法權只及于公共領域即行為,對思想犯罪不能予以追究。在現代社會,人們持有/多種互不相容的信念0,因此,李普曼在5公共哲學的復興6一文中指出,自由首先意味著簡單地順從一條規則)))/信念是個人的私事,只有公開的行為才是公共領域的事情。0在刑事司法領域,誘捕偵查措施因涉及這一原則而爭議較大。誘捕偵查(encouragement)指的是,國家司法機關針對那些已有犯罪意圖的人,為獲得對其提起刑事訴訟的證據而誘使他實施犯罪行為,并在其實施犯罪行為時將其抓獲并提起刑事指控。由于誘捕偵查系針對已有犯罪意圖之人而實施,容易導致僅僅依據犯罪意圖就啟動偵查,有混淆信念和行為的界限、危害公民自由之虞,因此,各國對誘捕偵查的正當性和合法性爭議都較大[6]。實際上,誘捕偵查只是使必然發生的犯罪行為提前發生,而不是去/制造0犯罪,更不是去教唆犯罪,因此,問題的關鍵是行為的可期待性,即嫌疑人已有犯意流露,按照正常邏輯,只要條件具備,嫌疑人就必定會實施犯罪行為。二是公共信息與個人隱私的界分。/民主理論還把權利奉為神明,但是這種權利局限于政治參與所必需的限度之內,諸如某種程度的隱私權,以使得一個人可以支持不受民眾歡迎的事情而不必擔心政府或者其他公民的制裁。0[7]因此,必須對于公民的個人私生活予以保障,這就要求刑事司法程序針對侵犯公共生活的犯罪行為而發動,司法機關必須恪守/民刑分離原則0,對民事案件和民刑交錯的案件采取/民事不介入原則0的消極態度,對于公民的民事違法行為絕對不能發動刑事追究。在實踐中,存在所謂/圈套案件0,即有關人員雖然向司法機關提出控告或檢舉,但是其真實的意圖卻是希望以此促使民事糾紛的解決。對于這種/以解決民事為目的利用刑事0的/圈套案件0,司法機關一定要審慎對待,以免違背了/民事不介入0的司法原則。¹同時,這一原則還要求司法機關在追究涉及公民私生活領域的犯罪行為時,保持一種克制態度。在德國,刑事訴訟法規定,一旦有犯罪行為嫌疑時,警察應當接受對犯罪行為的告發、告訴并啟動司法程序。但在家庭、朋友或者鄰居等社會親近范疇內發生輕微的身體傷害、強迫或者侮辱情況的時候,警察往往拒絕受理告發。顯然,面對這類情況,警察不怎么視自己為一個犯罪行為追究機關,而更視自己是一個調解、安撫部門,它不愿意啟動程序,以免進一步加深爭執[8](P6)。三是認可底線自由的存在。個人自由應該有一個無論如何都不可侵犯的最小范圍,如果這個范圍被逾越,個人將會發覺自己處身的范圍,狹窄到自己的天賦能力甚至無法作最起碼的發揮,而只有這些天賦得到最起碼的發揮,他才可能追求、甚至才能/構想0人類認為是善的、對的、神圣的目的[1](P210)。這就要求我們認可底線自由的存在,對于這些自由,刑事司法程序必須予以保障。例如犯罪嫌疑人在司法中的人格應受尊重,不得加以酷刑,或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰等。這些底線自由和基本權利是嫌疑人維護自身人格和身體完整性的必要前提,是刑事司法程序中人權保障的基礎。柏林區分消極自由和積極自由的初衷在于肯定消極自由、批判積極自由,因為在柏林看來,積極自由的觀念可能為極權主義以及形形色色的對人的奴役辯護[1](P210)。但是,對于消極自由和積極自由的社會功能應當加以辯證的理解,特別是應當根據社會的發展變化適時作出調整。在刑事司法領域,自由價值的內涵也經歷了一個由/消極自由0向/積極自由0發展演變的歷程。在現代司法制度誕生之初,正值資本主義經濟形態初生,剛從封建藩籬下獲得自由的公民為免于國家權力的過度干預造成對公民權利的侵害,僅僅要求國家承擔/守夜人0的角色,而不希望國家對社會生活干涉過多,表現在刑事司法領域,就是要求公民充分享有免于國家權力侵害的消極自由,無罪推定原則的出現以及沉默權制度的產生就是/消極自由0觀念作用的直接結果。但是,隨著資本主義生產方式的擴大化,為避免生產和競爭的無序,要求國家干預經濟的思想開始占據主流,同時福利國家思想開始出現,個人的發展需要得到社會扶助的觀念得到更為廣泛的認同。在這樣的背景下,保障公民尤其是犯罪嫌疑人對司法程序的積極參與的觀念受到更多的關注,刑事司法中的自由開始由消極自由向積極自由演化。在這方面,法律援助制度的發展完善是一個典型。費尼在5刑事辯護的倫理道德問題)))美國的經驗與教訓6一文中指出:辯護權是整個刑事訴訟中最為重要的權利,只有能夠行使辯護權,其他權利才可能得到保護。但是,由犯罪嫌疑人親自行使辯護權卻存在著主觀與客觀方面的諸多現實障礙。一方面,嫌疑人不是法律專家,對法律條文及法律精神的把握存在著現實困難,也缺乏應付訴訟的專門知識和技巧,因而難以從法律上展開有效的辯解和反駁;另一方面,嫌疑人在涉訟期間人身自由往往會遭到限制,無法進行充分有效的調查取證活動,難以收集到辯護所需的相關證據和事實。這樣,由私人法律專家)))律師來輔助犯罪嫌疑人行使辯護權就具有了必要性。但是,律師的法律幫助作為一種服務本身是一種商業行為,是需要犯罪嫌疑人支付代價來購買的。由于家庭經濟狀況以及其他原因,犯罪嫌疑人有時無力聘請律師為其辯護,這時,其權利保障就可能出現瑕疵。積極自由的觀念興起后,各國開始實行由國家對因經濟困難等原因而無力聘請律師的犯罪嫌疑人提供法律援助的制度,并且援助的范圍不斷擴大。在這種情況下,辯護權就逐漸演變為一種積極自由,它使公民有能力參加到司法機關的罪案調查之中,并有能力展開充分的辯護性調查。

(三)人身自由、言論自由與財產自由。從自由的內容來分析,可以將人所享有的自由劃分為人身自由、言論自由和財產自由。廣義的人身自由包括多項內容,如人的身體自由、住宅自由、通訊自由等。具體而言:第一,身體自由。身體自由是指公民對于自己的身體享有不受侵犯的權利,除非依照法律所規定的根據和程序,不得對任何人進行任意逮捕、拘禁、檢查。司法機關采用逮捕、拘留等強制性司法行為時必須嚴格遵循法律的規定。第二,住宅自由。住宅是公民人身及其活動的主要空間和場所,公民的居住、私生活以及個人家庭財產的保存一般均是在住宅中進行的,因此,必須保障公民的住宅自由不受非法侵犯。雖然司法機關有權對公民的住宅進行搜查,但是必須依照法律規定遵循法定程序:一方面應當得到有權機關的授權、批準,國外一般實行司法審查原則,搜查應當獲得法官的批準;另一方面,住宅搜查一般不能在夜晚進行。第三,通訊自由。通訊是指人們采用信件、電報、電話等通訊方式與社會進行感情和信息的交流。對通訊自由的保障是人身自由的重要內容。通訊自由要求公民的通訊受法律保護,除非依照法律的規定并按照法定程序,不得擅自扣押、隱匿或者毀棄公民的通信。同時,通訊內容的秘密性也應當受到保護。雖然司法機關基于查明案情的需要可以對通訊自由進行限制,但是也必須遵循法定程序,如司法機關采用監聽時,必須事先獲得法官的批準,而且不得監聽與案情無關的通訊內容,對監聽時獲悉的當事人的隱私,司法官員不得向外泄露或擴散等。第四,人格尊嚴。人格尊嚴是指公民作為一個人所應有的最起碼的社會地位并且應當受到社會和他人最起碼的尊重[9]。人格尊嚴應受保護在刑事司法領域中具有尤為突出重要的意義,因為犯罪嫌疑人涉及犯罪的事實容易激起民眾的公憤,從而轉化為對其人格尊嚴的藐視。但是,人格尊嚴是一個人作為/人0應當受到的最起碼的尊重,哪怕他是犯罪人。/人們絕不應對一個罪犯,哪怕他是一個叛徒或怪物,使用-非人道.的懲罰。0[4](P82)為此,刑訊逼供等司法手段因為嚴重侵犯被告人的身心健康和人格尊嚴而有違程序的人道性,理應遭到禁止;也不得在司法羈押期間對任何人加以酷刑或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰。言論自由,也稱表達自由,是指人人有權以語言、文字和圖畫或其他任何溝通媒介方式發表和傳播自己的意見和觀點。在西方的法學理論中,言論自由被看作公民/最根本的權利0或/第一權利0,是其他自由的/源泉0,又是其他自由的/條件0,具有非常重要的地位[10]。刑事司法領域也涉及對公民的言論自由的保障。首先,言論自由意味著犯罪嫌疑人有是否發表言論的選擇權利,這意味著犯罪嫌疑人在司法中有權保持沉默,而司法機關不得強迫犯罪嫌疑人陳述,但如果犯罪嫌疑人自愿陳述的,司法機關必須予以重視,并加以記錄;其次,言論自由意味著犯罪嫌疑人有說謊的權利,而司法機關不得進行謊言處罰;再次,律師在司法中享有辯護豁免權,即律師在為犯罪嫌疑人提供法律幫助時,其辯護或發言對第三者不負誹謗的責任。刑事司法程序確保言論自由的目的在于讓當事人充分陳述、論證己方的觀點,為自己進行辯護。這樣,一方面,可以讓相反的觀點在公開的討論中經受證明或證偽,有利于司法機關查明案件真相;另一方面,允許當事人面對司法機關充分表達其觀點、意見(而不管其是否最終被采納),有利于釋放當事人的不滿情緒,消除其對抗心理,從而接受最終的處理結果。財產自由則包括對財產進行占有、使用、收益、處分的自由。司法中的強制措施對財產自由的限制并不意味著對全部四項權能的同時剝奪。如查封、凍結財產,僅僅只是限制當事人對該財產的占有、使用和處分權能,并不剝奪其收益權,如凍結當事人在銀行的存款,并不影響其對利息的收取。再比如對于保釋,澳門刑事訴訟法典規定,擔保可以通過存放、出質、抵押、銀行保證或保證之方式提供。據此,如果是以抵押的方式提供擔保,就無須轉移占有,換句話說,就是不剝奪當事人對財產的占有權;同樣,如果是以出質方式提供擔保的,也不限制當事人對出質物的處分權等。這就提示司法機關,在采用相關司法措施限制當事人財產自由的同時,不能妨礙當事人行使那些與司法目的無關的財產權利。

三倡導自由價值本位,必然會對刑事司法機制的制度設計和運作提出相應的條件,這些條件同時也是自由價值在刑事司法機制中最終得以實現的前提。

(一)程序的法定性。在現代法治國家,立法機關通過法律明文規定國家權力的活動范圍,以此保障公民的自由空間。刑事司法程序作為國家權力與公民權利激烈對決的領域,為約束國家權力的恣意行使、保障公民的自由權利而必須實現法定化,以法制化的程序制約、限制司法權的恣意行使。具體而言:一是有關法律應當對司法程序的啟動、運行和終結作出較為細致、詳盡的規定,使司法機關有章可循;二是司法機關對于立法的規定也必須毫無保留地加以遵行,不得法外立法、法外執法。程序法定的目的在于確保權力行使的法定性,司法權必須接受立法權的制約,對于法律沒有明確授予的權力,司法機關不能行使,更不能脫離法律的規定而任意決定司法的進程,尤其是對公民權利威脅較大的強制性司法措施,其種類和程序必須由立法做出明確規定,即實行強制司法法定主義。

(二)手段的節制性。司法程序的設計和運用必須充分關注嫌疑人的權利保障。雖然基于維護社會秩序的需要,國家在必要情況下不得不強制性侵犯公民權利,但是,國家權力的行使并非無所約束、無所顧忌,而應當是有理、有節的。國家強制權的運用僅達目的足已,不可過度侵犯公民權利、給公民權利造成不必要的侵犯。因此,司法機關的司法行為與嫌疑人的犯罪行為之間應當具有客觀的對稱性即基本的相適應性;同時,司法機關在實施司法行為時應當尊重嫌疑人的人格和尊嚴,不應使用不必要的武力,并應注意保障嫌疑人的其他實體權利和訴訟權利。

(三)權利的可救濟性。對自由的尊重還表現在當公民個人權利受到國家權力的不當侵犯時,國家應當提供必要的權利救濟途徑。途徑之一是司法審查,即司法機關采用強制性司法行為時,必須事先經過法院的審查批準。現代法治國家基于分權制衡的理念要求國家行為接受司法權的審查。英國著名法學家威廉#韋德認為,在法治國家,對政府行為是否合乎正義的裁決應當由完全獨立于行政之外的法官做出。德國學者約阿希姆#赫爾曼也指出,/對于國家權力,必須進行劃分和限制,同時對于公民,必須給予他可以要求法院審查的權利;以這種雙重方式,使公民不僅在國家權力的強制性措施面前得到保護,而且還在任何的,也就是說包括國家權力對其權利的非強制性侵犯面前得到保護。0[9](P6)途徑之二是國家賠償,即公民如果系無辜陷于訟獄,事后就有權向國家請求獲得經濟賠償。