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本文作者：王學沛工作單位：廣東商學院法學

自從1997年新刑法明文把罪刑法定原則確立為我國刑法的基本原則以來,罪刑法定原則已成為人心所向,無論是理論界還是司法實務界,對這一原則都沒有任何異議。但是,如果因此而認為罪刑法定原則在我國得到了徹底的貫徹,就未免太天真了。

事實上,無論是立法上還是司法實踐中,罪刑法定原則還遠遠沒能徹底貫徹,有些時候甚至還把它當作神高高掛起,好看而不起作用。罪刑法定原則首先是立法原則,人們對此似乎沒有什么疑問。我們所熟知的罪刑法定原則的派生原則:禁止擴張解釋、禁止溯及既往、禁止不定期刑。

無疑都是在立法上明文體現的,也是可以通過立法條文明白無誤地予以表達并禁止其相反情景出現的。罪刑法定原則在立法上也有不盡人意之處。明確性是罪刑法定原則對刑事立法的最基本要求。但是在1997年新刑法中雖明文規定了罪刑法定原則,卻也留下了不少不甚明確之處。且不說刑法分則中為數眾多的界限不明的情節嚴重等模糊字眼,就是看起來一些很明確的規定在司法實踐中也生出許多理解上的歧義。筆者曾遇到過一個案例,某合資企業的一位聘用人員,利用因公使用企業一面包車的機會,以2余萬元的價格將該車賣掉,然后攜車款到另一地方開辦自己的企業。司法機關在處理這一案件時,爭議很大,有一種意見認為,可以按企業侵占罪處理,但有人指出該企業為合資企業,中方為國有單位,根據刑法第271條第2款的規定,該行為應屬貪污性質,但由于該行為人為聘用人員,不具備國家工作人員的身份,因此,不能構成貪污罪。另一種意見認為應按刑法第27條侵占罪處理,但也有人指出,該條中將代為保管的他人財物非法占為己有中的保管,僅指民事法律關系中的委托保管,不能包含合法使用中的保管職能,否則,就違背了罪刑法定原則中靜止擴張解釋的精神。我們暫且不去論理上述各種意見的合理謬誤,僅從立法條文是否滿足了罪刑法定原則的明確性要求來看,也確有距目標相對還遠的一面。指出罪刑法定原則在立法上體現不充分的一面,并非是為了找出現行立法的不足,不難看出,筆者的用意在于說明,罪刑法定原則的貫徹并非易事。

事實上,新刑法在貫徹明確性要求方面,確實是有了長足的進步。這種進步無需筆者在此細說,而是法學界司法實務界所公認的了。筆者在此強調的是,立法上的巨大進步,已使得罪刑法定原則的貫徹更多地不是一個立法上問題,而是司法實踐中的運用與體現的問題。罪刑法定原則更應該是一項司法原則。立法的本意在于司法。罪刑法定原則的任何立法上的貫徹,本意上都是為了更好的司法貫徹。我國刑罰第3條對罪刑法定原則作了如下表述:法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。這段表述僅從字面上就能看到,罪刑法定原則其實是對司法活動作要求和限制的原則,要求法律有明文規定的,要依照法律規定來司法;限制法律沒有規定的,不得司法,這里暫且把司法理解成為對犯罪的人適用法律予以處罰。

這種表述,似乎無意中道出了一個簡單得不能再簡單的道理:罪刑法定原則最終是靠司法實踐活動來實現的。而問題就在于此。盡管有刑法第3條的規定,我們還是可以在司法實踐中發現諸多罪刑法定原則不起作用的時候。試舉幾例,其一,某法院一法官,擔任一審經濟案件合議庭成員,在一審結束后,受朋友委托,向二審法院主審法官打聽過二審情況,后二審法院依法改判,為一審敗訴一方挽回了1萬余元的經濟損失,該方認為系其所委托的一審法官起了作用,拿出1萬元感謝該法官。案發后查清兩件事,一審中該法官未與當事人有任何接觸,二審中該法官僅限于打聽案情未向承辦人提任何要求,二審判決結果實屬公正。結果,該法官被以受賄罪判處了刑罰。其二,某私營企業一部門經理,在負責該公司某種成套設備進口時,有意瞞報設備的價值,造成少繳關稅1萬余元人民幣的嚴重后果,某法院為了達到重判的目的,認定其為個人走私,理由是刑法第153條第2款規定的單位走私中的單位不包括私營企業。其三,某個體經營戶,在近三年的經營中,一直未向稅務機關作任何納稅申報,后司法機關在查處其經營假冒偽劣產品犯罪時,發現其所偷稅額占其應繳稅額的5%,共計達到8余萬元,遂以偷稅罪和銷售假冒偽劣產品罪并罰處罰。

上述事例中,例一中,適用了刑法第385條,看起來似乎沒有問題,但如果再看一下刑法第388條的規定,就知道最后的處理是有問題的了。第388條規定:國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物的,以受賄論處。該條雖仍稱受賄罪,但其構成條件已與第385條的受賄罪有很大區別,理論上為了加以區分,把第385條規定的受賄罪稱為斡旋受賄罪。由于有了斡旋受賄罪的規定,我們才可以確定,在普通受賄罪中受賄人為他人謀取的利益(無論什么樣的利益)必須是在自己職權管轄范圍內的利益,如果需要謀取別人職權管轄下的利益,最多也只能構成斡旋受賄罪了。而在例一中,斡旋受賄罪是無論如何也構不成的,因為斡旋受賄罪是以謀取不正當利益為必要條件,這一條無論如何繞不過去,而二審判決所挽回的損失無論如何也算不上不正當利益盡管人們對不正當利益的含義還有諸多不統一的理解)。于是,法院在定罪時便繞開了第388條直接引用385條。但如此一來,等于從司法的角度否定了第388條立法的必要性。例二中,法院適用走私貨物、物品罪的條文時,直接對法律條文中的單位作了不利于犯罪嫌疑人的解釋,這種解釋方法似乎是限制解釋(縮小其字面含義),表面上還不違背罪刑法定原則關于禁止擴張解釋的精神,而其實質在于為了加重受罰者的刑事責任而對單位一詞作了違背其本來含義的解釋,應該說這種解釋在今天看來,不僅違背了罪刑法定原則,而且具有了違憲性(即從法律上對私營企業作歧視性解釋)。例三中,不知是有意還是無意地曲解立法原意,把法律條文中字面上表達得很清楚的并列條件解釋為選擇條件,即舍棄了第21條中規定的經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報。其后果自然是用司法的形式改變了立法中規定的犯罪成立條件。立法上罪刑法定原則的貫徹是否徹底,是很容易看到的,立法條文的公開性,使得人們可以反復對其進行推敲,一有疏忽與不當,馬上成為萬矢之的。而司法實踐活動中對罪刑法定原則的背棄與歪曲,則由于其總是以個案的形式出現,因而疏于被人們發現。因為就個案而言,無論其審判過程還是結果,都很難以明文的方式公之于眾(個別案件例外),其對罪刑法定原則的背棄,也就很難成為眾矢之的。

這又惡性地演繹成個別案件對罪刑法定原則的損害無足輕重(因其影響面不大),無需看重司法實踐中違背罪刑法定原則的現象。這正是可悲之處。正如本文前面提到的一個觀點,罪刑法定原則是靠司法實踐活動來實現的。罪刑法定原則不是某種信條,只是念經的時候才用得著,實踐中是否貫徹又另當別論了。罪刑法定原則只有通過每一個具體個案的司法實踐活動來予以保證,它才能真正成為我國刑法中的一個基本原則。我國罪刑法定原則的貫徹水平,不僅要看立法上完善的程度,更要看由無數個司法實踐活動對罪刑法定原則給予的保障。在司法實踐活動對罪刑法定原則的保障上面,我們還有很遠的路要走。從觀念上去明確罪刑法定原則的本意是限制國家刑罰權,從審判機制上去限制法官對立法原意作不利于犯罪嫌疑人的曲解,都是司法實踐在保障罪刑法定原則的貫徹方面必須花大力做的事。