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一、問題的提出

網絡棋牌對局游戲風靡全球，被廣泛接受，不足以證明其合法性。首先，通常即合法，存在即合理，這些邏輯并不適用于法律領域。如果按照“行為無價值立場所展示的違法阻卻的實質基準，有社會相當性這一觀念。所謂社會相當性，并不意味著社會生活中的通常性。這是因為，僅憑屬于社會生活中經常實施的行為這一點，還不足以被允許，這一點是不言自明的”。[2]從規范保護目的層面上來看，具體行為有無危險性，無法在經驗上最終判斷，因為社會生活中存在一些通常沒有危險但在個案中卻有危險并加以禁止的行為。[3]其次，憑感覺認為所有游戲行為合法，也是泛道德化的評價，而泛道德化的刑法學已經嚴重滯后于時代的發展，無力解決日新月異的社會對刑法學提出的新問題。[4]近些年來，隨著網上支付方式的便捷，部分游戲者也逐漸背離娛樂的初衷，部分游戲行為和賭博行為也越來越相似，大有合流的趨勢。部分游戲行為的合法性開始值得質疑。觀今鑒古，賭博本來就是在原始社會末期從游戲中蛻化產生，從娛樂的邊緣滑向異途。因此，部分游戲行為漸漸變成賭博行為也不足為奇。再次，從法社會學的角度來看，法律對游戲行業整體現狀的認可，并不代表著對所有部分的認可，更不說明放任游戲背離初衷、偏向賭博。最后，從法哲學的角度來看，整體是構成事物的諸要素的有機合一，事物作為整體所具有的特有屬性和特有規律，與它的各個部分在孤立狀態下所具有的屬性和規律有質的區別，整體的合法、合理也不代表著所有部分要素合法、合理，更代表不了個體行為的合法、合理。“法具有創造與教育功能，個人和集體的正義模式相互競爭，它們通常受到法律現狀的極大影響。”[5]法律面對技術進步，通常的回應也應該是“把握著為其完整性所必不可少的東西，同時它也考慮在其所處環境中各種新的力量”。[6]當部分游戲向賭博等違法方面偏離時，面對這種傾向和新力量，法律有引導和教育的必要，表明否定評價的態度，不能默認、放縱。當下，對于網絡賭博問題的研究，理論界比較吊詭，僅僅探討直接網上買碼下注和“微信搶紅包賭博”這兩種現象，對其他網絡游戲中的行為則保持緘默。在人文社科領域，“可能總是存在著不同于一種敘述的另一種敘述，總是存在著應予以考慮的另一個因素”，[7]不可人云亦云，還是要保持警惕，有必要對該問題做出回應。大多數情況下，現象是新的，問題卻是舊的，犯罪只是換了種方式將刑法預設的構成要件演繹出來。因此，筆者將回歸教義學的本質，從法益、構成要件這些微觀的視角來分析那部分涉嫌賭博的游戲行為，“在心中充滿正義的前提下，目光不斷往返于刑法規范與生活事實”[8]之間。

二、網絡棋牌對局游戲行為的定性

(一)部分游戲行為侵害了法益。“如果某種舉止方式按照其本質從本身上就不能損壞由構成要件所保護的法益，換言之，這種舉止行為是不適格的，那么，它就處于規范保護目標之外。”[9]當然，也并不是意味著一切侵害法益的行為都應該受到刑法處罰。[10]由此可知，如果部分網絡棋牌對局游戲行為犯罪，其必然侵害了法益。如果其連法益侵害的可能性都沒有，就沒有必要用刑法來評價，沒有繼續探討罪與非罪的必要。賭博，是指就偶然的輸贏以財物進行賭事或者博戲的行為。由于單純違反倫理道德的行為不可能成為刑法規制的對象，而且我國刑法將賭博罪規定在擾亂公共秩序罪中，故本罪的法益應是以勞動取得財產這一國民健全的經濟生活方式與秩序。[11]存僥幸不勞而獲的心理，使人沉迷忘返，揮霍無度，甚至激發輸者進行其他財產犯罪的欲望。一般網絡游戲升級、奪裝備（即輸贏）主要靠技術，以勞動獲得虛擬財產，沒有侵害以勞動取得財產這一國民健全的經濟生活方式與秩序這一法益，可以排除在賭博行為之外。而部分網絡棋牌對局棋牌類游戲，騰訊歡樂斗地主、斗牛等，與現實生活中的紙牌、麻將游戲都具有“賭”（即運氣占主要成分）的性質，本質是種射幸行為，與其他網絡游戲具有本質的區別，無法根據“賭博”的基本內涵和賭博罪的法益將其直接排除在賭博行為之外。有學者直接否定賭博罪存在的合理性，認為其是一種法益保護不甚明了的類型，將勤奮或者健全的國民生活方式作為賭博罪法益并不合理。[12]據此，有人主張賭博合法化，進而直接否定任何游戲行為觸犯賭博罪。“教義學必須受到法律規定的約束”“假定現行法秩序大致合理”，[13]刑法教義學首先代表一種尊重現行法的態度。賭博罪客觀存在，對其合理性的質疑尚未取得壓倒性的優勢時，就拋開現行法去直接認為任何游戲行為都不應該成立賭博罪，是與教義學相悖的。因此，從教義學的視角來看，部分網絡棋牌對局游戲行為侵害了賭博罪的法益，具備了刑法歸責的前提條件。（二）部分游戲者的行為“以營利為目的”。如果按著名刑法學者大冢仁的觀點，把構成要件理解為違法性和責任類型時，[14]將主觀方面也作為構成要件，則無論是在《治安管理處罰法》中，還是在《刑法》中，賭博行為的成立必須滿足以營利為目的的構成要件。這種目的，或為通過在賭博活動中取勝而獲取財物的目的，或為通過抽取頭利或者收取各種名義的手續費、入場費等獲取財物的目的。一方面，以營利為目的，表明了行為人的主觀惡性嚴重，應受社會譴責和否定。不以營利為目的的游戲就完全只是娛樂活動了，沒有譴責的必要。另一方面，也說明了社會危害性很嚴重，因為以營利為目的會引導行為人主動、重復實施該種行為，使行為規模擴大，危害加重。對主觀目的的認定要依據客觀行為和客觀事實，因此，必須對獲取虛擬籌碼的行為進行定性，也就是要先對虛擬籌碼的屬性定性，界定其是否屬于刑法上的財物。筆者認為，虛擬籌碼是財物，以獲取其目的的行為符合以營利為目的的構成要件，是賭博行為。刑法上的財物既包括有體的財產，也保護財產性利益。虛擬籌碼，是一種財產性利益，兼備了財物的自然屬性和價值屬性。財物的自然屬性，指財物是基于各種自然科學事實存在的物，具體包括數字信息等。[15]虛擬籌碼本質上是代碼這種數字信息，擁有財物的自然屬性。財物的價值屬性，指財物以一定貨幣關系為基礎，通過客觀存在的、具有物品的抽象化，實現對財產的價值化利用和支配的物。[16]虛擬籌碼，如歡樂斗地主，玩家大多數是通過加入游戲這個勞動獲得，抑或通過購買獲得，凝結了無差別的人類勞動，可以用貨幣衡量，具有財物的價值屬性。有學者反駁，虛擬財產（包括虛擬籌碼）實質上只是一種合同債權，“表明的是債權債務關系的權利憑證，與無記名有價證券性質較為類似——代表著一定財產權的格式化憑證”，[17]是網絡用戶得以請求網絡運營商為其提供特定服務的債權憑證，不是財物。此外，無論是《治安管理處罰法》，還是《刑法》，對賭博行為或賭博罪的認定都有“數額”要求。各地都對“賭資較大”提出了標準，如《河北省公安機關治安管理處罰裁量標準》《山東省公安廳實施治安管理處罰細化標準（試行）》分別將標準定為人均賭資200元和100以上。虛擬財產價值數額難以確定，如將其認定為財物，處罰賭博行為或賭博罪入罪比較困難。也有學者認為，從法益的角度審視，竊取網絡虛擬財產是對網絡秩序的侵害，[18]侵害的核心法益是網絡游戲的經營活動和娛樂秩序，[19]不是公私財產權，由此可知，否定網絡虛擬財產是財物更加合理。如果無法認定虛擬籌碼是財物，自然也就無法認定營利行為，也就無法認定任何游戲行為有成立賭博罪的可能性。第一種反駁主要站在民法的視角，用民法評價對象的類型化來限定刑法的類型化，同時將司法實踐中普通財產犯罪數額確定的規則遷移到虛擬財產領域。其論述至少存在以下幾個方面的缺陷。首先，姑且不論其論證邏輯和推導過程是否合理，單單就其結論而言，就有混淆民法上財物和刑法上財物概念的嫌疑。眾所周知，并不能以物權法上的所有權概念來界定刑法上財產所有權，刑法上財物的范圍更廣。其一，《刑法》第92條第（四）款規定，“依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產”也是刑法上的財物。而按照民法物權和債權的區分，股份、股票、債券等財物都是債權，并不是物權的客體。其二，根據近些年來司法實踐來看，犯罪客體的范圍早已超過了動產和不動產，各種憑證、違禁品和虛擬財產等均被包含在刑法犯罪范圍之內。如2007年浙江省高級人民法院對胥某等人通過盜打電話竊取Q幣再銷售獲利的行為認定為盜竊罪，[20]肯定了Q幣是財物。這種以民法評價對象的類型化來限定刑法的類型化的邏輯根源于對現行部門法體系不同的認識不足。我國民法中債權和物權是分開的，權利和權利的保護也是分在不同部分的，而我國刑法并沒有單獨設立侵犯債權這一章，對債權和物權的保護都在侵犯財產權一章中。如《刑法》第276條拒不支付勞動報酬罪，就列在侵犯財產犯罪的章節中。其次，以價值數額難確定就否定虛擬財產是財物，違背法律邏輯和現行法。一方面，通說認為，“數額”無法精確并不影響違法犯罪，不能以數額難確定就否定違法犯罪。很多文物的價值無法確定，且禁止買賣，沒有合法的市場價格，可這并不影響倒賣文物罪和盜竊文物類盜竊罪的成立，不影響其是財物。對財物的認定，涉及的是事實問題，并不是規范層次上如何取舍法律見解的問題。從邏輯上來看，先有客觀物的存在，然后才有對其價值的衡量，法律上價值判斷雖有選擇，但卻不能否認事實。因為后面程序的價值判斷困難，而轉過頭去否定前者是客觀物，以主觀否定客觀，這就好比是，人類突然發現一種礦物，因為無法認定其價值，而否定它是物，這顯然是與事實和邏輯不符。另一方面，司法解釋對于難以計算價值的盜竊、搶劫行為，沒有否認其盜竊、搶劫性質，依然入罪。如2000年最高人民法院在《全國法院審理犯罪案件工作座談會》指出：“盜竊、搶劫的，應當分別以盜竊罪或者搶劫罪定罪。”最高人民法院和最高人民檢察院2013年4月聯合的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》也規定：“盜竊等違禁品的，應當按照盜竊罪處理，根據情節輕重量刑。”既然數額不確定不影響違禁品是財物，那么虛擬財產（虛擬籌碼）價值數額不確定也不影響其是財物的認定。最后，僅僅因為類似格式化憑證不足以否定虛擬財產是物權，亦無法肯定是債權。現金，也只是一種貨幣符號，代表著巨大購買力，其本身價值很低，也類似于格式化憑證。但是，法律沒有因此認定其是債權，人們也普遍能接受其是財物，因此，人們同樣有可能接受虛擬財產是財物。第二種反駁，堅持網絡虛擬財產只是關系經營活動與網絡秩序的信息數據，以法益來反推其屬性，進而否認其是財物。不可否認，這種立足于法益的目的解釋為虛擬財產的研究提供了全新視角，但其也并非沒有瑕疵。其基本推理的邏輯為兩個連環的三段論推理：侵犯網絡虛擬財產的核心法益是網絡秩序（大前提）——侵犯虛擬財產的行為（小前提）——財產犯罪不成立，成立非法獲取計算機信息系統數據罪（結論）；只有財產犯罪的法益為財產權（大前提）——侵犯網絡虛擬財產不成立財產犯罪（小前提）——網絡虛擬財產不是財物。首先，其本質是一個循環論證，在事前預設相應的前提條件，再按照三段論推理得出邏輯結論本身就有失妥當。對于侵犯網絡財產的核心法益是網絡秩序這個大前提本身就有爭議，這個大前提只是一個缺乏根據的預設前提要件，也不甚合理。網絡社會秩序是一個公法益，財產權是個人法益。如西園春夫教授所言：“只要認為刑法是為了保護國民的利益而存在，就應該考慮將它盡量還原為個人法益，否則就會導致處罰范圍的擴大化。”[21]根據此觀點，將侵害虛擬財產的核心法益界定為財產權這類個人法益，顯然比網絡秩序這個公法益，更加合理些。其次，其第二個三段論推理也有失偏頗，將法益指向的對象與法益等同，將侵害對象與侵害的法益等同，這樣偷換概念，將邏輯結構和評價范圍朝著有利于自己的解釋目標改變，其得出結論的合理性必然是大打折扣，值得質疑。行為侵害的核心法益不是財產權，雖不構成財產犯罪，并不意味著其侵害的對象沒有財物，更不能推導出其侵害對象必然不是財物的結論。如放火罪的法益是公共安全，犯此罪時往往會損害其他財物，如放火燒居民樓，不能說因為最后沒有成立財產犯罪，就否認財物（房屋）的損失，否認財物（房屋）的存在。綜上所述，否認網絡虛擬財產是刑法上的財物并不合理，虛擬籌碼屬于財物，以獲得虛擬籌碼為賭注行為具備了營利目的，滿足賭博的“營利為目的”的構成要件。（三）有部分游戲者“聚眾賭博”和“以賭博為業”。基于網絡的開放性和玩家分配的隨機性，一般而言，大多數個體都是自發參與賭局游戲之中，難以符合“聚眾賭博”的特點。當然，大多數棋牌游戲平臺也提供“游戲包間”（又稱游戲房間或游戲桌），幾個相熟的玩家可以相約在同一個“游戲包間”，熟人間對局。這個時候，玩家個體就有組織多人游戲的可能，可能成立聚眾賭博。以賭博為業，指以賭博為職業或者兼職。現實生活中的確存在以網絡棋牌游戲為業、通過倒賣所贏的虛擬籌碼生活的人。可能有人會認為，幾乎所有的虛擬籌碼都是不能直接交易或向游戲平臺逆流的，倒賣的行為并不合法，其之前的游戲賭博行為并不是供養自己的職業，而非法的倒賣行為才是其職業，因此并不能認定其以賭博為業。前文已經論述過，虛擬籌碼是財物，退一步講，“不法取得的無權占有以及用于不法目的的財物仍然是刑法上的財產”，[22]認定賭博只需要以“財物”進行賭事或者博戲即可，至于該財物是否可以在市場流通則在所不問。如搶劫、盜竊來的財物或盜竊古墓而來的財物都是刑法禁止流通的對象，但用其進行賭博并不妨礙賭博罪的成立。以前行為的不法排除后行為的不法，顯然不合理，是沒有充分評價多個行為的表現。綜上可知，游戲虛擬籌碼是財物，以獲取其為目的，或以收取各種介紹費為目的，組織多人參加棋牌游戲或以對局棋游戲為業的行為，是賭博行為，成立賭博罪。

三、網絡棋牌對局游戲行為的認定

（一）游戲平臺無罪論。由于棋牌對局游戲平臺下有人賭博，游戲平臺有一定的監管責任，有成立賭博罪的可能，也有成立開設賭場罪的可能。一般情況下，游戲平臺都有開設賭場罪中收“頭利”的行為，如在騰訊“歡樂斗地主”的游戲中，每場游戲的贏家都要上繳一定數額的歡樂豆（即虛擬籌碼）給平臺，而且輸贏越大，上繳的數額越多。此外，游戲平臺有人賭博，客觀上其成為一個賭場，與現實生活中的賭場別沒有本質的區別。但是，物理空間的存在從來不是判斷犯罪的根據，賭場的客觀存在亦無法對賭場所有者直接歸責，提供賭場的行為才是刑法否定的對象。筆者認為，原則上棋牌對局游戲平臺不構成開設賭場罪，亦不成立賭博罪（幫助犯）。首先，網絡游戲平臺對法益的危險發生領域的支配能力有限，遠達不到對平臺下的賭博行為有控制和管理的能力。義務人“必須具有個人作為能力，而對防止構成要件該當該結果之發生，具有事實可能性，其不作為始具有不法品質，而有構成不純正之不作為犯之可能”。[23]第一，玩家只要有賬號和密碼就可以登入游戲平臺，進行游戲。由于這種玩游戲的行為是合法的，絕大多數行為人持的也僅僅只是娛樂目的，平臺不可能對每個玩家的身份進行事先審查，即使審查也無法剔除出懷賭博想法者。而現實生活中或網站的賭博場所，原則上進入的都是賭博者，場所的所有者有識別和驅除賭博者的能力。第二，過度監管會侵害隱私權。不可否認，依托網絡智能和大數據，平臺有監控所有部分游戲行為的能力，可以在游戲過程中根據虛擬籌碼異常流動判斷部分游戲房間的賭博行為，故而此刻有阻止法益惡化的能力。但是，姑且不論其監控是否可以做到事無巨細，單單就其監控是否侵犯公民隱私權就值得商榷。對隱私權的保護和賭博罪中輕度社會秩序法益的保護何者更為重要，也值得討論。其次，向玩家賣虛擬籌碼和按游戲輸贏收取傭金是合法的行為，符合行政法的規定。2000年9月20日，國務院的《互聯網服務管理辦法》規定，對于經營性的互聯網信息服務實行許可制度，非經營性互聯網信息服務實行備案制度。棋牌對局游戲均是經過依法嚴格審批或備案上線的，法律對向玩家賣虛擬籌碼和按游戲輸贏收取傭金的行為給予了認可。如果因為不法者利用無辜者的合法行為從事違法犯罪活動，就將無辜者入罪，這是違反罪責自負原則。不可否認，游戲平臺有一定的注意義務。但“注意義務首先是一種行動的標準（包括某一個具體場合在內，所有在場的行為者大體上都應該做些什么），如果達到一個標準，就是沒有過失”，[24]游戲平臺禁止虛擬貨幣（籌碼）私下交易，也只允許其單向流轉，是積極維護秩序、防止賭博的行為，其履行了基本的注意義務，符合基本的行動標準，沒有過失，更沒有故意。最后，即使認為其是平臺下賭博的中立幫助行為，也不能據此入罪。第一，基于按照規范評價和實質判斷的立場，從行為對法益侵害的危險性角度看，其行為沒有制造法所禁止的危險，并未達到值得作為共犯處理的危險性，從而否定該中立行為成立幫助犯。第二，即使認為特定化的中立幫助行為為正犯提供了某種程度的方便，使實行行為的實施更為容易，但這并不意味著這種幫助具有刑法意義。第三，平臺是正常的業務行為，只是偶然地被犯罪者利用而被動卷入他人的犯罪之中，與他人的犯罪相聯結。在價值判斷上，沒有認定其因果關系的必要性。第四，平臺的中立幫助行為對法益侵害結果的發生不存在“使正犯在犯罪時心里更踏實的幫助”，平臺時常對平臺下的賭博行為以終身封號來威懾，因此可以否定其行為的對正犯的心理因果性，否定其幫助犯的成立。中立幫助行為是社會中廣泛存在的具有職業典型性或日常生活性的“制式”行為，只要滿足相應的交易規則或者交往規則的條件，行為就如同自動發生裝置般自動觸發。[25]這樣的合生活法則的行為，不具備心理上的幫助。總體上來說，網絡游戲平臺是不構成犯罪的。當然，如果其明知道某個房間有賭博行為卻不阻止，甚至繼續為其提供虛擬籌碼，依然可以構成聚眾型賭博罪（幫助犯）。（二）處罰范圍符合刑法的謙抑性。或許有人會認為，網絡棋牌對局游戲都有可能成立賭博罪，會不會造成處罰范圍的過大，民眾也難以接受。這種擔心是多余的，刑法的歉抑性重在強調“謙”而非“抑”，刑法處罰的范圍也不是越窄越好。嚴格把握賭博罪的構成要件，絕大多數游戲行為都排除在了違法犯罪之外，只有極少數行為惡劣者才構成犯罪。其一，有“數額”這一違法判斷存在，排除了大多數游戲行為的違法性。雖然有學者堅持，“數額”不是判斷違法的標準，僅僅是刑罰發動的條件（即客觀處罰條件），但這種觀點顯然是有問題的。從體系上來看，如張明楷教授所言：“在現行犯罪論體系下，不應將說明行為社會危害性而為犯罪所必備的要素，區分為犯罪構成要件要素與客觀處罰條件，這會導致對我國刑法基本原理的致命打擊。”[26]從本質上來看，刑法上，嚴重法益侵害才算違法，而在賭博罪中判斷嚴重的一個重要標準就是數額。如果不如此限定，違反刑法和違反行政法將無法區別，容易將僅僅是違反行政法或其他法的行為入罪，甚至有將許多生活行為入罪的風險。在現代風險社會，一種行為是否合法，不在于它是否侵害了法益或有發生法益侵害的可能性，而在于它侵害法益的程度或發生嚴重侵害法益結果的概率高低。在荒野放鞭炮不違法，并不是因為其沒有法益侵害——畢竟其對環境、農作物有侵害——而是因為對法益侵害程度特別低；醉酒駕車入罪并不是因為其必然發生交通事故，而是因為其發生交通事故的概率特別高；反之，正常的駕車合法，也不是因為其沒有發生交通事故的可能性，而是因為發生的概率特別低。無論是《治安管理處罰法》，還是《刑法》，對賭博行為違法性的認定都有“數額”的標準。由于虛擬籌碼的現實價值很低，如騰訊歡樂豆幾百萬的價格才十元左右，而一般玩家游戲輸贏才幾百、幾千歡樂豆，都達不到違法判斷的“數額”標準，因此，大多既不違法，更談不上犯罪。由此可見，認定游戲中的賭博行為，并不會造成處罰范圍過大，違背國民的預測可能性。其二，想通過網絡棋牌對局游戲營利是極其困難的，想以此為業十分困難，大多數玩家不具備賭博的動機。由于游戲平臺只賣虛擬籌碼，卻不用金錢回收它，而且不允許送給他人，禁止其私下交易，導致虛擬籌碼大多只能由平臺流出，個人想倒賣其獲利及其困難。當然，現實中，還是有賣家和買家開一個游戲房間，故意制造輸贏，將虛擬籌碼轉移，以游戲之名行買賣之實。正因為非法倒賣的存在，有人才有賭博謀利的動機，有賭博的行為。因此，認定部分游戲的賭博行為，并非是要全面打擊游戲的行為，也不是阻礙技術進步，更加不會造成處罰范圍的過大。

四、結語

網絡游戲行為的廣受推崇不足以說明其本身的合法性，游戲本身的合法性也無法排除有人會利用游戲進行賭博，單純的社會學科角度因本質上是整體感觀評價，具有恣意性，因而也無法為偏離娛樂初衷的部分游戲行為開脫。刑法教義學有能力回應和解決現實中的疑難困惑，在廣泛吸收眾多學科知識并充分考慮利益、價值等因素的同時，依然保持法律場域中法教義學論證的獨特性。[27]因此，罪與非罪，要站在教義學的視角，拋開那些宏大的敘事，從法益保護、構成要件來剖析部分游戲行為是否構成犯罪。部分網絡棋牌對局游戲行為侵害了法益。以營利為目的，組織多人在游戲平臺開“游戲房間”進行棋牌游戲，或以網絡棋牌游戲為業，通過倒賣所贏的虛擬籌碼生活的人，符合賭博罪的要件合，原則上是賭博行為。一方面，由于網絡游戲平臺對法益的危險發生領域的支配能力有限，其中立行為也無法為賭博行為提供刑法中物理上和心理上的幫助，積極阻止平臺下的賭博行為，原則上是不構成犯罪的，當然，如果其明知道某個游戲房間有賭博行為卻不阻止，甚至繼續為其提供虛擬籌碼，依然可以構成聚眾賭博罪（幫助犯）；另一方面，由于違法判斷標準——“數額”的存在，和平臺的約束，只有極少數行為是賭博行為，構成賭博罪，不會造成處罰范圍的過大，不會降低公眾對刑法的認同感。

作者:付凡勝