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摘要:對于中小企業來講，資金來源是制約其發展、壯大的重要因素之一。為了拓寬融資渠道，部分中小企業采取了自行融資、籌措民間資本等方法，一定程度上解決了融資難的問題。但是，近年來發生的P2P公司被認定為犯罪、吳英案等司法判例，給企業家敲響了警鐘。本文從非法吸收公眾存款罪司法實踐中認定的要素出發，分析了本罪認定的重點疑難問題，對非法吸收公眾存款罪進行界定，以期企業能夠規避風險實現合法融資。

關鍵詞:非法吸收公眾存款;規避風險;司法認定

一、本罪行為主體包含商業銀行

有觀點認為本罪屬于法定犯，根據國務院《金融違法行為處罰辦法》第15條規定“金融機構有擅自提高利率或者變相提高利率吸收存款的，應當給予警告，沒收違法所得，并處一定的罰款”。據此，對于商業銀行實施非法吸收公眾存款行為的，不以犯罪論處。筆者認同本罪屬于法定犯的觀點，但對于據此得出的本罪主體不包含商業銀行的結論持反對意見，理由為：一是根據《商業銀行法》第74條“商業銀行有下列情形之一，構成犯罪的，依法追究刑事責任：違反規定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發放貸款的”的規定，認定本罪有行政法上的依據。二是即使行政法上找不到認定依據，根據刑事審判的一般準則，認定行為是否構成犯罪，該行為在行政法上已有相關認定并非必備的前提要件。質言之，無論行政法是否將某種行為認定為犯罪，均不影響本罪的成立。三是商業銀行非法吸收公眾存款的行為同樣侵犯本罪法益。本罪保護的市金融管理秩序，有吸收存款資質的主體以不合法、不合規的手段吸收公眾存款的，同樣是對該秩序的破壞。綜上，非法吸收公眾存款的危險既存在于一般類型的企業中，也存在于商業銀行中，所有企業應當不區分類型的遵守國家關于吸收公眾存款的相關規定，否則均有觸犯本罪的風險。

二、本罪行為對象是不特定且多數的公眾

對此，已經達成共識的觀點是認定本罪的行為對象應當是社會公眾，社會公眾的具體含義是指不特定的多數人。然而，關于不特定多數人的理解，有觀點認為只需具備不特定或多數兩個要素之一即可，筆者認為此觀點不能成立，認定是否屬于公眾必須同時具備上述兩個要素：一是不特定要素。不特定要素是指本罪面向的行為對象，是社會上非特定的人員，也就是說任何社會成員都有可能稱為本罪的行為對象，此為不特定要素。按照上述觀點，如果行為人向不特定人員實施非法吸收存款的行為，其行為方式必然具備公開性，只有這樣才能將行為對象鎖定為不特定人員。根據司法解釋規定，本罪客觀行為模式為“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”。二是多數要素。根據公眾一詞的基本釋義，僅依靠文義解釋的方法即可得出結論，公眾一語要求本罪的行為對象必須是面向多數人。該要素與上述不特定要素其實是一體兩面的關系，不特定要素必然導向社會多數人這一要素。根據司法解釋的規定，個人吸收存款對象30人以上、單位非法吸收存款對象達150人以上的，方有構成本罪的可能。本罪行為對象必須同時包含兩個要素，解決的是兩個要素缺一不可，缺一不構成本罪的問題。例如，有的案件中，企業向其內部有限的少數職工通過借款方式吸收資金，因僅具備多數性不具備公開性，不構成本罪。

三、本罪所吸收資金用途為資本運營

對此，有觀點認為由于法條表述比較概括，因此對于非法吸收存款罪中的存款一語的解釋，等同于資金一詞即可，意即無論行為人吸收公眾資金用于何種用途，無論是用于放貸等資本運作還是用于自身的企業生產經營活動，都不影響本罪的成立。筆者認為該觀點有誤，本罪所吸收資金的用途應當予以限縮解釋為用于資本運營。理由如下：一是關于本罪法條罪狀表述中的存款一詞的解釋。存款是金融業務領域的專有名詞，存款意味著兩個階段的行為，首先是金融機構將公眾資金以保本付息等方式吸納到金融機構中，其次是金融機構使用這些款項用于放貸等盈利性活動。法條罪狀表述未使用非法吸收公眾資金一詞，而是強調非法吸收公眾存款，意味著該筆資金應當具備用于資本活動的目的和用途。二是關于設置本罪的目的。本罪保護的法益是金融管理秩序，非法吸收公眾資金的行為，在具備了以保本付息等方式吸收存款，同時將該資金用于資本運營如放貸等活動后，即完整充當了金融機構的作用，侵害到金融管理秩序的法益。對于一些企業民間籌資的行為，將吸收的資金用于自身的經營，并不參與向社會放貸的活動，其對于法益的侵害程度并不足以認定為犯罪。綜上，本罪所吸收的對象為存款，不能擴大理解為所有吸收資金的行為均構成本罪，司法實踐中應特別關注所吸收資金是否用于資本運作。

四、本罪與合法民間借貸的界分

（一）客觀上，融資方式不同。民間借貸方式有兩種，一是直接融資，意即行為人將其在社會上吸收的資金直接用于企業的生產經營。二是間接融資，意即行為人將其在社會上吸收的資金，投入資本運作市場，進行二次放貸等活動。根據上文分析，直接融資的民間借貸行為屬于合法行為，不應當歸入非法吸收公眾存款罪的范疇。但是根據司法實踐經驗來看，對于本罪的適用存在擴大化的趨勢。歸根結底是對于本罪存款一詞的解讀上，將其擴大到資金的范疇，不問所吸收資金的目的和去向，一概適用本罪予以規制。對此，筆者認為，在司法實踐中應當注意區分民間借貸的兩種類型，對于確屬合法借貸的，應當排除出本罪。（二）主觀上，吸收資金的目的不同。本罪是指行為人吸收資金后，將“存款”繼續用于二次放貸等資本運營活動，其行為包含兩個階段，共同形成對正常金融管理秩序的沖擊和破壞。合法民間借貸則不同，企業為了自身經營需要，向社會吸納資金，其吸納資金的目的是自用，是用來擴大自身的生產經營，并沒有沖擊金融管理秩序，甚至取代金融機構的主觀意圖。同時，這種吸收資金本身對于企業自身的成長和發展具有舉足輕重的作用。在界分本罪與合法民間借貸的時候，一定要注意收集所吸收資金去向和用途的證據，對于有確實、充分證據表明行為人吸收資金后沒有進行資本運營，僅僅是為了企業發展、生產經營而直接使用資金的，不宜認定為犯罪。（三）因經營不善無法歸還資金的，不應客觀歸罪。根據司法解釋的規定“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰”。但是司法辦案時對無法歸還的原因往往不加區分，以結果倒推過程，全部認定為非法吸收公眾存款罪，實際上這是客觀歸罪的一種表現。對此，筆者認為同時具備以下要素則不構成本罪：一是主觀上有歸還的意思表示。從訂立借款合同到使用資金到不能歸還的整個過程，企業自始至終沒有逃避歸還資金，并且一直有歸還的意思表示。企業法定代表人、管理人員沒有攜款潛逃、虛假破產等規避歸還資金的行為。二是不能歸還的原因是由于經營不善等意志以外的因素。企業收到款項之后，將款項按照借款時講明的用途，用于企業的生產經營、日常支出等合法經營活動，并且在經營過程中，已經盡到了充分的合理使用資金、追求資金合理效益的注意義務，企業采取了一切必要的措施保證資金的安全。其不能歸還的原因不是由于其故意錯誤使用資金，而是由于市場形勢發生變化、市場競爭的結果等導致的、三是企業在發生經營困難后，沒有采取任何隱匿資產、逃匿等逃避歸還欠款的行為。

綜上，非法吸收公眾存款罪設置的初衷是打擊以資本運營為目的，吸收社會不特定多數人資金的行為。對于正常、合法的民間借貸、企業融資行為，不應劃入本罪的范疇，以保證企業融資渠道暢通，不至遭受刑事追訴的風險。

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作者:陳 賽 李兆欣 單位:天津市人民檢察院二審監督處