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危險駕駛罪的本質、構成與界限

（一）抽象危險犯的定位及對我國刑法的沖擊《中華人民共和國刑法》第133條之一規定：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役并處罰金。有前款行為同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”依據我國刑法通說，危險駕駛罪本質上屬于抽象危險犯，本條文在一定意義上鮮明地開拓了我國刑法中抽象危險犯的立法言為定。[1]14以行為形成的危害形態為標準，可以將犯罪劃分為實害犯和危險犯。危險犯又分為具體危險犯和抽象危險犯。所謂具體危險犯，是指刑法明文規定該犯罪無需以實際損害結果發生為要件，法官在適用時，就個案判斷行為人是否造成對象處于實質的危險狀態。反之，抽象危險犯是立法者將對于法益具有典型危險的行為方式直接類型化為構成要件，法官只需進行類型化的判斷即推定危險的存在，是經驗性的結果。兩者的核心區別在于，立法者認為具體危險犯的行為本身還不足以代表典型的危險，所以附加“致生危險”為確認其危險的客觀要件，來限制其處罰范圍。[2]抽象危險犯的設立，通說認為是針對風險社會和風險刑法的回應，從而實現法益保護前置化。1986年社會學家烏爾里希•貝克提出著名的“風險社會”理念并建構了風險社會理論。“風險的來源不是基于無知的、魯莽的行為，而是基于理性的規定、判斷、分析、推論、區別、比較等認識能力，它不是對自然缺乏控制，而是期望于對自然的控制能力能夠日趨完美”。[3]26現代社會風險的滯后性、突發性和超常規性使得一旦發生風險將釀成難以控制、估量的侵害后果。2009年全國共發生道路交通事故238351起，死亡67759人，因酒后駕車導致的死亡人數年均增長7.3%。[4]23我國刑法的任務不僅是對侵害的反應和報復，還有著保護國家和人民的財產，保護公民的人身權利、民主權利，維護社會、經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利進行的重大任務。“因此，從社會安全的角度，立法者應將刑法的防線向前推置，這是歷史的必然，是每一個公民、團體、社會、國家無論過去、現在乃至將來都應面臨的問題。”[3]33而抽象危險犯中風險類型化的構成要件設置，是對法益的提前而周延的保護，刑法的提前介入契合了風險刑法所昭示的提前保護法益的需要，同時也符合刑法指導規制民眾行為的導向和一般預防的作用。（二）以法學方法論解析犯罪成立要件和罪質界限“醉駕型”危險駕駛罪要求在道路上醉酒駕駛機動車的行為。從條文上分析，只要行為人故意在醉酒狀態下駕駛機動車即符合本罪的犯罪構成。在實務上，車輛駕駛人員血液中的酒精含量大于或等于80mg/100ml即屬于醉酒駕駛構成本罪。但是，刑法在規定犯罪成立條件時，必然對符合犯罪成立條件的行為進行實質評價。本罪是抽象危險犯，在判定本罪時必須使符合本罪構成要件的行為確實侵犯了刑法規定該犯罪所要保護的道路安全法益，從而使刑法規定該犯罪的目的得以實現。[5]本罪的成立條件應是故意在醉酒狀態下駕駛機動車并對道路安全具有抽象危險的行為。而對于抽象危險的認定一般以醉酒駕駛的酒精含量為標準，但是否存有例外呢？有學者認為，在沒有車輛與行人的荒野道路上醉酒駕駛機動車的，因為不具有抽象的危險而不應論罪。[6]本罪第2款規定“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”于是實踐中危險駕駛罪與交通肇事罪界限亟待厘清。危險駕駛罪的出現使交通肇事罪的構造產生了變化，后者分為兩種類型，即作為單純過失犯的交通肇事罪和作為危險駕駛罪的結果加重犯的交通肇事罪。[7]從量刑角度及實務上更需界定的是后者，即危險駕駛罪在何種情況下特別是在產生何種程度的損害后果才轉變成交通肇事罪。依據《中華人民共和國刑法》第133條及最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，“交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：1.死亡一人或者重傷三人以上，負事故全部或者主要責任的；2.死亡三人以上，負事故同等責任的；3.造成公共財產或者他人財產直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數額在三十萬元以上的。”“交通肇事致一人以上重傷，負事故全部或者主要責任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰：1.酒后、吸食后駕駛機動車輛的……”對此我們可以歸納出醉駕后危險駕駛與產生加重結果的交通肇事罪的定罪界限(見下表)。罪質界限是量刑的基礎，只有確定危險駕駛罪的界限才能歸納類型化各種量刑情節，從而為本罪量刑規范化體系化奠定基礎。

危險駕駛罪的現實困境和價值堅守

（一）多重困境1．先天缺陷——抽象危險犯限縮的必要性。抽象危險犯是對法益的前置性保護，這在理論上牽涉到刑法的謙抑性。德國學者考夫曼指出，“罪責原則的意義在于，必須要有對具體個別法益的侵害或危險的具體故意或過失方能認為有責任。而抽象危險犯的危險為擬制的危險，并非為具體個別的法益的危險或者說拒絕對具體個別法益的危險進行判斷，更缺乏對該法益危險的具體故意或過失。所以很難說符合責任主義或罪責原則”[8]。再加上我國存在刑法與行政處罰的二元懲罰體系，對犯罪采取定性加定量的分析模式，不同于西方的單獨犯罪評價體系。醉駕型危險駕駛罪沒有附加任何情節控制要件，實務上一旦血液中酒精含量大于等于80mg/100ml的標準即構成犯罪。但刑事案件錯綜復雜，不能否定存在極特殊的連抽象危險都沒有的危險駕駛情形卻對法條的字面滿足，如在事先已經封鎖的道路上拍電影而醉酒駕駛機動車，個案的正當性就在形式的合法性中被掩埋。2．出罪困境——總則的但書規定能否劃定出罪標準。最高人民法院張軍副院長在全國法院刑事審判工作座談會上表示，要正確把握危險駕駛罪的構成要件，根據刑法第13條“但書”條款的規定，考慮具體的情節，醉駕無需一律構成刑事犯罪。此番話引起軒然大波，公安部門和檢察院明顯與法院持不同觀點，許多學者也認為醉駕出罪無需依靠總則規定。但只依據酒精含量不問情節一律入罪又似乎過于嚴苛和呆板，與總則的內容也難以融洽。3．審限困境——快審快結與辦案重壓的沖突。危險駕駛罪是我國刑法中唯一的沒有徒刑刑期的犯罪，由于罪行較輕，基于我國刑事訴訟法的規定不能適用逮捕，這意味公安和司法機關在偵查、起訴、審判中一般能適用的拘留期限最長14天，司法實務中要求公檢法三家機關在20天內完成所有的刑事訴訟程序。《公安部關于公安機關辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導意見》中要求“應當在查獲犯罪嫌疑人之日起7日內偵查終結案件并移送醉酒駕駛機動車致交通事故負全部或主要責任負同等責任負次要責任①致3人以上死亡交通肇事罪交通肇事罪危險駕駛罪致2或1人死亡交通肇事罪危險駕駛罪危險駕駛罪致3人以上重傷交通肇事罪危險駕駛罪危險駕駛罪致1人以上重傷交通肇罪②危險駕駛罪危險駕駛罪致人輕傷及以下危險駕駛罪危險駕駛罪危險駕駛罪造成財產直接損失無力賠償30萬元以上交通肇事罪危險駕駛罪危險駕駛罪人民檢察院審查起訴”。但是，本罪是一個高發犯罪，巨大審判壓力和短暫的期限要求必然影響審判質量和對個案的關注。4．均衡困境——量刑標準缺乏統一。對于危險駕駛罪的量刑普遍存在機械比較犯罪嫌疑人的血液酒精含量與80mg/100ml的醉駕標準來確定具體刑罰的問題。刑法修正案中也沒有規定相應的量刑情節和標準，最高人民法院也一直未公布相關的指導案例，沒有標準的自由裁量導致部分法院針對相似的案件，出現明顯的量刑差別。（二）破解途徑法官不能對非理性的司法要求虛與委蛇，必須以冷靜審慎的態度堅持司法理性，防止定罪量刑機械化，應將表象上符合犯罪構成而實際上并未達到應受刑法處罰的行為排除出犯罪體系。罪犯的頭銜可能會使廣大醉駕人失去工作、職業受限制、政治前途和出國深造受到影響等等，唯恐被社會邊緣化的醉駕者已經出現棄車逃逸妨礙執法等極端情況。只有貫徹“寬嚴相濟”的刑事政策，真正做到罰當其罪體現刑法的謙抑，理性確定本罪的界限和出罪途徑才是真正“為人民司法，為大局服務”。危險駕駛罪數量巨大，情節相似度很高，蘊含巨大的同案不同判的風險，只有構建統一量刑標準和程序整理量刑情節才能快速審結、準確定刑。

危險駕駛罪出罪路徑闡述——從“允許反證危險的不存在”到“情節顯著輕微”

（一）結果無價值視野下的抽象危險允許反證確定本罪的處罰界限，首先應當討論符合醉酒駕駛機動車的是否一律充足構成要件，理論層面上這涉及抽象危險是否允許反證的問題。這關系到刑法的結果無價值論和行為無價值論的立場。如果醉酒駕駛時可根據事實狀態完全排除抽象的危險，依舊認定具有刑事可罰性，則表明法律所要求的是針對某種行為方式絕對禁止，追求的是對于人們行為的一種規制和指引。這是一種行為無價值論——以行為觸犯規范的無價值而予以絕對的禁止。這種完全的行為無價值論，將違法與責任之間的區別歸之于無，有違刑法規范的理論結構，被視為主觀主義之規范論的落后，難言妥當。[9]德國刑法306條a款第3項對放火罪進行了補充規定，就是一種允許反證的規定：對于并不具有嚴重危險的放火行為，所判處的刑罰可以減輕至6個月以上、5年以下監禁的幅度。德國刑法理論與判例認為，如果行為人能夠證明放火行為不會造成危險，可以適用該條減輕刑罰的規定。[10]26沒有抽象危險又何談法益侵害，在我國犯罪本質的“法益侵害”說處于通說地位也與刑法第13條的犯罪概念相呼應，所以沒有抽象危險就無法充分犯罪構成。此外，依據“可罰的違法性”理論，對法益侵害結果十分輕微尚未達到必須處罰的違法性時，認為其不可罰。這也從側面說明沒有抽象危險就不滿足違法性要件，沒有處罰理由難以構成犯罪。（二）短審限中尋求個案公正——證明責任的合理微調抽象危險犯的一大特色即在于通過類型化的危險擬制解除了公訴部門繁瑣的舉證責任，節省了司法資源，提高了司法效率。檢察機關只要證明行為人駕駛機動車時血液中的酒精含量超過了法定標準，就推定其在駕駛時不能合理控制自己可能對道路上他人的人身和財產安全構成危險，推定其對道路安全造成危險，而無需證明其是否真實迫切的有此危險。在此種情況下，應該允許行為人對不存在抽象危險等出罪事由進行反證，合理微調證明責任。從證明能力角度，不知飲酒、強迫飲酒、病理性醉酒或在特殊的時間段場合行駛等事實由當事人來組織舉證較為方便。從證明概率角度，這種反證的成功性很小，不應當讓司法機關為此耗費過多司法資源。①（三）途徑結構與“總則13條”的適用由上述分析可知，醉駕型危險駕駛的出罪途徑在于允許被告人反證抽象危險的不存在，因為既然對道路上的公共安全連抽象危險都沒有，就不存在侵犯道路安全法益的問題。但是，醉酒駕駛行為表象上又是符合刑法第133條之一的字面要求。我們應該根據保護法益及內容來解釋刑法（目的論解釋）。為了彌補文意解釋與目的論解釋間的縫隙，更為了法官在判決時能夠合理地引用法條來論證闡述自己的判決理由，我們還需要借助總則第13條來完成這一任務。從犯罪概念的角度，犯罪是依照法律應當受刑罰處罰的危害社會的行為[6]，沒有法益侵害的行為就不是危害社會的行為，就不構成犯罪。或從犯罪定性加定量的分析模式，運用“情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”展現社會危險性具有定量化的出罪功能[11]，從而達到出罪目的。

以量刑規范化視角構建危險駕駛罪量刑標準體系

（一）量刑規范化對于危險駕駛罪的契合度1．限縮自由裁量與量刑均衡的必然選擇。《人民法院量刑指導意見（試行）》言明：量刑規范化改革是法治進步和時展的需要，主要目的在于統一法律適用標準，規范裁量權，嚴格執行法律，準確裁量刑罰，確保辦案質量。通過量刑規范化改革能夠極大地限制刑事領域的自由裁量權，對于普通的犯罪嫌疑人來說量刑遠比定罪重要，但各地法院量刑尺度不一，阻礙量刑均衡的實現。據筆者估算，北京市各級法院2011年12月21日至2012年5月20日間刑事一審結案5815件，其中危險駕駛罪324件約占5.6%，而在量刑規范化改革中予以量刑指導的交通肇事罪只有236件。面對數量巨大的危險駕駛罪，通過量刑規范化限縮自由裁量實現量刑均衡防止同案不同判顯得尤為重要。①2．量刑中的程序參與確保當事人對裁判結果的信服。量刑規范化體現了程序參與的內在價值。司法程序不僅擁有滿足實體公正和秩序的工具價值，還存在程序的內在價值，包括程序公正、訴訟效益和程序自由。依據明確的量刑標準針對刑期公開舉證辯論，當事人參與量刑結果產生的全過程，并基于自身利益驅使主動收集從輕、減輕、免刑證據，發揮了當事人的主動性有利于案件事實的查清，這在快審快判和司法資源緊張的背景下尤為重要。程序參與以及量刑辯論客觀上有利于當事人對裁判結果的認可，促進息訴服判。3．邊際成本——量刑規范化與快審快辦的經濟分析。邊際成本指的是額外一單位產量引起的總成本的增量[12]。對于邊際成本的控制可以有效地減少平均總成本，最終實現效率的提高。量刑規范化的改革使得量刑如同按圖索驥，將常見的量刑情節予以類型化并確定相應的刑罰，使得確定刑期簡單明了。量刑規范化改革前由于量刑裁量依據法官的自由心證，法官在確定刑期時主要考量個案的具體案情和當下的司法政策。隨著該罪數量的急劇增多，法官對前后案量刑的均衡成本、法官之間裁量松緊的均衡成本、上級的糾錯成本日益增大，從而使法院審理的邊際成本愈大。但是，在實行量刑規范化之后，影響裁判的量刑情節及刑期幅度得到相對固定，在案情簡單重復度高的危險駕駛罪中審判法官的量刑愈加輕車熟路，量刑標準的適用也減少了糾錯成本，法院審理案件的邊際成本隨著案件增多而減少。效益是以最少的資源消耗取得最大的效果，“司法過程中會產生直接成本和間接成本，且權力的配置必然需要交易成本，問題的關鍵在于如何使法律能選擇一種成本較低的權力配置方式和實施程序。[13]”筆者認為法院刑事裁判的效益=（裁判對社會一般預防收益+裁判對于被告人特殊預防收益+公眾認可收益）/(國家機關的追訴審判成本+當事人舉證成本)。在實行量刑規范化之后，明確影響量刑的主要情節，當事人可以集中力量對相關證據予以調查辯論，司法機關有了統一方便的裁量尺度，法院刑事裁判的成本得到降低。而針對量刑情節的辯論和論證使當事人對于法院量刑更加信服，取得良好的公眾認可收益；而快審快辦的高效對社會潛在的危險駕駛人產生更強的威懾性、懲罰的不可避免性，從而收到更大的裁判收益。法院刑事裁判的效益=社會一般預防的收益+被告人特殊預防的收益+公眾認可收益追訴審判成本+當事人舉證成本4．探路勇者——溫州中院的危險駕駛罪量刑細則。在危險駕駛犯罪量刑上溫州中院已經走在全國的前列①，該院針對不同車型的潛在危害程度，將醉酒駕駛電動車、摩托車、自備車、營運車、大客車的基準刑期，分別確定為1至5個月。以醉酒的酒精含量、危險駕駛致人重傷的人數或造成財產損失的金額，規定了不同的量刑幅度，還明確了酌定量刑情節和非監禁刑的適用等。溫州中院的量刑細則雖不盡完備，但是為全國的危險駕駛罪量刑均衡走出了堅實的一步。（二）量刑規范化的視角解析危險駕駛的量刑流程筆者認為量刑規范化改革也應與時俱進，在危險駕駛這一新型高發案件出現的背景下，該罪也應當同15宗常見罪一樣規定較詳細的量刑標準。②依據最高人民法院《人民法院量刑指導意見（試行）》及北京高院的實施細則，先應當依據刑法第133條之一規定的基本犯罪構成事實在危險駕駛罪的法定刑確定量刑起點，然后再根據影響犯罪構成的犯罪次數、后果等事實確定基準性，最后依據法定及酌定量刑情節調節基準刑并綜合全案確定宣告刑。可見量刑起點是在不考慮各種法定酌定量刑情節的前提下，根據刑法分則基本犯罪構成確定該犯罪單獨既遂狀態所應判處的基本刑[14]18，即所謂“裸”的犯罪行為類型。而其他影響犯罪構成的事實一般指超過基本犯罪事實的加重事實結果，在本罪中一般指危險駕駛次數、醉酒程度（酒精含量）、致他人人身及財產損害的結果。1．關于確定量刑起點，筆者認為危險駕駛罪是輕罪，在沒有其他量刑情節或損害后果時其社會危險性較小，基于罪責原則及我國重刑主義特性，量刑起點應為拘役1個月。即行為人在并不繁忙的道路上正常行駛被交警查獲，酒精檢測剛超過醉駕標準且犯罪態度良好沒有前科的情況下，建議量刑拘役1個月并處罰金1千元。2．基準刑的確定則比較復雜。先前已有醉駕觸犯刑律的，在量刑起點基礎上增加拘役1個月。至于醉酒程度筆者認為，客觀上酒精含量越高對道路安全的危險也就越大其懲處也應越重，酒精含量80mg～100mg/100ml應屬輕度醉駕不予另行評價，100mg～160mg/100ml可認為中度醉駕在量刑起點上增加1個月，160mg～240mg/100ml可認為重度醉駕在量刑起點上增加2個月，240mg/100ml以上屬于超重度醉駕在量刑起點上增加3個月。在人身及財產損害方面，上文已分析了危險駕駛罪和交通肇事罪的區別，雖然從實務上看發生重傷、死亡的情況很少，但是作為量刑標準也應考量周詳并盡量體現可操作性和罪刑均衡。危險駕駛出現致人死亡后果而構成本罪的，應負同等責任或次要責任，鑒于其嚴重后果一律以拘役6個月為基準刑。致人重傷并負同等責任的，根據其受傷人數及傷情以拘役5或6個月為基準刑。致1人重傷并負次要責任的，以4個月為基準刑，每增加1人重傷可以增加2個月拘役刑，每增加1人輕傷可以增加1個月拘役刑。致1人輕傷并負全部或主要責任的以4個月為基準刑，每增加1人輕傷增加1個月拘役刑。致1人輕傷并負同等責任的以3個月為基準刑，每增加1人輕傷增加1個月拘役刑。致人輕傷并負次要責任的以2個月為基準刑。造成公共財產或者他人財產直接損失，無能力賠償數額在10萬元以上的以2至4個月為基準刑。3．確定基準刑之后就需要考慮各類法定和酌定量刑情節，筆者從所在法院及所在市另一基層法院2012年5月6日前審結的68件危險駕駛罪判決中歸納的常見量刑情節主要有：是否曾因飲酒被行政處罰過、無證駕駛、駕駛無牌照車或作廢牌照車、車輛未年檢、醉駕發生在人流車流高峰時地、有犯罪前科及累犯、駕駛中違反交通法規、主動賠償受害人取得當事人諒解、不配合公安部門執法（拒檢、逃跑、頂包）、自愿認罪悔罪表現、自首。《人民法院量刑指導意見（試行）》中規定的量刑指導原則和量刑方法同樣適用于危險駕駛罪，該意見第3部分的常見的量刑情節也應當適用于本罪，用于調節基準刑，而且其中的法定量刑情節應該優先適用。鑒于危險駕駛罪作為抽象危險犯只有既遂形態可以入罪，所以該意見對本罪有意義的量刑情節及調節比例主要有：自首情節可以減少基準刑40%以下，罪行較輕的可以減少基準刑40%以下或免除；一般立功可以減少基準刑20%以下，重大立功的可以減少基準刑20%～50%，犯罪較輕的減少基準刑50%以上或依法免除；當庭自愿認罪的可以減少基準刑10%以下；積極賠償被害人損失的可以減少基準刑30%以下；取得被害人或其家屬諒解的可以減少基準刑20%以下；累犯可以增加基準刑10%～40%。此外針對危險犯的特殊性，許多酌定的量刑情節出現頻率較高且較重的，影響了本罪的社會危險性和應受刑罰處罰性，也有必要規范其調節幅度。筆者建議有下列情形之一的，可以增加基準刑30%以下：曾因飲酒駕駛機動車被行政處罰，無證駕駛，醉酒駕駛外還有其他違反交通法規的行為，發生交通事故的，醉駕發生在人流車流高峰時地，吸毒后駕駛，嚴重超載駕駛，不配合公安部門執法檢驗的。有下列情形之一的，可以增加基準刑20%以下：有犯罪前科的，駕駛無牌照車或作廢拍照車，駕駛的車輛未通過年檢。有下列情形之一的，可以減少基準刑20%以下：積極交納罰金，取保候審中表現良好的。將各個量刑情節確定的調節比例疊加適用，采用同向相加、逆向相減的方法得出的拘役刑期，對出現不足1月的應該按四舍五入的方法取整數。超過6個月的按6個月計算。同一事實涉及不同量刑情節的不重復評價。罰金刑的適用一般在1千元至5千元之間，主要考量兩點：一是罰金刑作為附加刑其輕重程度應該與主刑相適應，二是對于造成他人財產損失且拒不賠償的，可以適當增加罰金。調節完基準刑后，就應確定宣告刑，法官擁有10%幅度的自由裁量使罪責刑相適應。

本文作者：邢飛龍雙玉娥夏昆工作單位：中國政法大學